《人民法院报》3月2日-民政局给她当“爸妈”――全国首例民政部门申请撤销监护人资格案审判纪实 - 徐州市中级人民法院网
《人民法院报》3月2日-民政局给她当“爸妈”――全国首例民政部门申请撤销监护人资格案审判纪实作者：夏友锋 王文睿 吴磊&&发布时间： 20:20:58
&&&&随着法槌的落下，11岁的小玲（化名），这个曾遭生父性侵的不幸女孩，总算彻底摆脱了违背伦常的家庭环境，获得新生。日，江苏省徐州市铜山区人民法院当庭判决撤销小玲父母的监护权，由当地民政局接管。这是最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》（以下简称“意见”）颁布后全国首例由民政部门申请撤销监护人资格的案件。同时，这起案件提醒那些不负责任的父母，即便是“天然构成的监护权利”也不是牢不可破的。父母伤害儿童，绝不再是家务事！&&&&生父性侵&激活“僵尸条款”&&&&2013年春节后的一个阴雨天，一个八九岁的小姑娘突然从路边跑出，拦下徐州市市民张兰的车喊“饿”。张兰心疼地发现，女孩衣着破旧、脸色蜡黄，于是带她回家。在给孩子做了一顿饭后，张兰将女孩送了回去。没想到，几天之后，小玲再次悄悄地摸到张兰的家里。交谈中,女孩称家里只有一个爸爸，经常打骂她，还向张兰露出了脸及身上的疤痕，头部还有一处凹陷，张兰十分爱怜与同情。此后，小玲隔三岔五会过来，两人关系逐渐亲近。&&&&就这样断断续续地过了一年多，直到2014年的一天，小玲再次哭着来说爸爸一早打她，之后孩子的描述让张兰震惊了：小玲被她的亲生父亲性侵了!不仅如此，小玲还曾被隔壁一名邻居性侵过。情急万分的张兰带着小玲赶到辖区派出所报了案。&&&&这天，记者见到小玲的第一印象就是“老成”。这个背负着身体和心灵双重伤害长大的孩子，过早地见识了现实的丑陋。小玲的亲生父亲邵福现年30多岁，小学文化，此前长期在外打工。10多年前，他经人介绍，在河南焦作做了当地一户人家的上门女婿，女儿小玲不久后出生。因邵福好吃懒做，这段婚姻并没有维持多长时间，女方单方面提出离婚。邵福提出要带走女儿，女方同意。小玲被带回徐州时,还不到两岁。&&&&据邵福交代，他在2012年,小玲只有8岁时，一次酒后回家,第一次强奸了女儿。期间，邻居张某知道小玲平时独自在家，便将小玲骗到了房内,对其实施了强奸。两人于2014年10月被判刑，其中，邵福被判处有期徒刑十一年。&&&&此后，流离失所的小玲暂由热心的张兰抚养，把张兰家当成了自己的家，并亲密地称呼张兰为“妈妈”。张兰说，两年的相处，她和孩子有了很深的感情，但在她的心里总感到缺点儿什么。“监护权”，这是让张兰一直犯难的心事。小玲的父亲邵福如此的恶劣品行和入狱服刑，由于没有明确的法律规定，小玲的监护权归谁成了一个现实的难题。&&&&其实，“监护权撤销”并不是一个新概念。记者了解到，1987年实施的民法通则规定，监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。2006年，新修订的未成年人保护法也有类似规定。然而，近30年来，撤销监护权的案例寥寥无几，这一条款也被称为“僵尸条款”。&&&&提起诉讼&民政部门“兜底”&&&&“第一是当时的法律条文过于模糊，第二是撤销监护人资格后孩子谁来养，这两个关键问题没有明确，也就无法落地。”采访中，徐州市中级人民法院院长马荣认为，这一条款之所以“沉睡”，主要在于社会保障体系有待进一步完善。