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工伤保险赔偿后可否向侵权第三人行使追偿权
作者：杨 柳&& 发布时间： 14:50:31
&&&&【案情】
&&&& 黄某系A建筑公司员工，A公司承建某工地工程，购买B公司的混凝土，B公司将混凝土浇灌承包给C公司，C公司在浇灌混凝土时使用自己的泵车和操作人员，泵车在作业时支架下陷引起车身侧倾，泵车输送管急速侧摆，甩向站在施工承台上的黄某，致黄某受伤，高位截瘫、二级伤残，已花费医疗费19万余元。经认定，黄某在该事故中受伤系工伤。A公司没有为黄某参加工伤保险，黄某与A公司经劳动争议仲裁部门调解，达成协议：双方解除劳动关系，由A公司一次性赔偿黄某伤残补助金、医疗补助金、就业补助金、住院期间工资、护理费、伙食补助、残疾辅助器具费、康复治疗费等共计54万元（不包含已支付的医疗费）。另查明，C公司使用的泵车登记车主为该公司法定代表人周某，并以周某的名义在保险公司投保了交强险和商业险。现A公司在赔偿黄某73万余元之后，起诉B公司、C公司、周某和保险公司，就赔偿款主张追偿权。
&&&&【评析】
&&&& 本案属于劳动关系之外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的典型案件，该案有两个主要法律关系，一是A公司员工黄某在工作过程中遭受人身损害，与A公司之间存在工伤保险赔偿关系。由于A公司没有为黄某办理工伤保险，其应按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。二是黄某与C公司、周某之间的侵权赔偿关系。此外还有两个次要法律关系，一是B公司与C公司之间的承揽合同关系，二是保险公司与C公司、周某之间的机动车交通事故赔偿责任。依据有关法律规定，受害人黄某有权向A公司主张工伤保险赔偿，也有权向C公司、周某主张侵权赔偿(亦可将B公司、保险公司也列为被告）。但是关于A公司在向员工黄某支付医疗费、伤残补助金、医疗补助金、就业补助金、住院期间工资、护理费、伙食补助、康复治疗费等费用之后，能否向侵权人追偿的问题，司法实践中存在不同意见，值得探讨。
&&&&第一种意见认为：因第三人侵害工伤可以得到双份赔偿。工伤职工获得工伤保险赔偿是依据《工伤保险条例》的规定，职工可以就医疗费、伙食补助费、残疾辅助器具费、护理费、一次性伤残补助金、丧葬费、抚恤金、一次性工亡补助金，解除劳动合同情况下还有一次性医疗补助金和伤残就业补助金等项目向用人单位主张工伤保险待遇。工伤职工向侵权人主张侵权赔偿是依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，受害人可以就医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费、必要的康复费、后续治疗费、丧葬费、死亡补偿费、精神损害抚慰金等各项费用向侵权人主张赔偿责任。因第三人侵害工伤可以得到双份赔偿，理由有三：一是工伤保险条例明确规定了构成工伤应享受相关待遇，同时没有规定第三人侵权工伤应当扣减第三人赔偿部分；二是侵权损害填平法则难以适用于人身损害赔偿，生命健康无法用金钱来衡量，不存在填平问题；三是不论项目是否重复，多得一份或数份（侵权赔偿，责任保险，工伤待遇）也不为过，况且法律没有限制当事人可以重复获得赔偿（补偿），不存在公平问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条和《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条的规定，均认可了第三人侵权工伤赔偿，受害人可获得双份赔偿的原则。
&&&&第二种意见认为：此类问题的赔偿应当为补充模式。发生工伤后，受到第三人侵权的工伤职工可同时主张侵权行为损害赔偿和工伤保险给付，但其最终所获得的赔偿或补偿，以实际损失为限，不得超过其实际遭受的损害。理由有二：一是工伤保险具有补偿功能，侵权损害适用于填平法则，采取补充模式符合公平原则。二是采取补充模式所有受到工伤的职工补偿待遇是基本相同的。如果因第三人侵害工伤可以得到双份赔偿，将会造成一般工伤的待遇与因第三人造成的工伤待遇相差太大，产生新的不公平。
