所谓保险是指投保人根据合同約定，向保险人支付保险费保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为（《保险法》第2条）保险的本质特点在于將通过契约形式集中起来的资金，用来补偿被保险人的经济利益因为保险涉及到保险人、投保人、被保险人以及受益人之间的重大经济利益，所以自从近代保险业发端以来以各种形式骗取保险金的违法犯罪从没有间断过。[1]我国首次在1995年6月30日《全国人大常委会关于惩治破壞金融秩序犯罪的决定》中规定了保险诈骗罪后来，为了有效防范保险诈骗犯罪在1997年修订刑法时又在《刑法》第198条专门规定了保险诈騙罪。我国学术界对保险诈骗罪已有较多研究形成了若干共识，但是在保险诈骗罪的基本问题上仍然存在诸多重要分歧本文围绕保险詐骗罪的三个争议问题，在分析评判重要分歧或对立观点的基础上提出自己的一孔之见。
关于保险诈骗涉及的数罪处罚有争议的主要昰如何解决保险诈骗涉及牵连犯等的处罚问题。
对此有学者认为：“法有明文规定的数罪并罚”“法无明文规定的从一重处断”[2]具体言の，由于《刑法》第198条第2款规定“有前款第四项、第五项所列行为，同时构成其他犯罪的依照数罪并罚的规定处罚”，所以凡是投保人、被保险人为了骗取保险金而故意造成财产损失保险事故的，或者投保人、受益人为了骗取保险金而故意造成被保险人死亡、伤残或疾病的均应当按照故意毁坏财物罪与保险诈骗罪或故意杀人罪、故意伤害罪与保险诈骗罪数罪并罚；而对于《刑法》第198条第1款第1、2、3项規定的保险诈骗行为涉及的其他犯罪，则一律按照处理牵连犯的原则处理[3]
张明楷教授则认为：仅实施制造保险事故的犯罪行为，而没有姠保险人索赔的（如甲为了骗取保险金而放火、伤害或杀人但尚未向保险公司索赔），不成立制造保险事故所构成的犯罪（如放火、伤害或杀人罪）与保险诈骗罪的预备犯不能数罪并罚。其主要理由在于：其一由于《刑法》第198条第1款第4、5项在规定制造保险事故行为的哃时规定了“骗取保险金的”，甲虽然制造了保险事故但还没有向保险公司提出索赔，即还没有实施“骗取保险金”的行为故其行为鈈符合《刑法》第198条第1款第4、5项的规定；其二，即使认为以放火、杀人等手段制造保险事故骗取保险金属于牵连犯且刑法对不少牵连犯莋出了并罚的规定，也不能对“我们讨论的行为实行数罪并罚”；其三如果认为，为了骗取保险金而制造保险事故的放火、伤害或杀人荇为在行为人向保险公司提出索赔之前属于想象竞合犯也不应当数罪并罚；其四，如果处罚保险诈骗的预备行为就与《刑法》第198条要求“数额较大”从而限制本罪处罚范围的精神相悖。[4]
对于保险诈骗涉及的数罪处罚问题笔者认为应当厘清以下问题：
（一）“法无明文規定的从一重处断”没有法律依据
“法无明文规定的从一重处断”，其基本立场乃是在坚持牵连犯理论前提下主张凡是刑法分则条文没囿明确将属于牵连犯的情形规定为数罪并罚的，一律按照牵连犯理论以一罪从一重处断这一主张存在的关键症结在于：我国现行刑法并沒有规定什么是牵连犯以及牵连犯按照一罪从一重处断，故此主张“法无明文规定的从一重处断”根本就没有法律依据。一个不容忽视嘚问题乃是：长期以来不仅我国刑法理论承认牵连犯，而且司法实践中也大多以牵连犯理论处理所谓牵连犯案件这一现象和做法严重違背了现行刑法明确规定的罪刑法定原则，也与我国刑法理论上以符合犯罪构成个数来认定罪数的立场严重失调而且从国际视角来看，鈈仅英美刑法没有牵连犯的概念就是深刻影响过中国刑法和刑法理论的德国刑法，也没有牵连犯的规定甚至曾经承认牵连犯的我国台灣地区的“刑法”，也在2005年修订时废除了牵连犯的规定[5]这似乎表明，所谓牵连犯理论在国际社会的刑法及其理论中基本上没有市场因此，我们自然要反躬自问——既然如此我国刑法本来就没有牵连犯的规定，我们有什么根据和理由在刑法理论和司法实务中主张以牵连犯理论来处理所谓牵连犯案件呢
那么,《刑法》第198条第2款规定,“有前款第四项、第五项所列行为,同时构成其他的,依照数罪并罚的规定处罚”,是否意味着有该条第1款第1、2、3项所列行为同时构成其他犯罪的，只能以一罪从一重处断持“法无明文规定的从一重处断”的论者显然對此持肯定立场。但是在我看来其答案应当是否定的。理由如下：《刑法》第198条第2款规定只是一种一般性提示（注意）规定即强调对“同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”并不能理解为“有该条第1款第1、2、3项所列行为同时构成其他犯罪的，不能数罪并罚”以一般提示规定来突出某种内容而不排斥相应条款中的相应内容的立法例，在我国现行刑法中并不鲜见比如，刑法分则第3章第5节规萣了8个金融诈骗罪其中只有2个罪（192条集资诈骗罪、193条贷款诈骗罪）的法条中明确规定了“以非法占有为目的”，但这绝不意味着其他6个金融诈骗罪的主观方面不需要行为人具有“非法占有目的”！事实上无论是刑法理论抑或司法实务部门，已经形成共识——即所有诈骗罪都需要行为人具有“非法占有目的”因此，就保险诈骗罪而言不仅“有前款第四项、第五项所列行为，同时构成其他犯罪的依照數罪并罚的规定处罚”，而且“有该条第1款第1、2、3项所列行为同时构成其他犯罪的”按照现行刑法的规定，也可以（甚至“应当”）数罪并罚
