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新农村建设中土地流转的现实问题及其对策
内容提要：新农村建设中的农地流转和土地利用，要尊重农民的权利和意愿，在农地流转中要节制资本，将资本下乡和合作社限定在为农民和农业生产服务的领域内，防止资本对农民土地的兼并导致农民失业破产。应当采取严格的问责制度和严厉的责任追究制，以制止地方政府权力对农民权益的侵害。同时要建立完善其他法律制度，允许集体建设用地使用权直接入市，改革城乡建设用地挂钩的政策，建立耕地复垦和耕地保护补偿制度。在此基础上，完善关于农民房屋转让的规定，允许房屋所有人与本集体共同对房屋和宅基作出处分，包括向城市人出卖房屋和宅基地，由集体取得建设用地(宅基地)的出让价值，由房屋所有人取得房屋的市场交换价值。关键词：新农村建设&土地流转&承包地&集体建设用地&宅基地新农村建设的目标是“生产发展、生活宽裕、乡风文明、村容整洁、管理民主”。这些目标的实现都与农村土地有关。在新农村建设中如何利用好农村的土地资产和资源，以实现农村生产发展、村民生活富裕、乡风文明、村容整洁的目标，全国各地都进行了积极探索，创造了许多土地流转的形式，促进了新农村建设的发展。农村土地流转主要包括两个方面:一是土地承包经营权的流转；二是集体建设用地和宅基地的流转。但是，无论承包地的流转还是集体建设用地的流转都存在一些问题，例如，有的地方政府与资本公司联合强行流转农民集体土地，损害农民权益；有的农民集体干部和基层政府借新农村建设改变土地用途，将农地流转到非农化、非粮化用地;有的借土地流转实行土地私有化，导致农民无业化，使农民失去基本的社会保障；有的借新农村建设大拆大建，强迫农民上楼，改变生活居住方式，摧毁村庄文化。这些问题必须引起我们的高度关注，否则，我们的新农村建设就会因为土地政策的失误走向反面。本文不打算一般性地论述我国新农村建设中土地流转的成就和具体的法律规定问题，例如，土地承包经营权流转管理、服务以及建立健全土地承包经营权流转市场等问题，而是结合我国新农村建设过程中的问题实例，对我国新农村建设中的土地流转和利用问题加以分析，并提出应对之见解，以期对新农村建设与农村土地流转制度的完善有所贡献。一、我国新农村建设中承包地的流转问题与对策(一)新农村建设中承包地的流转问题对于农村承包地的流转，我国的政策和法律规定是比较明确的《农村土地承包法》和《物权法》都明确了土地承包经营权的流转，不存在有人所说的不允许流转土地承包经营权的问题，所谓不允许流转土地导致土地抛荒、限制农民进城等都是似是而非的说法。如果说对土地承包经营权流转有限制，那也是在《农村土地承包法》第五节对土地承包经营权流转在规范的基础上做了必要的限制。[1]农村土地承包经营权的流转是民事主体之间的民事法律行为，土地流转制度作为民事法律制度是基本完善的。至于权利人是否流转、流转的比例多大这己经不是民事法律制度本身所要解决的问题，是民事生活以自身规律发展的问题。前几年各地关于土地流转的调查报告都普遍指出:当地土地流转的状况是，流转面积不大、比例不高。所存在的问题:一是农民观念落后，宁可抛荒土地也不愿意流转;二是农村社会保障没有建立，不能解除农民流转土地后的后顾之忧;三是土地流转不够规范，没有建立流转有形市场、合同不够规范、确权发证不到位等。与此相关的对策就是加大宣传力度、规范土地流转市场等。为什么在土地流转比例不高的情况下，各地方政府和党委都要加强土地流转呢？其口号就是实现新农村建设的目标，使村民生活富裕。生活富裕就要靠土地生财，在土地承包经营的现状下，认为只有实现规模经营，才能提高效益实现富裕。因此，政府出台各种政策措施，促进土地流转，以实现规模经营。由此，许多地方把本来由承包农户自发流转的民事行为，在新农村建设中变为了政府主导的流转行为。这样的农地流转主要存在以下问题:1.强制农户流转承包地在2006年刚开始新农村建设时，各地的土地流转主要以农民的自发流转为主，流转面积不大，比例不高。但近年来，大部分的农地流转主要是由县乡政府和村委会主导的农村承包地流转。[2]政府和村委会主导的土地流转往往强制农民流转承包地、操纵土地流转价格、截留流转费用。笔者2011年8月曾到某县马道口村调研，问村民承包地的经营情况，村民告知承包地由公司经营了，每年给租金每亩800元。笔者问:由哪个公司经营，订立合同没有？村民回答:是村委会租出去的，没有与村民协商、没有订合同。笔者问你们同意不？村民回答不同意也没有办法。西南大学学生田帅以四川省邓味市、重庆市荣昌县、北暗区为调研样地，于2007年7月至2008年1月对三个研究区共1072户农户进行问卷调查，收回有效问卷970份，其中参与土地流转的问卷865份。通过调查得出的结论之一是:在政府干预成为土地流转的最大促成因素时，参与流转的农户的土地收益偏低，缺乏劳动力、家庭年龄老化、受教育程度低的农户在土地流转利益分配中是受益劣势群体。[3]另外，据中国之声《新闻晚高峰》报道，日一大早，十几辆车突然开进吉林省前郭县王府站镇青龙山村，车上跳下来了几十个人，挨家挨户往农民家里送钱。可奇怪的是，农民们却锁起了大门，拒绝送钱的人进屋，好不容易被送到农民手里的钱又被扔到了马路上。事情的背景是，2010年的11月，前郭县与甘肃农垦集团签订协议，在王府站镇建立现代化农业示范区。按照规划，王府站镇下辖5个村的农民要把承包的1500公顷、合计2万多亩的基本农田转让给王府站镇农业生产合作社，再由合作社把土地转给甘肃农垦集团经营。当地绝大多数农民不愿出让土地，这才上演了干部上门送钱的一幕。3月9号的送钱行动因为村民们的抵制而草草收场。但是，当天大部分村民的粮食直补存折里都收到一笔钱，数额不等。青龙山村委会还下发文件，称打入直补存折的钱就是购买土地的流转金。这份文件还要求没有签土地流转协议的农民不能买种子化肥备耕，很多农民忧心忡忡。这样强制转让农民土地权利的行为造成农民收入大为降低。青龙山村前任党支部书记助理王义说，全村涉及流转的300多户农民只有60多户同意流转土地，80%的村民反对。[4]依《农村土地承包法》第33条明确规定，土地承包经营权的转让必须遵循平等协商、自愿、有偿的原则，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行承包经营权的流转。第34条规定，土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转及流转的方式。农村土地的所有权虽然属于集体所有，但农户土地的承包经营权起着限制集体所有权的作用，集体组织不得流转土地承包经营权，农户对非法干涉有权对抗。政府和村委会主导的土地承包经营权流转显然是违反法律规定的。政府和村委会主导以至代替权利人转让土地承包经营权是违法的，但是在尊重农户意愿的前提下，政府和村委会帮助农户进行土地流转，提高土地流转效益则是合法的，是农民所需要的。2.强行改变土地用途土地承包经营权的标的是农业土地，主要是耕地和基本农田。土地承包经营权作为设定于农民集体土地所有权上的用益物权是一种他物权，土地承包经营权人只能在特定目的范围内直接支配土地，也就是在农业用地和经营农业的目的范围内支配土地，超越法定目的范围就没有支配权利，其支配不仅是无权支配，而且违反土地用途管制制度的强制性规定，因此，土地承包经营权的流转不得改变土地的农业用途。