&&&&第三种意见认为：受到工伤的职工或者其近亲属打民事官司要花费很大的人力和金钱成本，尤其是工伤致残、致死的情况下更是举步维艰。如果把打官司的成本除去，受到工伤的职工即使打赢官司，扣除成本后所多获得的利益是非常有限的。事故发生后受伤职工本应基于工伤保险待遇和侵权赔偿，同时向社保机构（或者用人单位）和侵权第三人主张权利。但是司法实践中如果发生类似文章开头案例的情形，受伤职工先主张工伤保险待遇，再主张侵权赔偿，就应当先行工伤保险赔偿，而后由社保机构或者用人单位代受侵害职工与侵权第三人打官司，侵权赔偿完全到位后，从中扣除社保机构或者用人单位已经支付的工伤保险待遇中与侵权赔偿款重叠的部分项目费用，意即社保机构或者用人单位可以就重叠的部分项目费用行使追偿权。
&&&&【管析】
&&&& 笔者认为，第三种意见最为合法合理。
&&&& 依据我国最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（日通过）第八条第三款：“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”结合《中华人民共和国社会保险法》第四十二条：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”由此可知，工伤职工的医疗费用，社会保险经办机构或者承担工商保险赔偿的用人单位可以拒绝支付，这项费用依法应当由侵权第三人承担。如果社保机构或者用人单位已经向工伤职工支付工伤保险待遇，则医疗费用可以向侵权第三人追偿。意即除了医疗费用以外的其他费用均可依据《工伤保险条例》和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定获得双份赔偿。
&&&&再结合江西省高级人民法院《2013年全省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》第十七条：“劳动者工伤由第三人侵权所致，第三人已承担侵权赔偿责任，劳动者或者其近亲属又请求用人单位支付工伤保险待遇的，用人单位所承担的工伤保险责任应扣除第三人已承担的医疗费、护理费、辅助器具费、后续治疗费和丧葬费。”由于全国各省份的地域差异，江西省工伤保险赔偿与第三人侵权竞合获得“双份赔偿”的情况，应是除去医疗费、护理费、辅助器具费、后续治疗费和丧葬费。
&&&&本案用人单位A公司赔偿黄某医疗费用、伤残补助金、医疗补助金、就业补助金、住院期间工资、护理费、伙食补助、残疾辅助器具费、康复治疗费等共计73万余元中，可以向B公司、C公司、周某和保险公司追偿的部分应是医疗费用19万余元、护理费、辅助器具费、康复治疗费，其他依法应当属于工伤保险待遇承担的费用不予支持。而黄某还可对B公司、C公司、周某和保险公司另行提起侵权诉讼。
&&&&司法实践中，侵权第三人对工伤职工先行赔付，再由工伤保险赔偿的情况更为普遍。本案较为特殊，系用人单位先行工伤保险赔偿，再就其中部分费用向侵权第三人追偿，旨在说明当工伤保险赔偿与第三人侵权竞合的情况下，工伤职工如何获得“双份赔偿”，以及哪些项目的费用是应当由社保机构或者用人单位和侵权第三人分别承担的。
&&&&（作者单位：江西省宜春市中级人民法院）
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董律师；您好！我是11年三月在厂出的工伤，当时也认定为工伤，在治疗期间，公司每月给我发900多元， 医疗费我没有出。修养期间一共给我发了16个月。12年8月到现在我的保险厂里没有 给我交。13年二次手术后4月份经厂里做的伤残鉴定，鉴定为9级。5月上班。请问我上班后我是不是就不能享受一次性伤残补助金。我没有上班期间的保险是由谁补交。
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请问每月的900多元的补贴算工伤期间的误工费吗？我是洛阳孟津县的。谢谢
董律师；您好！我是11年三月在厂出的工伤，当时也认定为工伤，在治疗期间，公司每月给我发900多元， 医疗费我没有出。修养期间一共给我发了16个月。12年8月到现在我的保险厂里没有 给我交。13年二次手术后4月份经厂里做的伤残鉴定，鉴定为9级。5月上班。请问我上班后我是不是就不能享受一次性伤残补助金。我没有上班期间的保险是由谁补交。
你好!我想问一下我今年鉴定工伤等级是十级!保险公司赔付了一次性伤残补助金,现在我想辞职不知道能不能拿到再就业伤残补助金和医疗补助金呢?