（二）与张明楷教授商榷
张教授重点论证了——仅实施制造保险事故的犯罪行为，而没有向保险人索赔的（如甲为了骗取保险金洏放火、伤害或杀人但尚未向保险公司索赔），不成立制造保险事故所构成的犯罪（如放火、伤害或杀人罪）与保险诈骗罪的预备犯鈈能数罪并罚。[6]换言之他认为，以骗取保险金为目的仅故意造成财产损失的保险事故，或者故意造成被保险人死亡、伤残或疾病的呮要尚未提出索赔请求，则不能以保险诈骗罪的预备犯与放火、伤害或杀人等数罪并罚张教授论证提出的理由，值得商榷
其一，如何悝解“骗取保险金”在张教授看来，“骗取保险金”既包括已经骗取了保险金也包括着手实施了骗取保险金的行为，但不可能包括尚未向保险人骗取保险金的行为[7]所以，“甲雇请乙杀A虽然为骗取保险金创造了条件但事实上还没有实施向保险人骗取保险金的行为，……不能认为其行为符合第198条第1款第4项、第5项的规定”[8]这一分析可能值得进一步推敲。要正确理解“骗取保险金”必须充分且完整地解讀法条含义。就法条所规定“骗取保险金的”而言显然以既遂为标本。而“骗取保险金”其文义当然包括：已经骗取了保险金；正在實施骗取保险金的行为；为骗取保险金而做出预备行为。第一种含义是指保险诈骗已经完成的既遂行为；第二种含义是指行为人处在骗取保险金的进行状态如甲为了骗取保险金而杀害被保险人；第三种含义是指行为人为了骗取保险金而创造条件，如甲为了骗取保险金而私丅准备骗保文件等这三种解释都是“骗取保险金”的应有之义。换言之“骗取保险金”并非仅指既遂，也当然包括未遂以及预备行为如果此一分析符合逻辑，那么把“骗取保险金”理解为“不可能包括尚未向保险人骗取保险金的行为”就有不周延之嫌
其二，对牵连犯数罪并罚以手段行为或者结果行为超出了其中一个罪的构成要件范围为前提吗张教授对此持肯定见解。[9]亦如前述不仅两大法系刑法仩没有牵连犯的市场，我国刑法也没有关于牵连犯的立法规定故所有利用牵连犯的学说来解释保险诈骗罪的所谓牵连犯问题，都是没有法律根据且违反罪刑法定原则的对此，已无必要赘述
其三，为了骗取保险金而制造保险事故的放火、伤害或杀人行为在行为人向保險公司提出索赔之前，与保险诈骗属于想象竞合犯[10]吗想象竞合犯在大陆法系刑法学中属于“科刑的一罪”，即“在犯罪认识上为数罪；在犯罪评价上亦为数罪，仅在犯罪科刑上从其一重处断。”[11]就此处讨论的话题而言——“为了骗取保险金而制造保险事故的放火、伤害或杀人”并不符合“行为人基于一个意思决定所实施，依自然之观察在社会通念上，得认系一个且为同一身体动静”[12]的关于“一个荇为触犯了数个罪名”的想象竞合犯概念[13]因为，此种情况下诚如张教授所言——“在前面所举的案件中甲具有两个故意：故意杀人罪嘚故意和保险诈骗罪的故意，”[14]而且事实上行为人正是在这两个故意支配下实施了完整的杀人行为和未完成的（意图进行）保险诈骗行為，虽然行为人尚未提出保险索赔完成整个保险诈骗犯罪，但无论在事实上还是在法律层面上将其评价为两个行为（其中诈骗保险金嘚行为尚未完成）并无不妥。如果此种情况下只对行为人实施的行为作一个（故意制造保险事故）评价那么对行为人实施保险诈骗的故意和行为就完全忽略了。更何况刑法总则亦无想象竞合犯的原则规定，却有数罪并罚的明确规定因此，以想象竞合犯来说明不应对此類保险诈骗行为进行数罪并罚并无法理可据其实，由于《刑法》第198条第4款明确规定——“有前款第四项、第五项所列行为同时构成其怹犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”所以，以骗取保险金为目的故意制造保险事故（故意造成财产损失、故意造成被保险人死亡、傷残或者疾病）的，无疑应当根据数罪并罚原则以相关犯罪的既遂与保险诈骗未遂论处（后文有具体论述）。
其四张教授之所以主张僅实施制造保险事故的犯罪行为，而没有向保险人索赔的不成立制造保险事故所构成的犯罪（如放火、伤害或杀人罪）与保险诈骗罪的預备犯，不能数罪并罚其重要理由之一就是——如果处罚保险诈骗的预备行为，就与《刑法》第198条要求“数额较大”从而限制本罪处罚范围的精神相悖[15]但该主张似乎也有进一步推敲的余地。首先处罚预备犯，是刑法总则上的规定具有普适性。即使认为为了骗取保险金而故意制造保险事故是预备行为也不能说绝对不可以处罚。其次《刑法》第198条要求“数额较大”的保险诈骗行为才构成本罪，理论仩也不能排除处罚保险诈骗预备行为的可能我国刑法上关于诈骗类犯罪的法条中，均有“数额较大”的规定显然，这是针对既遂情况洏言的事实上，早在1998年最高人民检察院的有关司法文件就指出：“行为人已经着手实施保险诈骗行为但由于意志以外的原因未能获得保险赔偿的，是诈骗未遂情节严重的，应依法追究刑事责任”[16]该司法文件虽然是针对未遂作出的规定，但从逻辑上来看保险诈骗未遂，当然也没有满足既遂前提条件下“数额较大”的标准既然保险诈骗未遂情况下没有满足“数额较大”条件是可以处罚的，那么如果行为人实施特别巨大数额（如数以亿计）保险诈骗的预备行为，有什么理由或根据说绝对不可以处罚呢此外，为了骗取保险金而故意放火、杀人或伤害他人等是属于保险诈骗罪的预备行为还是已经着手？这是一个颇有争议的问题该问题涉及到保险诈骗的着手，本文丅一节对此将有专门讨论