政府和村委会在主导承包地流转时，往往以经济利益和利润为目的实施改变土地农业用途的违法行为。例如，《法治周末》记者刘立民日接到河北省鸡泽县农民这样的投诉:鸡泽镇政府以创办工业园区为名，以租代征强占耕地3000余亩交给私人建厂，并且一些所谓的引进外资项目被怀疑存在欺骗行为。《法治周末》记者在鸡泽县采访时得知，村民的上述反映基本属实。当地地方干部也不否认，他们表示:“我们知道这样做是错的，违反国家有关土地的法律，但安徽小岗村没有当年18位农民冒着风险承包到户的壮举，就没有现在的富裕繁荣，为了县域经济发展，我们就是要学习这种‘小岗精神’。”鸡泽镇龙泉村村民对记者说“政府要强行租用我们的耕地给私人建厂，我们不想出租。这是口粮田，实在扛不住了，果树可以多获赔偿。”他们告诉《法治周末》记者，这块耕地己划入建厂区，只要签订了租地协议，马上就要被圈进围墙。一亩青苗补偿费只有500元，果树苗每棵补偿3元至10元。每亩地可栽下1000多棵果树苗，这样做的目的不仅是为了多得补偿，更是为了保护耕地。得知据《法治周末》记者来访，村民围拢过来，诉说着疑惑和担心:“前两天镇干部带着派出所的人来了，还拿着相机拍照，说谁不同意租地就抓谁，他们真的会抓人吗？”“我们与村委会和镇经委签的租赁协议，这种协议有法律效力吗？将来不支付租赁费怎么办？”村民们还将盖有村委会和镇经委印章的五六份《租地协议》摆在记者面前《法治周末》记者看到，合同甲方为龙泉村委会和鸡泽镇经委两枚印章(承租方)，乙方为村民(出租方)，土地租赁期限30年，年租金每亩1300元，租金根据小麦价格5年调整一次。协议规定，甲方如期交付租赁费后，即可在土地上搞建筑，乙方不得干涉；如甲方未按时支付租赁费，乙方有权收回土地,“公、检、法、司不得以破坏生产经营或扰乱社会秩序论处。”合同到期后，甲方如继续租用土地，乙方在同样条件下(根据市场地租价)不能阻碍其继续租赁。[5]这明显是强制流转农户的土地承包经营权，违法改变土地用途的行为。这种土地流转非农化的情况在全国普遍存在。3.耕地流转非粮化耕地，特别是作为基本农田的耕地，是国家粮食安全的保证。农地流转不得改变土地的农业用途，不得危害国家的粮食安全。但是，在新农村建设中农地流转的非粮化清况严重，所谓的规模经营，大部分变成了比较效益更高的蔬菜、水果、药材等经济作物或者发展旅游、观光农业，粮食种植面积大幅下滑。有研究指出:“在有些地区，耕地流转给业主后，有15%的耕地用于发展观光农业和乡村旅游，真正用于种粮的耕地只占6%左右。”[6]据统计，从1980年到2005年，水果的种植面积从0.41亿亩上升到1.5亿亩，蔬菜的种植面积则从0.71亿亩扩大到2.66亿亩。与此对应的是，粮食种植面积从17.6亿亩下降到了15.6亿亩。[7]从各地关于土地流转的报道看[8]，土地流转后用于种植经济作物和发展观光旅游的趋势还在扩大，这不仅潜藏着巨大的市场风险，而且威胁着国家的粮食安全。4.土地流转资本主义化所谓土地流转资本主义化，就是土地经过流转成为了私人资本，土地流转的目的就是满足私人资本的盈利，作为土地权利人的农户不能公平享有土地流转带来的利益;只要有利可图就可以干，土地的其他功能都可以忽略不计。农村的承包地是农民的生存保障，也是国家粮食安全的保障。而在政府和村委会主导的承包地流转中，往往在追求所谓规模效益的理由下，强行将土地流转给公司经营，农民只能收取固定的微薄租金，从而将土地变成为公司的资本，公司将土地投资经营高效农业或者非农产业，其取得的利润与农民无关。只领到租金的农民变为雇佣劳动者或者失业者，土地完全成为私人资本，不再为农民发挥社会保障的功能，从而使土地资本化。“县乡政府对于工商资本下乡情有独钟，至于城市资本下乡、按规范程序集中土地承包经营权开展规模化经营的，更是给予鼓励政策。”[9]&土地流转资本主义化一般有两种形式:一是将土地强行租给公司或者大户经营，农民只收取租金。例如，笔者在某县马道口村调研时，村民告诉笔者，承包地由村委会统一出租给公司了，没有与他们商量，也没有订合同，只给村民每年每亩800元的租金，公司的经营与他们无关。他们没有了土地，只能出去打工，不能出去打工的也没有什么办法。又如，前文提到的河北省鸡泽镇政府以创办工业园区为名，以租代征强占耕地3000余亩交给私人建厂的事件，每年只给村民1300元的租金，都是典型的资本主义的土地流转方式。在他们看来，农民种地辛辛苦苦一年到头，其收入也不过800或者1000元，现在不让农民劳动和投入直接就得到租金收入，岂不是更有利于农民？但他们忘记了农业在目前条件下仍然在很大程度上属于自给自足的自我保障性经济。农民耕种自己的承包地解决其粮食、蔬菜等基本生活保障，农闲时节还可以打工获取收入，粮食、蔬菜等生活必需品市场价格上涨对农民不会有多大的影响。但农民一旦失去对土地的支配，仅仅有800元或1000元的租金收入，其生活是难以为继的。其不得不背井离乡去打工，如果打工失业或者年龄偏大无力打工，其生活就会陷入困境。二是以合作社的名义强制农民入股，再由合作社将农民的土地转入公司。如前文提到的吉林省前郭县与甘肃农垦集团签订协议，在王府站镇建立现代化农业示范区。按照规划，王府站镇下辖5个村的农民要把承包的1500公顷、合计2万多亩的基本农田转让给王府站镇农业生产合作社，再由合作社把土地转给甘肃农垦集团经营。青龙山村前任党支部书记助理王义说，全村涉及流转的300多户农民只有60多户同意流转土地，80%的村民反对。村民们跟记者算账说:如果同意流转，每年每公顷土地可以获得7500元。但是，如果自己种地，每公顷的收益远远超过这个数字。农民庄金祥和孟宪峰都以自己为例算了一笔账。庄金祥说，现在粮食价格好，每公顷可以产两万斤，按照现在玉米市值9毛钱一斤算，毛收入是一万八千块钱‘成本非常有限，大约四千块钱就一大关了，能挣到一万二三不成问题。”[10]这一实例明显表明了资本对农民土地的剥夺。陈柏峰教授在分析枣庄模式的土地流转时指出:“农民将土地加入合作社，要获取高额租金和分红，这些土地规模经营要获取利润，就必须从事高效农业，而高效农业又不可能非常广泛，因此通过将土地资本化后转让给从事高效农业的公司或种田大户，从而致富的合作社就不可能很多?????一旦土地合作社无法按期履约还款，土地就将‘易主’，土地合作社可能无法继续维系，被抵押土地的农民的权益甚至生计等都存在问题，这会导致农民失地隐患，引发不安定因素。”陈柏峰还以他在安徽的调研为例指出土地合作社资本化倒逼中农破产的严重社会后果，[11]他指出:“可以说，中农破产，意味着党和国家在农村的稳定基础被抽空。在农村社会高度流动、农民群体及其利益高度分化的情况下，没有了中农，农村社会缺乏主导阶层，基层政府与农民就缺乏连接点，党和国家在农村最稳定的基础就会瓦解。”[12]因此，土地流转如果资本主义化也就意味着私有化，这是与农民集体土地公有制和农民集体享有土地所有权的性质相违背的。我们并不一概地反对土地资本化，但是土地资本化应当符合集体所有制的性质，应当将利润为土地权利人公平享有，应当在集体成员身份没有实质改变的情况下，不使集体成员失去集体土地的基本保障。