我是工伤四级伤残，按照工伤保险条例规定，应该退出工作岗位，享受一次性伤残补助金和伤残津贴，但我现在又上班了，单位给我办理了伤残津贴，但一直没有办理一次性伤残补助金，我想咨询的是：我还能享受一次性伤残补助金吗？
我公司一员工工伤鉴定十级，劳动局工伤科已支付6个月的伤残津贴，现本人提出辞职，单位需支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金共计多少？
在未安排工伤鉴定前，被先安排选择破产企业安置方式，在选择提前退休后，我的工伤十级赔偿中一次性伤残就业补助金因退休而不予赔偿，我认为企业破产对职工的安置不管是哪种方式，都不能与法定退休年龄相混淆，提前退休只是一种安置方式，并非真正意义上的退休，应当获得此项赔偿。而清算组以已退休不再存在就业问题为由不予采纳，另外我认为清算组在工作程序上存在问题，在选择安置方式时无法参照工伤赔偿因素，而蒙受此项损失，因为选择现金安置便可获此项赔偿。但清算组认为选择...
我工伤鉴定出来了。伤残十级。医药费是自己给的。请问我可以自己到社保局办理报销医疗费和一次性伤残补助金吗?谢谢。急等答案！！！
泰安市10年工伤八级，去年年底续签的合同，现在辞职还可以拿到一次性医疗伤残补助金和伤残就业补助金吗？
工伤前我实际拿到手的工资是5000元，工伤鉴定做完之后拿到手的工资是2000元！单位赔偿一次性伤残补助38500元，.08*11，这样算合理吗？如果我要解除劳动合同，一次性的医疗补助和一次性的就业补助能赔多少？ 单位在九江！我现在还在单位继续工作！
我2011年9月出的工伤，劳动能力鉴定还没有下来，现在辞职了，厂里说一次性医疗补助金和一次性伤残就业金拿不到，除非是厂里把我辞退或厂倒闭才能拿到，是这样吗？ 如果可以是不是评级下来之后，就可以要求厂里发放一次性医疗补助金和一次性伤残就业金，还有一次性伤残补助
现鉴定为十级工伤，现在仍未辞职，也不想辞职，请问以后还可以拿到一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金吗？9月10号可以拿到7个月的伤残补助金，那其他的能过几年辞职的时候拿到么？不按员工实际工资投保工伤保险违法赔偿16万__长沙律师 湖南律师 湖南李健律师
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不按员工实际工资投保工伤保险违法赔偿16万
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　　昨日（12月5日），佛山市中级人民法院终审审结一起案件，判定顺德一公司以低于员工每月实际工资的标准为基数缴纳工伤保险费的做法违法，同时判决由公司补偿一名负四级伤残工伤的员工应得的工伤赔偿款逾16万元。　　据悉，此案例是国内首个判定企业不按员工实际工资投保属违法，在全国极具典型意义。　　不按员工实际工资投保成惯例　　日，顺德顺安达太平货柜有限公司（以下简称“货柜公司”）员工彭某在工作中不幸受伤，右腿截肢，住院152天。同年3月29日，佛山市劳动与社会保障局认定其所受伤为工伤，今年1月20日，彭某又被鉴定为四级伤残。工伤发生后，彭某不得不与公司解除劳动合同关系。　　从2003年7月起，货柜公司在顺德区社会保障基金管理局为彭某参保工伤保险，但在这两年多期间，该公司都是以当地政府规定的工人月工资底限746元作为月缴费工资为彭某参保，并且每月都以发放工资签收条的形式告知彭某有关代扣代缴社会保险费的情况。　　但彭某的工资收入包括每月固定的基本工资600元和每月不固定的超产奖、加班费及补贴，其在2002年度的月平均收入为2212.12元，受伤前12个月的月平均工资收入为2382.50元。