监护人的监护权撤销之后，孩子如何生存是个大问题，吃饭、穿衣、上学、户籍等问题都需要解决。今年1月1日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部联合出台的“意见”规定，监护人有性侵害、遗弃、虐待未成年人等七种情形之一，民政部门等可申请撤销监护人资格，人民法院审查属实，可以判决撤销，并指定其他监护人。&&&&日，铜山法院立案受理了这起由铜山区民政局提起的申请撤销法定监护人监护权的案件，成为今年1月1日“意见”实施后首例申请撤销监护权资格的案件。该案受到了民政部的高度重视，李立国部长认为民政机关的申请“首开先河”，具有示范意义，批示加强案件跟踪，视情内部推介。为了提高申请人铜山区民政局的诉讼能力，民政部专门为铜山区民政局指派了深谙未成年人权利保护的南京某律师事务所律师作为诉讼代理人，免费提供诉讼服务。&&&&徐州中院少年审判庭庭长王韧认为，“民法通则、未成年人保护法等法律法规，都规定了撤销监护人资格制度，但由于缺乏具体细则，在执行中遇到了很多问题。”铜山法院立案庭负责人姬广勇表示，以往未成年人被监护人侵害，涉及到撤销监护人资格案件中，到法院层面普遍存在立案难问题，其中最大的难点就是“由谁提出”。尽管此前相关法规都有规定，但提出主体均为“相关部门”，具体实施中，很难有部门可以作为明确主体。而新规第27条明确规定：下列单位和人员有权向法院申请撤销监护人资格：（一）未成年人的其他监护人，祖父母、外祖父母、兄、姐，关系密切的其他亲属、朋友；（二）未成年人住所地的村(居)民委员会，未成年人父、母所在单位；（三）民政部门及其设立的未成年人救助保护机构；（四）共青团、妇联、关工委、学校等团体和单位。&&&&由此，铜山法院认为，“民政部门作为‘兜底部门’，在找不到其他主体部门时他就可以作为向法院提出申请的主体部门了。”今年1月7日，全国首例民政机关申请撤销未成年人父母监护资格的案件在铜山法院立案的消息，立即引起了社会各界的广泛关注。根据“意见”规定，撤销监护权案件参照民事诉讼特别程序审理，审限一个月，该院审委会决定由院长王牧担任该案审判长。&&&&调取证据&化解办案难题&&&&“小玲的悲惨遭遇是办案无法绕开的一个沉重话题，相信每一个有良知的人都会被刺痛心灵。”铜山法院法官王宇红介绍了初次阅卷后的切身感受：“考察案件本身，无论从事实、法律适用还是司法程序上都存在很大的难点，尤其是民政部门在立案之初几乎没有提供相应的证据，以当时仅有的证据很难直接支持其申请主张。”无论对于法院还是民政部门，都是初次接触这类案件，申请人举证能力不足是案件办理过程中亟待解决的难题。合议庭决定法院依职权调取证据为主，以便为今后此类案件的审判提供可资借鉴的参考。&&&&在距离徐州市区60公里的一个小村落里，法官找到了小玲家那个破败的院落。在走访四邻和村民委员会的过程中，没人表示愿意承担监护小玲的责任。在村委会主任与法官交谈的笔录中记者看到这样的记录：“照顾一个孩子不是那么容易的事，仅仅吃饱穿暖是远远不够的，村委会没有精力也没有人手承担这样的责任。”&&&&剥夺小玲之母王英的监护权是民政部门提起诉讼的申请事项之一，查清王英的具体情况是案件审理不可或缺的重要内容。为此，法官专程赶赴河南焦作走访了当地民政部门和公安机关，调取了王英的户籍和婚姻状况信息等证据：邵福和王英虽然近10年未曾谋面，但仍在婚姻存续期间。他们的户籍地址均在焦作，户主是小玲的外祖父，家庭成员包括小玲的外祖父母，王英、邵福夫妇，小玲的舅舅和小姨等近亲属。