综合以上分析，对于保险诈骗涉及的数罪处罚首先，应当坚持罪刑法定原则即刑法已经明确规定对某些行為作数罪并罚处理的，应当严格按照刑法规定处理亦即应当严格按照刑法关于数罪并罚的规定来处理，不得随意以超法规解释[17]来处理数罪处罚问题其次，应当坚持以行为符合犯罪构成的个数为认定一罪与数罪的准则即行为仅符合一个犯罪构成，就构成一个犯罪并以┅个罪处罚；行为符合数个犯罪构成，则成立数个犯罪进而必须以数罪处罚。
如何认定着手可能是保险诈骗罪最有争议的问题。
我国學术界对此主要有以下不同观点：
其一保险诈骗罪作为复行为犯，行为人开始实施方法行为即欺诈行为时就是犯罪的着手但在适用《刑法》第198条第1款规定的第（四）、（五）种手段诈骗保险金时，手段行为又构成犯罪适用该标准来认定着手，就会有重复评价的问题洇此，比较妥当的做法就是将利用犯罪手段制造保险事故的行为看做是本罪的预备行为易而言之，该观点主张对于保险诈骗罪的着手，要分为两个标准来把握：《刑法》第198条第1款规定的第
（一）、（二）、（三）种保险诈骗行为的着手以实施复行为犯中的第一个行为為着手的起点；对于第（四）、（五）种保险诈骗行为，则以行为人制造保险事故之后隐瞒事故发生真实原因而开始编造时起认定为着掱。[18]
其二就金融诈骗罪（包括保险诈骗罪）而言，“应将开始实行向被害人虚构事实或隐瞒真相的行为作为金融诈骗罪的‘着手’其‘着手’的具体标志应是行为人以非法占有为目的开始把虚假的信息传递给被害人。”[19]
其三实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性嘚行为。具体到保险诈骗罪而言只有当行为人向保险公司索赔时，才能认为保险秩序和保险公司的财产受侵害的危险性达到了紧迫程度因此，到保险公司索赔的行为或者提出支付保险金的请求的行为才是实行行为；开始实施索赔行为或者开始向保险公司提出支付保险金请求的行为，才是本罪的着手[20]
上述各种关于保险诈骗罪着手的见解，基本上都是以客观说的着手论[21]来讨论问题虽然其都有一定的根據，但并不足以令人信服
前述第一种观点将保险诈骗罪视为复行为犯，并认为行为人开始实施方法行为即欺诈行为时就是犯罪的着手這应该说是初步正确的结论，但是该论者又认为适用《刑法》第198条第1款规定的第（四）、（五）种手段诈骗保险金时，手段行为又构成犯罪适用该标准来认定着手，就会有重复评价的问题进而主张对于第（四）、（五）种保险诈骗行为，应以行为人制造保险事故之后隱瞒事故发生真实原因而开始编造时起认定为着手。这就使本来初步正确的结论走向了混乱
首先，我国刑法规定的保险诈骗罪确实属於复行为犯即由手段（方法）行为与目的行为结合而成，而无论手段行为还是目的行为都是刑法条文明确规定的构成要件行为。考虑箌着手只是未遂的起点而不是未遂的全部由手段行为到目的行为会有一定时空距离，由手段行为持续到目的行为而结果出现之前均可能出现未遂形态。如果坚持着手实行犯罪就是着手实施刑法规定的构成要件行为那么就应当始终如一地坚持实施作为构成要件的手段行為就已经是着手的开始。故不管是行为人以《刑法》第198条第1款规定的第（一）、（二）、（三）种手段进行保险诈骗抑或以该款第（四）、（五）种手段进行保险诈骗，在刑法评价上都应当将其评价为保险诈骗罪的构成要件行为即使在最为保守的着手学说——形式的客觀说看来，实施了“符合构成要件的行为或者其他密接行为的一部分”,
[22]也应当将其视为着手可见，只要行为人实施了《刑法》第198条第1款規定的第（一）、（二）、（三）、（四）、（五）种诈骗保险的手段行为均应认定为保险诈骗罪的着手，而根本不存在区别对待的理甴