(二)应对新农村建设中土地承包经营权流转问题的建议1.应当正确定位新农村建设中的承包地流转政策关于新农村建设中的土地流转政策，党的十七届三种全会《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》有明确的阐述，其基本精神就是要在稳定和完善农村基本经营制度的前提下，完善土地承包经营权的权能，依法保障农民对承包地的占有、使用、收益等权利。加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法、自愿、有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。有条件的地方可以发展专业大户、家庭农场、农民专业合作社等规模经营主体。土地承包经营权的流转，不得改变土地集体所有的性质，不得改变土地用途，不得损害农民的土地承包权益。这么明确的政策，在执行中却走了样。许多地方不合理理解土地流转，把规模经营和规模效益作为政策的核心，极力贬低家庭承包经营在农业生产和农村经济中的作用，认为家庭承包只能解决温饱，要富裕就得流转土地实现规模经营。因而，政府替农民作主强制推行土地流转，就出现了大量违背中央政策和国家法律的情况。应当深刻反思和切实纠正这种错误的地方政策导向。承包地的流转本来是权利人的民事行为，其流转是有条件的，是其自愿而为的行为，政府不能为了规模效益强行将农民与土地的支配关系分开，使农民失去农业劳动条件。而且，对于农业生产来说，规模经营未必就比家庭经营更有效益。农业生产的季节性特点更适合于家庭的经营、更能充分利用家庭成员的劳动力，节约成本，提高效益。我们总是批评老弱妇幼搞农业，实际上在有社会化服务的条件下，他们经营农业的效益未必就差；但让这些老弱去打工就没人要了。在地力有限的情况下实施规模经营就会加大成本，未必能提高效益。[13]当年我们在推行承包制的过程中没有少宣传这样的道理。因此，应当按照中央政策，稳定和完善承包经营，不得贬损家庭承包经营，不要夸大规模经营的好处；有条件的可以适度规模经营，而不得不顾条件地无度推进；要尊重农民的自愿，不得强制。2.在土地流转过程中应当保障农民劳动权的实现承包地的基本意义就是耕者有其田。承包地不仅是农民的财产，也是其基本的劳动条件，如果通过强制流转将承包地变为私人公司的资本，就剥夺了农民的劳动条件，使其失地失业，资本创造再大的效益也就丧失了意义。中央政策规定有条件的地方发展适度规模经营，这里的条件首先是保障转出土地的农民的就业。《农村土地承包法》第41条规定，承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系。这些规定对保障土地转出农民的就业和生活都是有意义的。农民承包地的意义并不仅仅是每亩多少租金，而是它是生活安定的基础和保障。在农民自愿流转的情况下，农民就业和生活保障应当没有问题，否则，农民不会流转土地。但在政府和村委会主导的承包地流转中，土地被转出后农民就往往失地失业。因此，要坚决制止政府和村委会主导的强制流转。发展农民合作社应当把农民的土地合作与劳动合作结合起来，不能单纯地搞土地合作。土地合作应当以农民能够转移劳动为条件。3.在农地流转中节制资本大棚蔬菜种植、中草药种植、专业养殖大户等都属于资本、技术等要素高投入的生产模式。如果将土地大量流转于这些行业，就会由于技术和机械的采用节约劳动力，就会出现资本和技术对普通劳动力的排斥，导致劳动者失业。因此，在城市周边经济发达地区，因农村劳动力转移较快、较多，可以推行土地向资本型公司和大户流转，发展土地连片的大规模的大宗农产品种植，特别是高效经济作物的种植。但在一般的农村地区，土地经营仍然应当以家庭承包经营为主，因为劳动力流转是土地流转的条件，在劳动力没有充分转移的条件下，我们不得强行流转土地将农民赶出农村。因此，对城市资本的下乡应当有所节制，以保护农民，保护中小农户不因资本的竞争而破产。应当坚决制止农民不愿意流转土地而政府和村委会强制农民将土地流转给大户和公司的情况发生。日本对资本进入农业也有明确的限制。例如，《日本农地法》规定取得农业经营的法人必须符合一定的条件，这些条件之一就是其经营项目必须是农业，但其事项限于:(1)与法人实施的事业相关的农产品的加工、储藏、运输或销售;农业生产材料的制造或农业生产的代理；(2)与农业相关的林业事业；(3)农事合作社法人实施的事业须是设置农业共同利用设施或农业生产共同化的事业。[14]可见，农业法人资本进入农业领域主要是为农业服务的领域，而不是直接取代农户对土地的经营。陈柏峰指出:“农民需要的就不是所谓的土地合作社，而是高效农业的经营合作社。这样，占多数的农民可以以自己的土地参与经营高效农业，获取高效农业的收益，而合作社又能为他们广泛地提供销售渠道、生产信息等，并为他们解决资金问题，帮助他们抵御市场风险。当然，并不是说大公司和资本不是不能介入农业，而是说它们不应该介入赚取农业生产本身的利润。大公司和资本在市场经济中有其固有的优势，农民不能与之相比，倘若其能参与农业深加工或生产之后的销售等环节，这样大多数农民赚取高效农业生产环节的利润，而资本获取农业生产之后环节的利润，两者互相扶持，这岂不是两全其美。而政府所需要做的是，既为资本提供合适的市场环境让其参与农业生产之后的环节，又要规制其进入农业生产环节本身获取农业生产利润。”[15]党国英也明确提出:“农民的专业合作社一般来说不必要是股份制企业，虽然它们的建立也是为了降低交易成本，减少经营活动中的各种风险。在所有农业发达国家，农民专业合作社并不是以土地入股而建立的;农民与合作社的联系是以所谓农民的‘惠顾’为纽带，就是说合作社是在市场活动中代理农民进行交易活动，而农民则依照自己与合作社的交易量(惠顾额)来获得由合作社创造的属于自己的那部分利益。离开了市场交易，在直接生产环节上，农业生产还是以家庭经营为主……中国农村的‘人地比例’决定了我们不可能在短时间内就搞出像美国那样的‘规模经营’来。规模经营的发展要随着城市化进程的实现逐步去推动，而不要想着法子去驱赶农民离开自己的土地。我特别要说明，在农业领域，连西方国家也十分慎重地对待城市资本下农村搞农业雇佣劳动制度，他们把‘耕者有其田’看做是建立农村土地制度的重要原则。”[16]土地的资本化经营必然以追求利润为其本质，土地流转于公司后，必然被投向高效的农业甚至非农产业，公司为了利润就不惜与政府和村委会合作强制流转农民的土地，不惜违法改变农地用途。以上提到的典型事例都是由资本的本质决定的。因此，在农地流转领域节制资本，并不是禁止资本进入农村，而是要将资本引向它应当发挥作用的方面，防止公司资本下乡以租赁、入股等形式兼并农民的土地，防止在不经农民同意的情况下通过建立土地股份合作社兼并农民的土地，防止资本在农业生产领域的竞争使大量的小农或中农破产。为此，对带动农业产业化的龙头企业应当限定于农产品深加工和农业社会化服务领域，对土地流转投入粮食生产与高效经济作物应当有合理的布局和比例;对农业专业合作社的组建和引导，主要应当为农户服务或者把土地合作与劳动合作相结合。各项农业财政支持政策和税收优惠政策，都要以有效调节土地流转于粮食生产和经济作物的合理比例为原则，以龙头企业带动农民生产发展和惠顾农民的效果为奖励和支持的依据，切实防止公司和大户资本直接套取国家的扶农优惠利益。