工伤发生后，顺德区社会保障基金管理局向彭某赔付了10年的一次性伤残津贴款和18个月的一次性伤残补助金，但依政策以工伤参保基数即每月746元来计算，而不是以实际的月平均工资238&2.50元为基数。经匡算，两者相差3倍，差额达16万多元。而货柜公司坚持认为既然投了社保，发生工伤事故后员工的伤残金就应由保险公司赔付。除此之外，货柜公司还未足额支付彭某工伤后伙食补助费、护理费和停工留薪期工资共约1.7万余元，公司与员工之间的纠纷加剧。　　差额太大员工觉醒状告企业　　纠纷发生后，彭某深感差额过大难以保障今后残疾生活，但劳动仲裁和一审均只支持企业尽快支付彭某工伤后伙食补助费、护理费和停工留薪期工资，对彭某要求企业补足伤残津贴和一次性补助金的差额部分未予支持。　　一审中，被告货柜公司辩称，原告即彭某对自己的社保购买标准一直是知道和同意的，且得到了社保部门的认可。一审法院顺德区法院判决中也认为，彭某从每月的工资收条记载的内容，以及发放工资和缴纳社会保险费的个人账户所反映的收支情况，应当知道顺安达货柜公司以746元作为月缴费工资为其参加社会保险，且彭某亦可以直接向社保机构查询其参加社会保险缴费的情况，但其一直没有对上述缴纳保险费的标准提出异议，由此可以认为彭某在受伤前一直同意按上述月缴费工资参加保险，且社保部门已按四级伤残的赔付标准向彭某给付了工作保险待遇。因此，一审法院于今年8月判决驳回了彭某要求企业补偿的诉讼请求。　　二审判定企业补赔逾16万　　彭某不服，提出上诉。二审法院佛山市中院认为，本案中，虽然彭某在事故发生之前并未向社保机构查询其参加社会保险缴费的情况，但并不能得出彭某同意公司缴纳工伤保险工资标准的结论。　　二审法院最后判定，货柜公司应支付彭某工伤待遇差额部分的费用分别为：一次性伤残补助金29457元，伤残津贴135045元，共计164502元。连同一审判决已支持的其他应付赔偿款，二审法院要求顺安达太平货柜有限公司于判决发生法律效力之日起5日内向彭某总共支付元。（编辑：冯怡驹）上诉人彭德志与被上诉人广东顺安达太平货柜有限公司工伤事故损害赔偿纠纷上诉案&&&&&&&&广东省佛山市中级人民法院&&&&民事判决书&&&&&（2005）佛中法民一终字第973号&&&&&上诉人（原审原告）彭德志，男，日出生，汉族，住湖北省石首市大垸乡和丰村九组。&&&&&委托代理人蒋文渊，广东达声律师事务所律师。&&&&&委托代理人谢晓东，男，日出生，汉族，住广东省佛山市南海区和顺镇沿江南路和顺高中宿舍，广东达声律师事务所律师助理。&&&&&被上诉人（原审被告）广东顺安达太平货柜有限公司（以下简称顺安达货柜公司），住所地：广东省佛山市顺德区勒流镇勒连路。&&&&&法定代表人张松声，董事长。&&&&&委托代理人邓梁君，广东杰盛律师事务所律师。&&&&&上诉人彭德志因工伤事故损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2005）顺法民一初字第02059号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。&&&&&原审判决认定：原告彭德志于1995年进入被告顺安达货柜公司工作。日，原告彭德志在工作中不幸受伤，被送至佛山市顺德区勒流医院后被转送至佛山市顺德区人民医院治疗至同年8月4日出院，住院共152天。日，佛山市劳动和社会保障局认定原告彭德志所受的伤为工伤。日，佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定原告彭德志所受的伤为四级伤残。