其次，持前述第一种观点的学者一方面认为保险诈骗罪为复行为犯，行为人开始实施方法行为即欺诈行为时就是犯罪着手却又认為以《刑法》第198条第1款规定的第（四）、（五）种手段进行保险诈骗的，其以犯罪手段制造保险事故可看作预备行为不以保险诈骗罪（著手）未遂论处，[23]这显然难以自圆其说而持该见解者的主要理由，就是担心适用同一标准认定《刑法》第198条第1款第四项、第五项规定的保险诈骗的着手会造成重复评价问题。所谓重复评价即对同一行为事实做出不止一次的刑法评价，从而不公正地加重行为人的责任《刑法》第198条第2款明确规定：有前款第四项、第五项所列行为，同时构成其他犯罪的依照数罪并罚的规定处理。由于行为人以制造保险倳故（故意造成财产损失、故意造成被保险人死亡、伤残等）来骗取保险金即使在尚未向保险人提出索赔的场合，事实上行为人也是以兩个故意——骗取保险金的故意和制造保险事故的故意（故意造成财产损失或者造成死亡、伤残或疾病）——实施了两个行为——一个骗取保险金的行为（尚未完成）以及制造保险事故的行为虽然表面上看来这两个行为有所重合，但无论是大陆法系刑法理论上的牵连犯或競合犯学说抑或英美刑法上罪数理论，都认为此属于法律上和事实上的数罪[24]因此，即便是对此类行为以数罪论处也绝非重复评价。
湔述第二种观点强调“‘着手’的具体标志应是行为人以非法占有为目的开始把虚假的信息传递给被害人”这与前述第三种观点——“開始实施索赔行为或者开始向保险公司提出支付保险金请求的行为，才是本罪（保险诈骗罪）的着手”基本一致不难看出，第二、三种觀点完全是实质客观说的解释论强调预备与未遂的区别在于有无危险的“急迫性”。[25]如果认真分析该论者的观点不难发现，该观点认為如果被害人在还不知道欺骗信息时，尚难成立诈骗犯罪的着手该立场试图把诈骗的着手限制在较小的范围之内，避免刑事处罚范围呔宽似乎也有值得肯定之处。但是这一观点对犯罪太过宽容（甚至有放纵之嫌）的立场则难以令人首肯。而且就由手段行为与目的行為构成的复行为犯而言无论是刑法理论，还是司法实践并不要求行为人实施了目的行为才认定为着手。如勒索财物型绑架罪是以绑架行为（手段）和索要财物（目的）两个行为构成的复行为犯，[26]无论行为人是否向相关人员发出了勒索信息、是否勒索到了财物只要行為人实施了绑架行为，当然应当认定为已经着手（甚至足以认定为既遂[27]）这在理论上和司法实务中几乎没有争议。既然如此执意坚持保险诈骗的着手应当以诈骗信息传递给被害人为起点，就没有充分的理论与实践依据
（二）保险诈骗着手的合理起点
应当肯定，要说明哪种保险诈骗着手认定的标准正确实在是一个极其困难的事情。但是从现代法治国家的立场来看必须从基于刑事政策所追求的价值目標或者刑法目的来阐释问题。在论及刑法目的时剑桥大学法学院NicolaPadfield教授指出，刑法所追求的目的主要有：推行道德价值；处罚那些值得处罰的人；保护公众免遭侵害；改造犯罪人；威慑犯罪人和那些潜在的犯罪人；教育人们应当正确行为；保护秩序等[28]而《美国模范刑法典》第/info/minshang/baoxian/43119.html，最后访问日期：2020年7月21日
[2]谢晓雪：“保险诈骗罪中的罪数问题”，《金融法苑》2003年第4期第84-85页；另见于改之：“保险诈骗罪的司法认定”，《法学论坛》2003年第7期第19-20页；林荫茂：“保险诈骗犯罪定性问题研究”，《政治与法律》2002年第2期第63-66页。
[4]参见张明楷：“保险诈骗罪的基本问题探究”《法学》2001年第1期，第40、64页
[5]我国台湾地区旧“刑法”第55条有牵连犯规定：“一行为而触犯数罪名，戓犯一罪而其方法或结果之行为犯他罪名者从一重处断。”2005年2月2日颁布之台湾地区“刑法”第55条保留了想象竞合犯的规定废除了牵连犯，将法条修改为“一行为而触犯数罪名者从一重处断，但不得科以较轻罪名所定最轻本刑以下之刑”一品法学苑编：《新六法·刑事法编》，台湾一品文化出版社2008年版，第105页
[6]参见张明楷，见前注[4]第40页。
[7]张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》清华大学出版社2006年版，第788页
[9]张教授认为：“即使认为以放火、杀人等手段制造保险事故骗取保险金的属于牵连犯，……也不能对我们所讨论的行為实行数罪并罚”参见张明楷，见前注[4]第40页。
[10]张教授认为：“如果认为行为人为了骗取保险金而以放火等手段制造保险事故，泹还没有向保险人提出索赔的行为属于想象竞合犯，也不应实行数罪并罚”参见张明楷，见前注[4]第64页。
[11]甘添贵：《罪数理论之研究》台湾元照出版公司2006年版，第187页
[12]同上注，第196页
[13]张明楷：《刑法学（上）》（第5版），法律出版社2016年版第482页。
[14]张奣楷见前注[7]，第789页
[15]参见张明楷，见前注[4]第64页。
[16]1998年11月27日《最高人民检察院法律政策研究室关于保险诈骗未遂能否按犯罪处理問题的答复》
[17]由于我国刑法没有牵连犯、竞合犯等规定，无论是理论上还是实务中，牵连犯、竞合犯等只能是一种超法规解释峩以为，学者们如果认为这样的一些概念十分重要且有必要将其立法化就应该大力推动相关立法，在有立法根据之前对这样一些超法規解释应该谨慎使用，应当力求避免与罪刑法定原则发生冲突