4.对政府和村委会强制流转农民承包地的行为应当建立严格的责任追究制违法强制流转农民承包地、强占土地的行为，是对农民财产的严重侵害，应当通过行政、刑事和民事责任予以追究。对政府违法流转土地应当建立严格的问责机制，由上级政府、农业主管部门、土地管理和土地督察、行政监察部门严格地联合问责，追究其行政责任，具有问责权的任何一个部门都应当有首问职责，问责滞后与失职的应当追究各个问责部门的责任。二、新农村建设中集体建设用地的流转问题新农村建设中的集体建设用地流转主要涉及三个问题:一是在法律上是否允许集体建设用地进入建设用地市场；二是城乡建设用地指标挂钩与集体土地权利的保护；三是是否允许农民宅基地自由转让。这是三个相互联系的问题。(一)新农村建设中集体建设用地的流转问题1.入市的必要性和可行性按照《土地管理法》第43条的规定，除兴办乡镇企业和农民建住宅使用农民集体所有的土地以外，任何单位和个人进行建设需要使用土地的必须使用国有土地，国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。也就是说，国有土地除存量外，其增量来自对集体土地的征收。但是《宪法》、《土地管理法》、《物权法》都己经明确规定了国家征收农民集体所有的土地限于公共利益目的，非公共利益目的不得征收集体土地。那么，如何解决公共利益目的以外的新增建设用地就成为问题。从道理上，集体所有的土地应可以转为建设用地直接进入建设用地市场。集体建设用地的直接入市就是在符合规划和建设用地指标控制的条件下，把本来由国家征收为国有土地再出让给建设用地人的土地直接由集体出让，省去国家征收这个环节。2001年以后，许多地方就己经开始了集体建设用地使用权流转的试点。有多个省颁布了关于集体建设用地使用权流转的办法。特别是在新农村建设中，集体建设用地使用权的流转，增加了农村集体和农民的收入，盘活了集体土地资产，为发展农村经济，推进农村工业化、农业产业化和城镇化发挥了重要作用。目前，集体建设用地流转己经普遍存在。例如，“深圳宝安区2000年6月底以前己经建成的工业用地中有85%是集体建设用地；东莞市石褐镇10平方公里建成区中，集体建设用地占66%；苏州己经有一半的集体建设用地入市流转，涉及土地面积超过10万亩。”[17]一些大城市周边的村几乎没有或者完全没有了耕地，集体土地全部作为建设用地流转出去。因此，无论为解决法律规定之间的矛盾还是从实际出发都应当允许集体建设用地入市流转。而且，由于各地事实上己经进行了多年的试点，取得了丰富的经验，许多省都制定了有关地方性法规，因此，允许集体建设用地入市具有可行性。只有允许集体建设用地直接入市，才能尽可能地减少政府的土地征收行为，遏制征收权的滥用，使政府征收仅限于公共利益目的，公共利益目的以外的新增建设用地应由集体建设用地直接入市解决。&&&&2.入市的合法性问题&&&&允许集体建设用地入市流转只是解决了合法性的前提，并不必然意味着集体建设用地入市流转就是合法的。合法性的首要问题是如何解决集体建设用地的发生，也就是通过怎样的法律事实使集体土地才能成为集体建设用地。如果放开集体建设用地市场，采取所有权自主，在农业用地与建设用地存在巨大价值差异的情况下，集体自然会将土地大量转为建设用地。因此，在这个问题上决不可实行所有权自由，对于土地所有权各个国家对其权能都是有所限制的，从来就不存在完全的自由。国家实行严格的耕地保护政策，就是限制耕地转为建设用地。国家对建设用地供应量的控制也是国家宏观经济调控的重要手段。控制的办法就是土地利用总体规划和年度利用计划以及土地用途变更审批制度。土地利用规划由权力机关通过，具有最高法律效力。政府机关和任何单位、个人违反土地利用规划应当承担严格的法律责任。土地年度利用计划是政府实施规划的年度指标的具体分解。符合规划且有用地指标才能得到农地转用建设用地的审批。研究者对于土地利用规划和审批，基本没有异议，只是强调要加强规划制定的科学性、增强规划的法律权威性和实施的严格性，要通过切实的民主参与和发挥人大的权力，防止政府自行定规划、变规划。而对于建设用地指标制度则有一些观点认为，其属于计划经济的遗留物而且易生腐败应当予以废除，但笔者认为，年度用地指标的控制仍然是必要的，特别是在允许集体建设用地直接入市的情况下，仅有规划而无年度指标控制，可能导致建设用地供应的过热和年度间供应的不平衡，会对宏观经济秩序产生不利影响。资本主义可以有计划、社会主义可以有市场，并不是计划手段可以一概不要。指标控制虽然可能易生腐败，但不能因此就废除它。就像政府工作人员会腐败而不能废除政府一样。因此，一个集体要使本集体所有的土地变为建设用地，应符合建设用地规划和年度利用计划，经过申请，由政府批准。集体建设用地目前主要限于乡村公益设施用地、乡村企业用地和农民的宅基地。如果集体建设用地入市仅指既有的存量集体建设用地入市，那就没有意义。因为这些用地存量极为有限而且用途又为乡村和农民所必须，根本无法满足公共利益目的以外的建设用地需求。因此，新增集体建设用地是必然的。&&&&集体建设用地使用权变动的法律事实应由法律明确规定，没有依据法律规定的法律事实不能取得集体建设用地使用权。这是判断合法的建设用地和非法建设用地的标准。目前土地违法情况严重，特别是集体建设用地的非法用地严重。例如，小产权房违法用地在各地普遍存在。[18]一些人认为，只要允许了集体建设用地使用权直接入市，小产权房的问题就可迎刃而解。其实这是一种误导。小产权房是违法的，都是私自将耕地转为商品房开发用地形成的，如果把允许集体建设用地直接入市理解为小产权房合法，就会使人误以为集体可以直接将农地用于商品房开发。因此，对小产权房必须作违法处理，才能建立集体建设用地合法有序的入市制度。至于集体建设用地能否用于房地产开发项目则完全由国家土地利用总体规划决定。&&&&除了集体私自开发小产权房以外，还存在由政府主导的违法把集体土地转为建设用地的问题。例如，2010年10月“环首都经济圈”的提出，无疑利好河北香河县的房地产发展。巨大的商业利益促使县政府和开发商合谋冒险，将万亩耕地非法流转。他们以新农村建设的名义强制与村民签订了承包地流转协议，但现实是，从村委会、镇政府到县国土部门、县政府，他们以高价把耕地卖给了开发商，并非法改变土地性质，建商品房小区或厂房。万科集团、五矿置业与河北建设集团合作，在香河开展“新农村建设”工作，由河北建设集团等当地合作伙伴配合香河政府征占土地，很多其他地产商也以“新农村建设”为名，大搞商业开发。2009年5月，安平镇谢屯村村委会与村民签定合同，以每亩租金1150元的价格租借村民的承包地，但是，五个月之后，这块土地却以每亩60万元的价格被一家房地产公司拍得，这个名叫紫藤堡的项目，己经建起了上百套别墅。[19]在严格限制集体建设用地入市和用于商品房开发的情况下，违法占用集体土地的情况尚且如此严重，允许集体建设用地使用权入市显然更可能诱发未批先占等违法用地问题。因此，允许集体建设用地入市，违法入市问题可能更加严峻，土地管理部门从一开始就应当严格管理，一定要管得住。如果只是简单地放开集体建设用地使用权入市流转，而管不住，就会导致土地市场的混乱，耕地减少，从而危害国家粮食安全。