日，佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会作出顺劳仲案字[2005]第186号仲裁裁决书，裁决被告顺安达货柜公司在该仲裁裁决发生法律效力之日支付原告彭德志住院治疗期间的伙食补助费3192元，并补发受伤期间的工资13802.29元，两项合共16994.29元；仲裁案件处理费650元，由原告彭德志负担300元，被告顺安达货柜公司负担350元（被告顺安达货柜公司负担部分已由原告彭德志垫付，被告顺安达货柜公司应连同上列款项一并支付给原告彭德志）。原告彭德志因不服该仲裁裁决而在法定期限内向法院提起诉讼。自2003年3月份起，被告顺安达货柜公司以746元作为月缴费工资为原告彭德志参加社会保险，并且每月都以发放工资签收条的形式告知原告彭德志有关代扣缴社会保险费的情况。同时，原告彭德志亦持有用于发放工资和缴纳社会保险费的个人存折两本，两本存折所记载的内容分别反映出有关扣缴社会保险费后实际发放工资及返还保险费的情况。原告彭德志在受伤前一直没有对被告顺安达货柜公司以746元作为月缴费工资为其参加社会保险提出异议。日，佛山市顺德区社保基金管理局按四级伤残的赔付标准向原告彭德志给付了工伤保险待遇。原告彭德志的工资收入包括每月固定的基本工资600元和每月不固定的超产奖、加班费及补贴，其在2002年度的月平均工资收入为2212.72元，受伤前12&个月的月平均工资收入为2382.50元。原告彭德志受伤至评残之日止共10个月零15日的受伤治疗停工留薪期间工资为25533.29元(月平均工资2382.5元／月×10个月+2382.5元／月÷20.92日／月×15日＝25533.29元)，但被告顺安达货柜公司只支付11731元，尚欠付受伤治疗停工留薪期间工资13802.29元。原告彭德志从受伤至评残之日共10个月零15日的护理费为4630.50元(统筹地区上年度职工平均工资1470元/月×30％×10个月+1470元/月×30％÷30日×15日＝4630.50元)。被告顺安达货柜公司实际向原告彭德志支付了护理费5400元。被告顺安达货柜公司应支付原告彭德志住院治疗期间152日(日至日)的伙食补助费3192元(30元／日×70％×152日＝3192元)，但被告顺安达货柜公司至今尚未支付该款。&&&&&原审法院认为：原告彭德志是被告顺安达货柜公司的员工，在工作中受伤，被佛山市劳动和社会保障局认定为工伤，并被佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残。原告彭德志依法应享受工伤保险待遇。原告彭德志从每月的工资签收条记载的内容，以及发放工资和缴纳社会保险费的个人帐户所反映的收支情况，应当知道被告顺安达货柜公司以746元作为月缴费工资为其参加社会保险，且原告彭德志亦可以直接向社保机构查询其参加社会保险缴费的情况，但其一直没有对上述缴纳保险费的标准提出异议，由此可以认定原告彭德志在受伤前一直同意按上述月缴费工资参加社会保险。对于原告彭德志要求被告顺安达货柜公司支付一次性伤残补助金34405.20元及一次性伤残津贴172026元的诉讼请求，原告彭德志在受伤前同意以746元作为月缴费工资参加社会保险，是其处分自己权利的真实意思表示，并且佛山市顺德区社会保险基金管理局按四级伤残的赔付标准向原告彭德志给付了工伤保险待遇。原告彭德志主张被告顺安达货柜公司为达到少缴社会保险费及工伤保险费的目的，故意向社会保险部门隐瞒工资情况，并故意不告知员工社会保险购买标准情况，直接导致其少享受了一次性伤残补助金和伤残津贴保险待遇，理由不成立，应不予支持。因此对原告彭德志提出的该项诉讼请求不予支持。