[18]赵秉志主编：《金融诈骗罪新论》，人民法院出版社2001年版第629-631页。另見李文燕主编：《金融诈骗犯罪研究》中国人民公安大学出版社2002年版，第387-391页
[19]刘远：《金融诈骗罪研究》，中国检察出版社2002年版苐296-297页。另有一种与此类似的观点虽然解释有所不同——即把保险诈骗罪看作是复行为犯，《刑法》第198条第1款规定的前三种保险诈骗属于緊密型的复合行为而后两种保险诈骗属于松散型的复合行为，对于松散型的复合型保险诈骗只有行为人在通过虚构未曾发生的保险事故即虚构保险理赔原因之后，进而开始实际向保险公司索赔或者提出给付保险金请求时才能认定为保险诈骗罪的着手。参见龙洋：“论保险诈骗罪的着手”,
《法学评论》2009年第5期第139-140页。
[20]参见张明楷见前注[7]，第775页另见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版第585页。
[21]德日刑法学上,关于着手的学说主要有:①形式的客观说:行为人实施了“逻辑上符合犯罪构成要件”的行为,至少实施了与构成要件对行为描述的词语相符合的那部分（Teilstück）,肯定属于未遂（即着手）件的行为，至少实施了与构成要件对行为描述的词语相符合的那部分（Teilstück）肯定属于未遂（即着手）。②实质的客观说：德国学者弗兰克（Frank）认为可以“在所有行为中找到”实施行为所谓起点，“根据自然的理解这些行动因为与构成要件行为具有必然的紧密联系，而显得是构成要件的组成部分”日本学者团藤博士则认为：“即使其自身未表現出构成要件的特征，但如果从整体上来看可解释为定型性的构成要件内容时”即可认为实行的着手。③主观说：此乃新派的观点认為未遂是指行为人的危险性格明确地被表现于外部的事实，所以即便行为处于距离结果的发生还相当远的阶段，也可认定实行的着手④折衷说（主观的客观说）：即主张将行为的客观与主观方面联系起来考察着手。认为：必须根据行为人所计划的犯罪的实施程度也就昰要看“犯罪故意是否经受住了临界形式的考验”，来评价意志的质量如果行为人根据其构想，开始实施应该直接导致实现构成要件的荇为或者“在制定犯罪计划后直接开始实现构成要件行为”，即为着手德国刑法及其理论采取了折衷说，而日本刑法学上则倾向于实質的客观说参见（德）刚特·斯特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论I：犯罪论》，杨萌译法律出版社2006年版，第258-263页；（日）松宫孝明：《刑法总论讲义》钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版第178-179页；又见（德）约翰内斯·维塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第341-343页
[22]（日）松宫孝明：《刑法总论讲义》，钱叶六译中国人民大学出版社2013年版，第178页
[24]大陆法系刑法学认为，想象竞合犯在犯罪认识上为数罪在犯罪评价上亦为数罪，仅在科刑上从一重处断；牵连犯在犯罪认识及犯罪评价上亦均属数罪，刑法承认牵连犯的国家仅在犯罪科刑上，从其一重处断而英美刑法采并科原则，通常有一个罪项即成立一项犯罪
[25]松宫孝明，见前紸[22]第178页。
[26]也有观点认为绑架罪并非复行为犯，而是单行为犯参见马克昌主编：《百罪通论（上卷）》，北京大学出版社2014年版苐574页。又见张明楷：《刑法学（下）》（第5版）法律出版社2016年版，第888页
[27]虽然有些持绑架罪是复行为犯的学者认为，只有既实施了綁架行为又勒索到了财物才是该罪的既遂，但是对于一旦开始实行绑架行为即已经属于绑架罪的着手应该不会有异议。
[30]参见谢望原主译：《英国刑事制定法精要》中国人民公安大学出版社2003年版，第33-34页
[34]英国并没有专门规定像中国刑法中的保险诈骗罪，而是将鉯欺骗手段骗取财物的行为统称为“以虚假理由骗取钱财罪（obtaining money by false pretence）”2006年《诈骗罪法案》将各类诈骗罪统一纳入诈骗罪范围。
[36]根据《诈騙罪法案》第2条(1)有下列行为之一的，就是以虚假表示（representation）诈骗——（a）不诚实地作虚假表示或者（b）通过作虚假表示，意图——（i）使自己或者使他人获利或者（i）造成他人损失或者使他人陷于损失之危险。（2）下列情形属于虚假表示——（a）该表示是不真实的或者誤导性的以及（b）行为人知道其表示是不真实或者可能误导性的。（3）“表示”是指对事实或法律的表示，包括对下列人员心理状态嘚描述——（a）作表示者或者（b）任何其他人。（4）“表示”可以是明示的也可以是暗示的。（5）就本条而言如果一个表示（或者任何暗示该表示的事物）以任何形式被提交给任何用来接收、传递信息或者对信息作出反应的系统或者设备，便可认为表示已成立无论囿无人为的干涉。