&&&&3.入市的公平性问题&&&&集体所有权主体是以社区为单位分布在全国各地的集体社区。集体土地具有不可移动性，集体社区也是不可移动的。因此，不同区位的集体，其土地的价值和效益就不一样。在允许集体建设用地使用权入市的情况下，各集体必然希望将其所有的土地规划为建设用地。但客观上不可能把所有集体的土地都规划为建设用地。如此之下，其土地被规划为建设用地的集体就会取得巨大的利益，而土地未被规划为建设用地的集体，其土地就只能用于农业，其效益就必然低下。土地规划由此导致不同集体所有者之间的不公平。这就会在法律上产生一个问题:同是集体所有权为什么允许甲集体的土地作为建设用地入市而不允许乙集体的土地作为建设用地入市呢？这不违反所有权平等吗？这种似是而非的质疑一直存在于一些学者对国家所有权与集体所有权之间的质疑中―为什么国有土地能够进入建设用地市场而不允许集体所有的土地进入建设用地市场呢?实际上，这与不同所有权之间的差异性与平等性没有关系，只是平等性要求我们公平地对待差异。如果这种差异是为了共同利益作出的限制所导致的，就应当平衡各种利益。之所以没有将一些集体的土地规划为建设用地，是为了保护耕地、保障国家粮食安全的公共利益，牺牲了这些集体的土地级差利益，因此就应当由国家给予补偿，以平衡集体农地与集体建设用地的级差利益。这种制度就是耕地保护补偿制度。在允许集体建设用地入市的情况下，建立耕地保护补偿制度，是国家以土地利用规划对集体土地用途予以限制的利益平衡制度。在一些地方己经开始了这方面的实践。[20]在允许集体建设用地入市的情况下，应当同时实行耕地保护补偿制度，补偿的标准应当有合理的基准，该基准应当随国民经济增长合理地调整。否则，就无法执行土地利用总体规划，完成耕地保护的任务。(二)城乡建设用地增减挂钩与集体土地和农民利益的保护&&&&我国通过土地利用规划和年度计划控制集体土地流入建设用地市场。随着建设用地需求的不断高涨和耕地保护的日益严重，建设用地规划和计划指标就成为最为紧缺的“资源”。对商人来说，得到规划弄到指标就能发财。地方政府也以此作为招商引资的手段，以增加财政收入。由此，官商勾结的腐败愈演愈烈。在集体建设用地入市的情况下，这种情况可能会更加严重。商人要地，地方基层政府和农村集体组织则争取土地变更为建设用地。因此，为完成对农民利益和耕地保护的任务就更加需要采取切实有效的措施。城乡建设用地增减挂钩试点的现实就充分说明了这个问题。国土资源部于日发布的《城乡建设用地增减挂钩试点管理办法》对“城乡建设用地增减挂钩”作了详细规定，其具体内容是:依据土地利用总体规划，将农村建设用地整理复垦为耕地的地块和拟用于城镇建设的地块等面积共同组成建新拆旧项目区，通过建新拆旧和土地整理复垦等措施，在保证项目区内耕地和建设用地面积占补平衡的基础上，最终实现增加耕地有效面积，提高耕地质量，节约集约利用建设用地，城乡用地布局更合理的目标。此种规定的初衷尽管非常好，但制度在具体执行中被不少地方政府演化为大拆大建、撤并村庄、逼迫农民上楼的村庄城市化运动。正当这种严重损害农民利益[21]的做法在一些学者和媒体的助推下向全国蔓延之时，国务院总理温家宝于日主持召开国务院常务会议，明确严禁以整治为名扩大城镇建设用地规模。会议强调，要充分尊重农民意愿，涉及村庄撤并等方面的土地整治，必须由农村集体经济组织和农户自主决定，不得强拆强建。严禁违法调整、收回和强迫流转农民的承包地。坚决防止违背农民意愿搞大拆大建、盲目建高楼等现象。这种情况虽然在一定程度上被制止，但应当从法律上对此进行反思，采取法律手段切实保护农民的财产权益。&&&&1.城乡建设用地指标增减挂钩的政策直接诱导基层地方政府和集体组织联合强拆农民房屋，损害农民利益&&&&增减挂钩是明显的数量激励调节手段，在各地普遍存在建设用地指标紧缺的情况下，它激励着地方政府通过村庄整理增加建设用地指标，而不是从耕地保护的角度去整理复耕耕地。在土地总量有限的情况下，单纯挖潜整理农地，只会增加建设用地的过快增长和可持续发展的建设用地和可复耕土地的减少。整理出耕地就能增加建设用地指标，而可以整理出较多耕地的途径是拆并农民的村庄。政府因此将需要整理的村庄列入规划，与公司谈好，由公司投资来强拆农民村庄，公司给农民建新房，农民还要自己出一部分买房款，置换的土地就被公司直接开发，政府因此可以得到出让金。&&&&如果是异地整理，则通过强拆公司得到建设用地指标，把征收规划区内的土地出让给公司。在这个由政府主导的土地整理中，农民所得利益微薄，它与开发商获得的开发土地的收益形成巨大反差，它实质上是一种打着保护农民利益的旗号剥夺农民的举措。[22]要不许多被赶上楼的农民为什么会怨声载道呢？[23]但地方政府和村委会的官员却认为:你本来这么穷，把你的居住条件改善得这么不错，你还不知足?他们大谈拆了多少房，并了多少村，政绩多么大，还要继续拆多少，目标非常宏伟。&&&2.农村建设用地与城镇建设用地增减挂钩政策的绝对化与新农村建设目标相背&&&&新农村建设的目标十分明确，不论怎样理解，我们所要建设的是新农村，新农村再新也应当是农村，即使她比城市更加美好，也只能是农村。农村是农民的居住、生产、生活和文化认同与传承的村落。农村不只有土地财产，更有村落文化的维系。农民以土地上的农业耕作为职业，农耕生产创造了农村文化，包括农民的居住生活文化。对于文化我们不能简单地比较先进与落后，更不能不尊重文化，强制地去改变它。例如，农民传统以来，田畔周围，聚居成村落，上田下地方便;家户庭院，儿孙堂前，天伦之乐，幸福融融；房前屋后，花草树木，庭院经济，自然和谐；畜禽家养，畜肥还田，生态循环。如果不顾各地农村的现实情况和农民的感受，为了争取建设用地指标，由政府主导改造村庄，让农民集中到中心村居住，甚至赶到县城居住，那么农村的原有社区就消灭了，文化传承就中断了。农民还没有发展到自愿改变其生活方式和接受城市文化的时候，这样做会使他们感到很痛苦。也可能因为生活费用的增加，而使其不堪承受，特别是在其没有能力找到其他就业机会的情况下，这样做会使他们陷入更加不幸的境地。因此，新农村建设绝不是消灭农村。为了追求建设用地指标，强制撤并村庄，逼农民上楼，剥夺农民宅基地的做法与新农村建设的目标是背道而驰的，应当坚决制止。&&&&3.城乡建设用地指标增减挂钩的政策与征地制度相矛盾&&&&对于城乡建设用地指标挂钩，把在土地拆旧整理区恢复的耕地作为建设用地指标拍卖，拍买到这些指标的用地者就会要求政府兑现指标落实建设用地，政府须在城市附近的规划区再征收集体建设用地来落实这些指标。[24]但拍买建设用地指标的用地者一般不是为了公共利益目的而是为商业目的购买建设用地使用权，政府用征收手段为其落实建设用地显然违反征收制度的目的。征地制度的改革就是要尽量减少征收农民集体的土地，要把政府征收严格限定在公共利益的目的范围内。如果政府不能征收农民集体土地，就不能落实拍买人持有的建设用地指标，其指标的拍买就没有意义。&&&&4.城乡集体建设用地指标增减挂钩的指标交易与集体建设用地市场化改革相矛盾&&&&有学者认为，城乡建设用地指标增减挂钩的指标交易的政策与征地制度的矛盾有赖于集体建设用地的直接入市来解决[25]，在集体建设用地使用权市场放开后，商业目的范围内的建设用地应由集体建设用地市场供地，持有指标的人就可以凭指标直接从建设用地市场买到建设用地。