对于原告彭德志要求被告顺安达货柜公司支付陪护费4200元的诉讼请求，被告顺安达货柜公司已按高于规定的标准向原告彭德志支付了护理费5400元，原告彭德志再主张陪护费显然不合理，因此对原告彭德志提出的该项诉讼请求不予支持。对于原告彭德志要求被告顺安达货柜公司支付住院伙食补助费及受伤治疗停工留薪期间工资的诉讼请求，其合理部分，应予以支持。根据《广东省工伤保险条例》第二十二条第二款、第二十三条第一款的规定，判决：一、被告广东顺安达太平货柜有限公司应于本判决发生法律效力之日起5日内，向原告彭德志支付其受伤住院治疗期间的伙食补助费3192元、受伤治疗停工留薪期间工资13802.29元及仲裁案件处理费350元，合共17344.29元。二、驳回原告彭德志的其他诉讼请求。本案受理费50元，由被告顺安达货柜公司负担。&&&&&上诉人彭德志不服上述判决，向本院提起上诉称：上诉人对一审判决中的伙食补助费3192元、停工留薪期工资13802.29元没有异议，但一审判决存在以下错误：一、被上诉人不按照上诉人的真实工资标准为上诉人购买工伤保险违反了法律的强制性规定。一审以推定的方式认定上诉人同意被上诉人以746元的工资标准为其购买工伤保险，是处分自己权利的真实意思表示是错误的。1、上诉人对于自己的保险购买情况，事先并不知情。发生工伤前，上诉人根本不知道被上诉人为自己购买了什么保险，也不知道按什么标准为自己购买保险。因为被上诉人为属下员工购买保险各有不同，有购买强制性的社会保险，也有购买商业性保险。上诉人是在发生工伤事故后才知道被上诉人为自己购买的是强制性的工伤保险，而非商业保险，并且是在到社保部门办理保险待遇手续时才从社保部门得知。被上诉人为员工购买工伤保险之前，并未公布其是按什么工资标准购买，也未经上诉人签字确认。因此，对于购买工伤保险的具体细节上诉人并不知情，过错在于被上诉人。2、为员工购买工伤保险以及应当按员工真实工资标准购买是法律、法规的强制性规定，不存在员工与用人单位私下协商是否购买或者是按什么标准购买的问题，原审法院更不应推定上诉人默许用人单位的违法行为而认为上诉人应承担相应的责任。被上诉人按746元的工资标准为上诉人购买工伤保险，即违反其法定的义务，亦致使上诉人不能享有其依法应有的工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三条、第十条，《广东省工伤保险条例》第二条、第三条、第三十八条，《广东省社会养老保险条例》第十条，《广东省社会养老保险条例实施细则》第五条等法律、法规都规定用人单位应当按照员工真实工资标准为员工购买工伤保险。上诉人2002年的月平均工资为2212.72元，而被上诉人在为上诉人购买工伤保险时故意隐瞒上诉人实际工资标准，仅以746元为月缴费工资为上诉人购买工伤保险。依照《广东省工伤保险条例》第五十五的条规定，用人单位未依法缴纳工伤保险费的，不但应受到有关行政部门的处罚，还应按照该条例所规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用，此处的“依法”即包括是否购买及按标准购买。由于被上诉人的违法行为，被上诉人对工伤保险部门已赔付的与上诉人实际应享有的工伤待遇之间的差额应负赔偿责任。原审法院以上诉人同意被上诉人按746元的标准为上诉人购买工伤保险，进而不支持上诉人提出的一次性伤残补助金及一次性伤残津贴的诉讼请求是错误的。3、上诉人不行使自己监督或查询用人单位为其缴纳社会保险费的权利并不等同于就放弃了其应当享有的工伤保险待遇的权利。《社会保险费征缴条例》第十六条、第十七条虽然规定员工有监督和查询的权利，但并没有规定员工不行使自己的权利时就视为员工默认用人单位可以不为其购买保险或者是同意不按自己工资标准为自己购买工伤保险。不行使监督查询的权利与放弃享有工伤保险待遇是两个不同的概念，两者并无因果关系。