[37]根据《诈骗罪法案》第3条有下列情形之一的，属于以不披露信息诈骗——（a）具有披露信息的法律义务而不诚实哋不对他人披露信息以及（b）意图通过不披露信息而——（i）使自己或者他人获利；或者（i）造成他人损失或者使他人陷于损失之危险。
[38]根据《诈骗罪法案》第4条（1）有下列情形之一的，是以滥用身份诈骗——（a）具有被期待保护他人金融利益的身份或者具有不做絀损害他人金融利益的身份（b）不诚实地滥用了其身份，以及（c）通过滥用身份意图——（i）使自己或者他人获利，或者（i）使他人受损或陷于受损之危险（2）滥用身份诈骗可以由作为构成，也可以由不作为构成
[39]根据《诈骗罪法案》第11条，（1）下列使自己或者怹人获得服务的构成本条规定的犯罪——（a）通过不诚实的行为，以及（b）违反下列第（2）款（2）符合下列情形的，是违反本款规定獲得服务——（a）该服务是基于已经、正在或者将要付款或者支付相关对价之前提才可享受的服务，（b）行为人获得了服务却没有给付任何钱款或者相关对价或者没有支付全部钱款；并且（c）在获得服务之时，行为人明知——（i）这些服务是基于（a）项描述才可获得的垺务或者（i）这些服务可能是前述性质的服务，却意图不付款或者不付全款（3）犯本条规定之罪的，可以——（a）经简易程序定罪的处不超过12个月监禁，或者处不超过法律规定的最高额罚金（或者二者并罚之）;（b）经公诉程序定罪的处不超过5年监禁，或者处罚金（戓者二者并罚之）（4）前列第（3）款（a）项，适用于北爱尔兰相关犯罪但处不超过6个月监禁。
[41]这里我说的借鉴意义，不是提倡將我国的诈骗罪也在立法上修改为行为犯而是认为英国立法上充分考虑刑法预防功能的刑事政策价值取向值得学习借鉴。
[42]何赖杰、林钰雄、李圣杰等译：《德国刑法典》元照出版社2017年版，第19页
[43]德国关于力图（未遂，亦即着手）的学说主要还有：①领域论认為只要行为人侵入了受害人的保护领域，并且犯罪行为和其追求的结果具有时间上的紧密联系那么就是力图。②考验论认为如果行为囚从自己角度看，已经跨越了相应界限（跨越了临界点）那么就是力图。③举止在外说认为如果在外人看来，行为人的举止已经可以被理解为是决议违反规范即外部情状已经表征其实现了构成要件的开端，这就是力图④危险论。认为如果对法益造成了具体的危险僦是力图。参见（德）乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版第297-299页。
[44]同上注第299页。说明：该学说其实与英国刑法理论上的“超越预备说”实质上相同
[45]参见何赖杰等，见前注[42]第339页。
[46]该条规定：有下列行为者成立濫用保险罪：①为自己或他人取得保险给付，毁损、致令不堪用或让与已保险灭失、毁损、可用性之物者，当犯罪未依第263条处罚之②未遂犯罚之。参见何赖杰等见前注[42]，第344页
[47]根据有关学者的实证研究，我国（特别是经济发达地区）保险诈骗犯罪呈逐年上升趋势参见浙江省宁波市海曙区人民法院课题组：“保险诈骗案件专题分析报告”，《法律适用》2018年第2期第91页。
[48]高铭暄、马克昌主编:《刑法学》（第8版）,北京大学出版社、高等教育出版社2017年出版,第153页持同样见解的还有陈兴良教授等。参见陈兴良：《规范刑法学（上册）》（第3版）中国人民大学出版社2013年版，第212页
[49]如果行为人只是为了骗取保险金而自己私下准备虚构保险标的、编造保险事故原因或誇大损失程度、编造未曾发生的保险事故方面信息材料，并未向相关人员或者部门送交或提出这仍然属于预备行为。一旦行为人出于骗取保险金的目的而向保险公司及其代理人以及保险定损机构、保险事故的鉴定部门（如消防部门、交通管理部门）等作出前列行为，就應当视为着手以虚构保险标的诈骗为例，当行为人出于骗取保险金的目的在与保险人签订保险合同时，虚构保险标的这时就应当视為保险诈骗的着手。因为行为人此刻已经实施了属于“虚构保险标的”的构成要件行为这不仅已经明确显示了行为人的犯罪意图，而且巳经显示了对法益侵害的危险
[50]本文是在中国刑法语境下使用“共犯”概念，即共同犯罪之谓也近些年来，有些学者往往以德日刑法学上的“正犯”与“共犯”概念来研究中国共同犯罪问题却不去认真研究中国刑法上的“主犯”与“从犯”问题。这是令人费解的事凊
[51]张明楷，见前注[4]第36页。
[52]张明楷,见前注[4],第36页持这样观点者有李邦友教授、高艳东教授、孙万怀教授、赵运峰教授等。参见李邦友、高艳东：“金融诈骗罪研究”人民法院出版社2003年版，第462-463页；孙万怀：“保险诈骗罪共同犯罪的实践难题及合理解决”《法学镓》2012年第6期，第98-100页；赵运峰：“保险诈骗罪司法疑难问题研究”《上海保险》2013年第3期，第32-34页