但笔者认为，这也存在问题，这就是，在这种情况下，持有建设用地指标的单位或个人只是取得了进入集体建设用地市场的准入权，国家要依据指标分配给规划区的集体所有权主体相应的建设用地出卖指标，这种指标的对应性表明，集体建设用地市场不是真正的市场，因为供求是由计划指标控制的。市场交易的空间惟有价格，如果价格也被国家控制，就根本没有市场了。如果价格放开，由于市场双方进入市场的条件不同，地位不平等，出卖方拍卖，价高者得；如此之下，一部分指标购买者所需的建设用地就实现不了。在实现不了指标的情况下，购买者为够买指标己经付出的高额价款，到底是应该向出卖指标的农民要求归还呢？还是应当要求政府赔偿呢？这两种可能显然都不能存在。在此情况下，只能将此解释为市场风险了。但这种解释又明显难以服人，因为建设用地指标是政府分配的，既然难以实现，政府为什么分配这样的指标，还美其名曰增减挂钩？政府岂不在骗人？因此，如果公共目的范围以外的建设用地，要通过建设用地制度改革，允许集体建设用地的市场配置，就不应该进行城乡建设用地指标增减挂钩的指标交易。而应当在土地交易价格中由国家征收集体建设用地的复耕和耕地保护基金。在国家制定集体建设用地使用权交易基准价格，对市场进行价格调控时，可一并考虑这一问题，无需既进行指标交易又进行集体建设用地使用权交易。&&&&5.城乡建设用地指标挂钩引发的对农民宅基地的整理复垦可能侵害农民权益&&&&宅基地使用权是为集体成员的生活居住需要设定在集体建设用地上的用益物权，集体成员对宅基地上的房屋享有所有权。集体成员的宅基地使用权和房屋所有权受宪法和法律保护，国家非以公共利益目的不得征收，任何组织和个人都不得侵害。而在城乡建设用地指标挂钩的政策诱导下，一些地方政府和基层组织为了获得建设用地指标强制拆除农民房屋，逼农民上楼，这是对农民基本财产权的侵犯；也是对公民住宅不受侵犯的人身自由权的侵犯。如有地方性法规规定:“凡农村集体经济组织申请农村建设用地土地复垦，必须出具集体土地所有权证或其他权属证明，以及本集体经济组织三分之二以上成员或者三分之二以上成员代表同意复垦的书面材料。”[26]这里的集体建设用地如果是指集体使用的集体建设用地，那么由本集体成员的三分之二以上多数决定是否复垦，无疑是符合集体所有权的行使原则的，但如果涉及的是集体成员的宅基地及其房屋所有权的拆除式复垦，就会造成对集体成员个人的宅基地使用权和房屋所有权的非法干涉，集体组织及其成员无权决定成员个人权利的行使，即使多数成员也不得干涉集体成员的宅基地使用权和房屋所有权。依据物权原理，集体成员有权以其宅基地的他物权对抗所有权人对其物权的干涉。依保护集体成员的民事权利而论，集体建设用地指标挂钩的政策执行应当防止对集体成员宅基地使用权、房屋所有权的侵害。对农民使用的宅基地的整理和房屋的拆除必须取得权利人的同意，并给予补偿。&&&&综上所述，在城乡建设用地指标挂钩政策试点中，由基层政府和集体组织主导的集体建设用地的整理，违背民事生活规律，侵害农民集体和集体成员的权利，与土地征收制度的改革及集体建设用地市场化的改革方向相悖，应当予以改进。土地整理要充分尊重农民意愿，涉及村庄撤并等方面的土地整治的，必须由农村集体经济组织和农户自主决定，不得强拆强建。严禁违法调整、收回和强迫流转农民承包地。坚决防止违背农民意愿搞大拆大建、盲目建高楼等不良现象。应当取消建设用地指标的交易，实行一次性的集体建设用地市场交易。对集体建设用地的复垦的补偿和奖励，应当由国家设专门基金予以解决。&&&&(三)宅基地使用权的流转问题&&&&目前，关于农民宅基地的流转和允许城市人到农村买房的呼声很高，对此，笔者认为应当从法理上澄清以下问题:&&&&1.关于宅基地的性质&&&&主张宅基地流转的观点认为，宅基地是物权法明确规定的用益物权，它不仅具有占有使用权能，还具有收益权能，宅基地权利人作为物权应当有权流转宅基地。对此，笔者认为，宅基地是设定于集体土地所有权上的用益物权，但用益物权不一定必须要同时具有使用和收益的权能。因为作为一种他物权，宅基地使用权是设定在他人所有权上的负担，其权利内容，是对所有权的限制，因此，他物权的内容必须由法律规定。法律规定他物权的内容，是在他物权设定的特定目的范围内赋予他物权人的权能。所有权为自物权、完全物权，是所有人对物的全面支配的权利。而他物权是限制物权，是对他人的物在特定目的范围内为一面支配的权利。在集体所有的土地上为集体成员设定宅基使用权的目的，就是满足本集体成员生活居住的需要，就是为了集体成员居有其屋，其设定原则是公平的福利分配。因此，其权能就是以拥有房屋和生活居住设施为目的的占有使用。在这里不存在宅基地使用权的收益问题。当权利人在宅基地上建造了房屋，对其房屋则有使用、收益和处分的完全权能。认为用益物权就必须有收益权能完全是望文生义，因为使用本身就是利益。用益物权就是在特定目的范围内的一面支配，农民对宅基地拥有占有、使用权能足以实现其生活居住目的。因此，以宅基地是用益物权就应当具有收益权就应当允许其流转是没有道理的，如果法律允许其流转即使没有收益权能照样是可以流转的。因此，不允许宅基地流转不在于是否有收益权能。农民宅基地使用权不能自由流转，特别是不得流转给集体以外的人、城市市民，这是由其设定目的的特定性决定的。其享有主体一般只能是本集体成员，而不是任何人都可以享有;享有的目的是拥有生活居住房屋和设施，而不是其他目的。&&&&2.关于农民房屋所有权和市民房屋所有权的平等性问题&&&&许多人质疑，在所有权平等的情况下，为什么还要区分农村房屋和城市房屋呢？城市的房屋可以自由转让，为什么农民的房屋就不能自由转让呢？对此，笔者认为，所有权的平等性是指所有权受法律保护的主体地位的平等性，市民的房屋所有权受法律保护，农民的房屋所有权同样受法律保护。这并不意味着两种所有权之间不会有差异，有差异不能翻过来证明其不平等。市民享有所有权的房屋有的是经济适用房、有的是商品房，其处置也是不一样的。城市的商品房是所有人通过市场购买的，其房款中含有购买国有建设用地使用权的价值，也就是说，其房屋赖以建立的土地使用权是作为商品购买的，完全是其私人的财产，而且对这样的财产取得权利没有身份的限制。但农民的房屋所有权赖以建立的宅基地使用权是在集体公有的土地上设定的，是按照公有制的福利分配原则分配给集体成员的，取得宅基地的前提是，取得人必须是集体成员。因此，就产生了农民房屋与城市房屋所有权的差异，一个可以流转，一个流转范围受到限制。因此，限制农民房屋所有权的流转范围，并不是与市民不平等，并不是侵害农民房屋所有权。&&&&3.城乡人口交流迁移是否应允许农民向市民卖房&&&&农民进城后是否卖掉宅基地和房子是自己的意愿，法律上并不禁止，只是对出卖的对象作了限制，要求卖给本集体范围内的人，不能卖给市民。而在大城市周边的城市人到农村买房的需求又很旺盛，因此，主张允许农民向城市人卖房的人认为，禁止农民向城市人卖房，使农民的房屋财产价值不能实现，侵害农民权益。对此，笔者认为，城市人到农村买房主要发生在大城市周边，偏远农村比较少。大城市周边的人之所以到农村买房，主要是因为农村房屋价格比城市的房价便宜得多。