监督和查询是员工的权利，而并非义务，对该权利员工有权决定是否行使，不行使亦不等于就要承担不利的法律后果；工伤保险待遇亦是员工的法定权利，除非员工在发生工伤事故后作出明确、真实的放弃该权利的意思表示，否则就不能推定其放弃，更不能被剥夺。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定，默认只有在法律明文规定或当事人双方有明确约定的情况下才能成立。如果一审判决理由成立，那么根据其推理，假如当初被上诉人没有为上诉人购买工伤保险，上诉人的工资中亦没有扣除保险费的项目，是否就可以推定上诉人应当知道被上诉人没有为其购买工伤保险和社会保险，从而剥夺上诉人向被上诉人主张工伤保险待遇的权利。二、上诉人所主张的护理费4200元的请求也应当得到支持。从日上诉人受伤之日起到佛山市劳动能力鉴定委员会日作出的四级伤残鉴定之日止，一共是10个月零15天。在该期间，上诉人因伤残严重，一直需要人护理。社保部门依据法律规定只是支付了上诉人评定伤残以后的护理费，对于评定伤残之前的护理费应由被上诉人承担。一审只是支持了上诉人住院期间的护理费，没有支持上诉人出院至评定伤残之日止的护理费。综上，请求被上诉人支付上诉人工伤赔偿金合计元，其中一次性伤残补助金27480.96元、伤残津贴元、停工留薪期工资13802.29元、伙食补助费3192元、陪护费4200元；本案一、二审受理费及仲裁处理费650元由被上诉人承担。&&&&&上诉人彭德志在二审期间提交佛山市顺德第一人民医院住院部外三科所出具的诊断证明书，证明上诉人住院期间需留陪护人员。被上诉人认为该证据已超过了举证期限，不予质证。本院认为不审理该证据可能导致裁决对上诉人明显不公，因此对该证据予以采纳。&&&&&被上诉人顺安达货柜公司答辩认为：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判决。&&&&&被上诉人在二审期间提交工资发放表，证明上诉人知道被上诉人是以746元的工资标准为其购买工伤保险。上诉人对该证据不予质证。本院认为该证据已超过举证期限提交，且对方当事人不同意质证，因此不属于二审期间的新证据，本院对该证据不予采纳。&&&&&经审查，本院对原审认定的事实予以确认。另查明，佛山市顺德第一人民医院住院部外三科出具诊断证明书，建议彭德志住院期间需留陪护人员。佛山市顺德区社会保险基金管理局计算彭德志伤残津贴的工资基准为882元。&&&&&本院认为：上诉人对一审判决的伙食补助费及停工留薪期间工资无异议，根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条的规定，本院对这两项赔偿项目不予审查。《工伤保险经办业务管理规程(试行)》第十三条、第十四条、第十九条规定，参保单位应在规定的时间内填报《社会保险验证登记表》，并提供职工（雇工）工资发放明细表等证件和资料。社保机构登记部门则根据参保单位提供的这些证件和资料，对其所申报的缴费工资进行审核。社保机构征缴部门根据缴费申报和核定情况，为新增参保人员及时记录参保时间、当期缴费工资等信息。社保机构征缴部门根据参保单位申报情况核定当期缴费基数。因此，用人单位应当如实申报职工的工资发放情况，并在职工工资发生变化时及时申报，以便社保机构征缴部门及时调整相关职工的当期缴费工资额。另外，根据《工伤保险条例》第十条、第六十一条的规定，用人单位缴纳工伤保险费的数额为用人单位直接支付本单位全部职工的劳动报酬总额乘以单位缴费费率之积。