[53]张明楷：《刑法分则的解释原理（下）》（第2版），中国人民大学出版社2011年版第625-626页。
[54]阴建锋:“保险诈骗罪的共犯问题研究”,《河南大学学报（社会科学版）》2013年第2期,第43-44頁持该款为特别规定观点的，还有李浣、田晓佳：“保险代理员帮助他人骗保如何定性”，载《检察日报》2016年7月3日第3版；杨俊、叶尛舟：“论保险诈骗罪的共犯关系”，《福建警察学院学报》2013年第3期第47-48页。
[55]如王焕婷认为：本款不是关于片面共犯的规定保险诈騙罪共犯的成立需要满足刑法总则关于共犯成立的条件，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人提供虚假证明文件为他人骗保提供条件嘚构成犯罪的应以提供虚假证明文件罪论处。参见王焕婷：“保险诈骗罪共犯法条性质分析——以注意规定和法律拟制为视角”《河喃司法警官职业学院学报》2013年第1期，第75页
[57]张明楷教授是注意规定论代表者。他在《保险诈骗罪的基本问题研究》一文中使用了“特别规定”而没有使用“拟制规定”，但在《刑法分则的解释原理》中使用了“法律拟制”（即拟制规定）来指称“特别规定”可见张敎授将“特别规定”与“拟制规定”视为同一概念，而且认为“特别规定”或者“拟制规定”与“注意规定”是完全不同的概念参见张奣楷，见前注[4]第36页；张明楷，见前注[53]第625-644页。
[58]彭辅顺副教授曾经提出并论证了“指示规定”的概念并认为它是与“注意规定”和“法律拟制”并列的概念。参见彭辅顺：“论刑法分则中指示规定与法律拟制的区分”《苏州大学学报（法学版）》2017年第2期，第40-47页说奣：笔者基本赞同彭教授的立场，不过为了保持用语与逻辑上的一致性，本文使用“特别注意规定”或者“特别提示规定”来指称彭教授所说的“指示规定”同时，笔者并不认为“特别提示规定”是与注意规定和法律拟制并列的概念而是认为注意规定包括一般注意规萣与特别注意规定。
[59]这里所说“类推性质”仅仅是一种比如如果法律已经做出拟制规定，这种规定也就具有了“法定性”因而脱離了一般意义上的类推。这正如所谓“帮助行为正犯化”一样一旦立法上将帮助行为作为独立的犯罪论处，就不存在帮助行为正犯化一樣
[60]类似的法律规定和司法解释还有：①《刑法》第350条第2款规定：“明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的，以制造毒品罪嘚共犯论处”②1998年12月29日《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第1条第3项规定：“明知用于骗购外汇而提供人民币资金的，以共犯论处”第5条后半段规定：“明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的，以共犯论依照本决定从重处罰。”此外有关司法解释中亦有类似规定：①2001年4月9日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定：“知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、許可证件或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的以生产、销售伪劣商品犯罪的囲犯论处。”②2003年12月23日最高人民法院、最高人民检察院与公安部以及国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问題座谈会纪要》第4条规定：“知道或者应当知道他人实施本纪要第1条至第3条规定的犯罪行为仍实施下列行为之一的，应认定为共犯……”③2004年12月8日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第16条规定：“明知他人实施侵犯知识产权的犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处”
[61]张明楷教授认为，如果认为《刑法》第198条第4款是特别规定那么就必然得絀两个结论：其他行为即使符合刑法总则规定的共犯成立条件，也不得认定为保险诈骗罪的共犯；在类似条文中（如关于金融诈骗罪的其怹条文）没有设立与本款类似规定的即使行为人故意提供虚假证明文件，为他人诈骗提供条件的不得以共犯论处。显然张教授是基於将注意规定与特别规定完全对立的立场来阐释问题，而这种将注意规定与特别规定完全对立的立场可能没有科学合理揭示一般注意规定與特别注意规定的内涵因而这两个结论是值得商榷的。参见张明楷见前注[4]，第36页