而之所以农民房屋价格比城市房屋价格低得多，是因为农民房屋的宅基地是集体建设用地，是作为福利无偿分配给农民的，是没有价格的。这相当于单位的福利房对购房人的权利也是有限制的道理一样，对农民出卖房屋作出限制也是应该的。如果农民向城市人卖房，必然会侵害集体的土地所有权。农民无偿取得宅基地而又参考城市房屋价格出卖宅基地，在道理上是讲不通的。宅基地使用权是设定于集体土地上的他物权，它是一种特殊性的他物权，其主体是特定的、取得是无偿分配的福利、在时间上是长久的没有期限限制的。如果农民将宅基地出卖给集体以外的人，特别是城市人，宅基地的所有权也就与原集体永久脱离了。但主张流转宅基地的人又说宅基地是他物权其流转不改变集体所有权的性质，这显然有些似是而非。另外，土地的集体所有是农村的社区集体所有，城市人到了农村社区如果不能成为社区集体成员，也就不可能长期拥有宅基地使用权，他与其他集体成员必然会产生所有人与非所有者的矛盾。近年来，城市郊区农民与市民的房屋买卖纠纷大量发生，正说明了不宜允许城市人直接从农民手中买房。&&&&4.如何解决农民出卖农村房屋的问题&&&&农民脱离农村需要出卖房屋由此引发宅基地转让的，按照现行政策和法规，应当出卖给本集体需要申请宅基地并符合条件的人。如果没有本集体成员购买怎么办呢？应当建立宅基地收回制度，由集体对房屋所有人的房屋价值经评估后按时价给予合理补偿，收回宅基地。集体对收回的宅基地可以作为宅基地贮备，以满足以后本集体成员新增宅基地的需要。集体也可以对宅基地进行整理，可以复垦的恢复为耕地，获得复耕补偿奖励价金和耕地保护补偿金;不可复垦的，作为集体建设用地。在建立集体对宅基地收回制度时，一定要规定严格的条件，只有在农民出卖房屋或者农民自愿交回，或者宅基地废弃使用10年以上等情况下才能启动收回程序。对收回的程序也要有严格的民主议决、批准等程序。&&&&在建立了集体建设用地使用权入市制度的条件下，应当允许房屋所有人与本集体共同对房屋和宅基作出处分，包括向城市人出卖房屋和宅基地，按照市场价格，由集体取得建设用地(宅基地)的出让价值，由房屋所有人取得房屋的市场交换价值。在建立集体建设用地市场的情况下，这样处理才符合同地同权、同地同价的原则。这是处理这一问题的最佳选择。如果一方面主张建立集体建设用地的入市制度，允许集体建设用地市场化配置;另一方面极力主张农民个人有权自由转让房屋所有权和宅基地使用权，同时说转让不改变集体所有权的性质，这是相互矛盾的。农民个人对其房屋享有所有权但是其宅基地是无偿取得的，其没有出卖宅基地使用权的权利。在建立集体建设用地市场化配置制度的情况下，如果允许农民个人直接将房屋卖给城市人，集体建设用地的市场价值就会被私人取得，或者低价流失，这显然是不合理的，也违反了法律对集体土地所有权的保护。这就是笔者不愿意简单地回答是否允许农民自由转让房屋，包括向城里人转让房屋所有权和宅基地使用权的原因，对这个问题应当结合建立集体建设用地使用权直接入市制度的逻辑综合考虑。宅基地作为集体建设用地使用权进入市场后就不再是福利分配性质的了，就应当具有集体建设用地的使用年限、价值，实行市场竞价有偿取得和在使用年限内有期限使用。这样一来，农民房价就会上升，可能接近城市房价，从而对房地产市场形成一定的良性的调节和影响。三、结论&&&&综上所述，在我国新农村建设中，由地方政府和基层组织主导的土地承包经营权的流转和农村集体建设用地的开发，特别是实行城乡建设用地指标增减挂钩的政策，背离农村民事生活和经济发展的规律，出现了大量严重侵害农民财产权益的行为，对此，应当引起高度重视。解决这些问题的根本措施是，应正确理解和贯彻执行中央关于新农村建设和农地流转的政策，特别是要遵守《宪法》、《物权法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》等保护农民土地权利和房屋所有权的规定，将新农村建设和土地流转的主体回归为农民，尊重农民的权利和意愿，在农地流转中节制资本，将资本下乡和合作社限定在为农民和农业生产服务的领域，防止资本对农民土地的兼并导致农民失业破产。应当采取严格的问责制度和严厉的责任追究制度，制止地方政府权力对农民权益的侵害。同时要建立完善的法律制度，允许集体建设用地使用权直接入市，改革城乡建设用地挂钩的政策，建立集体建设用地复垦和耕地保护补偿制度。在此基础上，完善对农民房屋转让的规定，应当允许房屋所有人与本集体共同对房屋和宅基地作出处分，包括向城市人出卖房屋和宅基地，按照市场价格，由集体取得建设用地(宅基地)的出让价值，由房屋所有人取得房屋的市场交换价值。参考文献：[1]&《农村土地承包法》第五节对承包经营权流转的规范主要有三个方面:一是在第33条规定了土地承包经营权流转应当遵循的原则；二是在第34条规定了土地承包经营权的流转主体以及流转的自主性；三是第41条规定承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，山该农户同发包方确立新的承包关系。[2]&政府强行流转的表现“一是县乡两级政府制定流转计划，多数都没有征求村民意见，而是山计划编制人员坐在办公室拍脑袋定下的；二是县乡政府招商引资中无原则地屈从外地资本和老板的意愿，随意答应要受转某村土地林地的要求条件，根本不考虑与征求当地村民意愿，就把他们的土地流转了出去；三是有些地方的一些基层干部凭借土地所有者代表的身份和行政权力，不顾条件盲目对流转下指标定任务，违背农民意愿强行流转的问题，在少数地方仍时有发生，甚至土地流转出去了，广人农民还不知情，最后到农民于中的，只是很少一点补偿；四是甚至动用警力逼迫农民，搞强制性流转土地。把土地流转作为增加当地收入的于段或者作为突出地方政绩的形象工程，损害农民利益。”赵俊臣《警惕基层政府操纵农地流转》，载《改革内参》2011年第10期。[3]参见田帅:《西南丘陵地区土地流转对农户生计的影响因素分析》，西南人学硕士论文，载http:&//cdmd.&cnki.&com.&cn/&Article/CDMD&-14387.&htm.日访问。[4]参见《吉林上千户农民被迫出让土地&干部进村强行送钱》，载http:&//www.&cnr.&cn/china/gdgg/832889.&html.日访问。[5]参见《河北鸡泽镇政府强行租用农民耕地给私人建厂》，载http:&//www.&sina.&com.&cn&日，《法治周末》.日访问。[6]&郭晓鸣、廖祖君《加强风险防范完善农地流转机制》，载《中国社会科学报》日，第7版。[7]参见黄宗智《十字路口的农民合作组织》，载《改革内参》2009年第33期。[8]&参见《三峡都市报》(记者李剑锋，通讯员易良湘)2009年7月报道:万州区响水镇到现在为止在种植猕猴桃方而，已引进两家业主集约了近1000亩土地种植，2009年上半年，万州区全区新建标准化柑桔果园7000亩。目前，全区已建成长江沿岸20万亩柑桔产业带，白羊、太龙、长岭等地5万亩优质柠檬产业带；2008年投入2000多万元新建常年蔬菜基地5200亩，蔬菜(包括加工用菜)基地规模达到53万亩，今年新增5000亩蔬菜基地已完成了规划；生猪规模养殖快速发展，现有存栏基础母猪300头以上的区级以上良繁种猪场5个，规模养猪场已超过1000个。