因此，只要工伤职工在发生工伤事故前的实际平均工资与用人单位向社保部门申报的缴费工资额不一致，且其工资额在法定的缴费工资幅度范围内的，其在发生事故后未能足额享受的工伤保险待遇部分，根据《广东省工伤保险条例》第五十五条的规定，都应由该用人单位按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用，即支付工伤职工工伤待遇差额部分的费用。&&&&&本案中，被上诉人认为其为上诉人向社保部门申报的缴费工资额746元在发工资时已进行过公布和解释，但从双方所提供的证据来看，只是显示被上诉人每月为上诉人缴纳的保险费的具体数额，并无充分的证据显示被上诉人按照《工伤保险条例》第四条的规定，对被上诉人是按何种工资标准为职工购买工伤保险及被上诉人为职工所购买的是何种社会保险在本单位进行公示，因此上诉人主张当时对被上诉人为自己购买工伤保险是采取何种工资标准并不知情合理，本院予以采纳。另外，在权利人未明确对自己权利作出意思表示的情况下，只能依据常识、交易习惯、双方相互间的默契约定、法律的规定等因素才能推定权利人对自己权利的意思表示。本案中，虽然上诉人在事故发生之前并未向社保机构查询其参加社会保险缴费的情况，但依据上述因素，并不能得出上诉人同意被上诉人缴纳工伤保险工资标准的结论。综上，原审法院认为上诉人同意被上诉人购买工伤保险所依据的工资标准缺乏事实依据，本院予以纠正。&&&&&关于护理费，由于医疗机构已经出具证明，因此对于上诉人住院期间的护理费，本院予以支持。对于上诉人出院后的护理费要求，由于上诉人并未提供医疗机构的证明或者劳动能力鉴定委员会的意见书，因此对上诉人出院后护理费的诉讼请求，本院不予支持。&&&&&综上所述，被上诉人应支付上诉人工伤待遇差额部分的费用。故上诉人应获得一次性伤残补助金29457元（18个月×2382.5元/月-13428元），上诉人要求27480.96元视为其对自己权利的处分,本院予以认可。伤残津贴为135045元[（2382.5元-882元）×75%×12个月×10年]，上诉人要求过高部分本院不予支持。关于住院期间的护理费，由于医疗机构对护理人员人数未作出说明，因此本院按一人护理计算，参照当地护理人员的收入，即152天×40元=6080元，扣除被上诉人已经支付的5400元，被上诉人还应向上诉人支付680元，上诉人请求护理费过高的部分本院不予支持。综上，被上诉人还应向上诉人支付的工伤赔偿金为27480.96元＋135045元＋680元＋13802.29元＋3192元=元。另外，上诉人要求被上诉人承担仲裁处理费650元有理，本院予以支持。根据《工伤保险条例》第三十一条第三款、《广东省工伤保险条例》第二十六条、第二十七条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、的规定，判决如下：&&&&&一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2005）顺法民一初字第02059号民事判决第二项；&&&&&二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2005）顺法民一初字第02059号民事判决第一项为：被上诉人广东顺安达太平货柜有限公司应于本判决发生法律效力之日起5日内向上诉人彭德志支付工伤赔偿款元。&&&&&一、二审案件受理费各50元，合共100元，由被上诉人广东顺安达太平货柜有限公司负担。&&&&&本判决为终审判决。&&&&&审&判&长&吴&健&南&&&&&代理审判员&林&波&&&&&代理审判员&周&芹&&&&&二○○五年十一月十五日&&&&&&&&&&书&记&员&刘&斯&华
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