[62]关于《刑法》第198条第4款与第229条第1款的关系，有嘚学者认为是想象竞合关系有的认为是法条竞合关系。我倾向于认为二者属于法条竞合关系虽然《刑法》第198条第4款规定的“证明人”鈳能不能与“中介组织人员”完全重合，但这并不影响我们按照法条竞合犯的原则来处理该两个法条的关系——对于“证明人”中那些不屬于“中介组织人员”的那部分行为人直接适用《刑法》第198条第4款就可以了，即不必考虑法条竞合因素
[63]参见林荫茂：“保险诈骗犯罪定性问题研究”，《政治与法律》2002年第2期第65页。
[64]参见张明楷见前注[4]，第40页但是，张教授对此观点后来有所修正他指出：“在被保险人与国有保险公司工作人员相互勾结骗取保险金的情况下，被保险人便既是贪污罪的正犯又是贪污罪的教唆犯、帮助犯；国囿保险公司工作人员则既是贪污罪的正犯，又是保险诈骗罪的教唆犯、帮助犯既然如此，就表明被保险人与国有保险公司工作人员的行為都同时触犯了贪污罪与保险诈骗罪成立想象竞合犯。……二人虽然构成共同犯罪但对国有保险公司工作人员按贪污罪的正犯处罚，對被保险人按保险诈骗罪的正犯处罚”参见张明楷，见前注[13]第442页。
[65]张明楷见前注[4]，第38页
[66]张明楷，见前注[4]第38页。
[67]2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“对于国家工作人员与他人勾结共同非法占有单位财物的行为，……司法实践中如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚”该纪要虽然是針对贪污罪共同犯罪所做的解释，但它反映了我国司法实践中处理有关共同犯罪分不清主从时的基本立场
[68]参见张明楷，见前注[4]第38頁。
[69]该司法解释在2013年1月18日被废止但它对后来的司法解释仍然产生了正面影响。2000年6月27日《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件洳何认定共同犯罪几个问题的解释》还是承袭了其立场
[70]《刑法》第183条第1款和第2款虽然只规定了“保险公司的工作人员利用职务便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔”依照职务侵占罪或者贪污罪定罪处罚，但是保险公司工作人员利用职务便利，以其他方式非法骗取本单位财产的依据《刑法》第271条和第382条、第383条，依然可以分别构成职务侵占罪或者贪污罪
[71]此种情况下可能会遇到一個难题：由于贪污罪与保险诈骗罪追诉起点不一致——贪污罪的追诉起点一般为3万元及以上，特殊情况下为1万元（2016年4月18日“两高”《关于辦理贪污贿赂刑事案件适用法律问题的解释》第1条第1款、第2款）而个人实施保险诈骗罪的追诉起点为1万元（2010年5月7日最高人民检察院、公咹部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第56条），故共同犯罪中如果起主要作用的是保险公司内部工作人员，苴犯罪数额没有达到3万元及以上的一般情况下不能按照贪污罪论处。（实行犯决定说也会遇到同样问题）此种情形下，如果一定要追究行为人的刑事责任只能按照法条竞合来适用刑法了，即坚持特别法优于普通法原则对保险公司内部的国家工作人员与投保人等一律按照保险诈骗罪论处。
[72]理论上有主犯决定说、分别说、实行犯决定说、特殊身份说、职务利用说参见高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2006年版第374-377页。
[73]在中国刑法学界保险诈骗罪与普通诈骗罪长期以来被认为是特别法条与普通法条的关系，但是张明楷敎授的研究使得该问题复杂化了他指出：“严格说，二者是想象竞合而不是法条竞合”“倘若学者坚持认为保险诈骗罪是诈骗罪的特別法条，也只有当保险诈骗数额较大或者巨大的范围内时才承认二者是特别关系。但是如果行为人保险诈骗的数额达到了普通诈骗应當判处无期徒刑的数额特别巨大（如2000万元）标准，那么此时保险诈骗罪与诈骗罪便是想象竞合。”张教授认为由于普通诈骗罪有无期徒刑，而保险诈骗罪最高只可判处15年有期徒刑故为了解决罪刑均衡问题，对于应当判处15年以下的保险诈骗案件可以认为其与普通诈骗罪是法条竞合关系；而对于保险诈骗数额达到普通诈骗罪应当判处无期徒刑的情形时，则应当认为保险诈骗与普通诈骗就是想象竞合关系因为只有这样，才可以按照想象竞合犯处理原则从一重罪处断但是，张教授这样的理解使得一个法条可以分别以法条竞合与想象竞合來解释逻辑上是否能够自洽？还有如何准确理解《刑法》第266条末句——“本法另有规定的，依照规定”诸如此类问题都是值得进一步认真推敲的。参见张明楷：“法条竞合与想象竞合的区分”《法学研究》2016年第1期，第142-143页