载http:&//www.&cqagri.&gov.&cn/detail.&asp?&pubID=1年12月3日访问。[9]&前引[2]，赵俊臣文。[10]&前引[4]。[11]&陈柏峰在安徽某村的调研事例:在2008年之前，村里的留守老人是五六十岁，这些人是农村的中农阶层，他们能够照料七八十岁的老人，而土地合作社成立之后，中农阶层也纷纷外出，留守老人就变成了七八十岁的老人。这些老人因为孤独、缺乏照料，在得病或丧失自理能力之后，就很容易产生轻生念头。其中一个村民组，人口约100人，最近两年有7个老人死亡，其中4例为上吊、喝药、投河自尽，只有3例是正常死亡。4例自杀老人，情况都是子女外出打工，老伴早亡，孤寂无人照料。土地合作社的成立，与2008年后老年人自杀猛增并不是纯属巧合，至少有一定的关联，土地入社后中农阶层外流，老人缺乏照料、看护的人。参见陈柏峰《土地资本化的陷阱―枣庄试验批判》，载http:&//www.21ccom.&net/articles/zgyj/dfzl//49237.&html.日访问。[12]&前引[10]，陈柏峰文。[13]刘凤芹通过对东北地区普通农户、种植人户、农产的选样调查研究得出结论:土地规模经营的大小，与单位产量不相关。这个经验是可靠的，不同学者对国内外的相关研究结论与此相同。如果考虑到劳动力要素的精耕细作，规模较小的农场单位劳动力投入量高于农场单位劳动力投入量，那么，小规模的农场单产要比人规模农场的单产高出许多，这些正是劳动力富余国家小规模农场占据主流地位的原因之一。世界银行对肯尼亚小农场和人农场的对比研究发现，规模在0.&5公顷以下的农场的每公顷单产是规模在8公顷以上农场的19倍，前者的劳动用量也是后者的30倍。从全国范围看，这意味着农场规模减少10%，产量要增加7%&,劳动量也增加8%。在印度，规模在2公顷以下的农场的每公顷土地收入比规模在10公顷以上的农场高出1倍多。在巴西，每公顷土地的纯收入随着农场规模的增加而递减。规模不到1公顷的农场每公顷土地纯收入比规模在1到10公顷的农场高出几乎2倍。规模在200一2000公顷的农场则高出30倍。科尼亚对15个发展中国家不同规模农场中各种农业投入、土地产出和劳动生产率之间的关系的研究表明，农场规模与农业投入和每公顷单产呈反比。普罗斯特曼和里丁格使用117个国家的数据表明，每公顷谷物产量最高的14个国家中有11个是小规模农场占主导地位的国家。国内学者的研究也支持了这一结论。史正富对796个农户的调查数据发现，农户经营的土地规模对土地产出率没有什么促进作用。山东农业人学1995年对山东358个农户的调查表明，规模经营农户与小农户的单产之间也没有什么差别。万广华等人(1996)根据农业部与澳人利亚阿德雷得人学所做的抽样数据发现，我国谷物生产儿乎不存在规模经济效益。计量分析表明，玉米的规模经济指数为1.169(人于1表示规模经济为正，小于1表示规模经济为负)，晚釉稻为0.967，冬小麦为1.107、早釉稻为0.985&,薯类为0.904。山此我国农业生产中的规模经济不会显著地异于1这个值，因而增加农户的经营规模不一定能够带来更多的食物增产。参见刘凤芹《农业土地规模经营的条件与效果研究:以东北农村为例》，载《管理世界》2006年第9期。[14][日」关谷俊作《日本的农地制度》，金洪云译，生活?读书?新知三联出版社2004年版，第79页。[15]前引[11]，陈柏峰文。[16]党国英《“股田制”不是农村土地改革的方向》，载《南方都市报》日。[17]&沈开举、王红建《&集体建设用地流转法&立法的焦点问题》，载《改革内参》2011年第4期。[18]&小产权房屋由于没有完善的销售于续，因此数量难以统计，但一些机构专家的抽样调查显示，小产权房的数量惊人，北京人概占了&20%左右，深圳这样的城市占的比重就更高，可能高达40%以上，近50&%。参见前引元，沈开举、王红建文。[19]参见日央视《新闻1+1》播出的《香河“圈地”一查到底！》，载http:&//news.&cntv.&cn/china/917.&shtml.日访问:郭绪《河北香河万亩耕地非法流转》，载《法治周末》日。[20]2008年1月，成都市出台《关于加强耕地保护进一步改革完善农村土地和房屋产权制度的意见(试行)》，设立耕保基金。[21]&据报道，江苏邳州市坝头村，有村妇因买不起新建楼房而自杀，许多村民被打伤住院，以沉湖溺死相威胁签字，山东诸城市红星社区多名村民被打伤，山西太原市晋源区古寨村孟福贵被拆迁人员打死。参见孙君秀、高维谦《土地指标紧缺严重制约现实发展》，载《改革内参》2011年第16期。[22]据北京大学国家发展研究院的一份报告，2007年，成都国有资产出让总成交635.7亿元，是上一年的3倍多。以成都郸县的第一个挂钩项目为例，通过拆村中楼房居住获得净增耕地263亩，作为经营性指标拍卖价款达11亿元人民币，原来的村庄只获得1.35亿收入，仅相当于卖地收入的12%。到农民手里就更少了，地方政府和开发商拿了大头，引发利益分配矛盾。参见郑风田:《成都地票交易被叫停的背后》，载《改革内参》2011年第5期。[23]&中国社会科学院副研究员曲相霏在山东走访调查了日照市、诸城市的9个基层村镇及社区，“还没有碰到不被抱怨的农民上楼、重建”。在寒冬被断水断电的家庭，60多岁的老夫妇对她掉眼泪说“这是想让我们早死吗？只有这样，社会才能发展吗？”金沟子村位于平度城东，原有耕地2000多亩。随着近年政府“旧城改造”项目的降落，耕地急剧减少，全村800多人即将无地可种。“农民的耕地忽然都变成了国有土地，国有土地又搞了房地产开发，我们村民没一个事先知道，土地就变成别人的了……”程建揉着额头说。“搬上楼，把老百姓都搬穷了”。而村支书陈俊元则说，每亩地村民一年获得1200元补偿“要按现在的生产水平，一亩地风调雨顺，一年也就收入几百块钱。现在你不用种地就自拿这些钱，还可以出去搞点别的生意、打打零工，这不是更好吗？”他介绍,别的地方还享受不到我们这里的政策，五间房子就能换300平方米的楼房，简装修，配套和质量全跟开发的房子一样好，拿着米面就能住进来。我们还给免费投养老保险、医疗保险，这是今年刚开始的。女的55岁以上、男的60岁以上，每月200元左右，到年底给每人发2000多元的养老款。”参见《山东平度“农民上楼”调查:把百姓都搬穷了无不抱怨》，载http:&//www.&china.&com.&cn/news/local/&/content-.htm.日访问。[24]&成都、重庆等地人力推行的地票交易就是建设用地指标的交易。[25]参见黄忠《地票交易的发展亟需顶层制度支持》，载《中国土地》2011年第12期。[26]《重庆农村土地交易所管理暂行办法》(渝府发[号)第21条。&&& 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来源：《中国法学》2012年第1期&&&
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责任编辑：武娟
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