&&&&小玲的生母王英幼时患上重病，病愈后落下了双下肢残疾。2003年，同村的邻居找到王英的父亲老王，说自己家中一个从徐州来干活的年轻人挺适合王英的。而结婚后，邵福稍不如意即对王英大施拳脚，甚至迁怒到小玲身上，邻居经常见到可怜的小玲被打。&&&&那为何在邵福被抓判刑后，老王一家人依然对小玲不闻不问？在法官的一再追问下，老王称，邵福是个性格扭曲的人，他们怕邵福出狱后再来找上门来；另外王英已经再次“嫁”人，如果再抚养小玲会影响她现在步入正轨的生活。法官要求他们明确答复现在是否愿意抚养小玲，承担起法定的监护责任。在一番吞吞吐吐后，每个人的答复均是“不愿意”。在向王英释明了相关法律规定，送达了开庭传票后，法官带着沉重的心情离开了焦作。那么，本案的另一名被申请人是小玲的父亲邵福。在监狱，法官会见了邵福，告知其被撤销监护权可能会面临的法律后果，邵福几乎没有停顿地表态：“谁养我都同意，我以后也不会再去找孩子、要孩子。”&&&&为了吃透民法通则、未成年人保护法以及四部门联合出台的“意见”的深刻内涵，法官们专门走访了参与起草“意见”的法律专家。为了能深入了解孩子的心理状况，从立案时法官就保持着和小玲的联系，每周都要和孩子单独交流，带孩子出门散心，小玲也从最初的充满戒备到逐渐对法官敞开心扉。法官考虑到司法程序可能对孩子的心理带来的影响，有意识的常带小玲到法院“玩”，看看“法官伯伯”、“法官奶奶”、“法官阿姨”工作的地方，看看审判庭的布置摆设，小玲也逐渐熟悉了法院的环境，一时间成了铜山法院的“常客”。&&&&从法院调取的证据看，现在小玲潜在的指定监护人一个是申请人铜山区民政局，另一个就是临时照料小玲的好心人张兰。经过法官的多次走访，包括向张兰的四邻了解其家庭状况、个人品行等，能够确认张兰是出自对孩子的关爱照顾小玲的。张兰夫妇家庭年收入在5万元左右，虽然在当地属于中等收入，但是考虑到小玲的教育、医疗和需要长期专业心理疏导等情况，无疑又是张兰无法独立负担的。&&&&但是不是监护权就可以毫无疑问的指定给民政部门呢？法官对此也有顾虑：小玲在张兰家已经居住了近两年，双方产生了深厚的亲情，如果断然让民政部门监护，会不会粗暴地割裂小玲刚刚感受到的家庭的温暖？这又能不能称得上是一个公正的判决？&&&&带着这一顾虑，铜山法院与民政部门进行了进一步的沟通。经协商，形成了最终的解决办法：由民政部门提供小玲生活所需的经济保障，协调相关部门解决小玲的教育、医疗、心理疏导等一系列需要。同时期待以上的承诺从法律上要建立在民政局取得监护权的基础上。为了能让小玲的生活稳定、情感得到抚慰，民政局取得监护权之后，采用法律法规所授权的家庭寄养、自愿助养等方式继续让张兰照料小玲的生活。&&&&当庭宣判&释放“标杆意义”&&&&日，社会各界高度关注的小玲监护权案在铜山法院公开开庭审理。开庭前为了督促王英及其父母出庭，法官多次电话联系。最终，王英也没有到庭，小玲的外公外婆在案件宣判后才匆匆赶来，和孩子吃了一顿饭，给小玲留下了600元钱。&&&&在庭审现场记者看到，申请人铜山区民政局、被申请人邵福的代理人到庭参加诉讼，王英因缺席庭审放弃了诉讼权利。30多名铜山区人大代表、政协委员，以及共青团、教育、卫生、妇联等部门人员应邀旁听了庭审。民政局及法院调取的证据被一一展示，并进行质证，被申请人代理律师对所有的证据均无异议。&&&&为了保护小玲的隐私，庭审中，无论是法官，还是申请人、被申请人的代理人，以及出庭宣读观护报告的社会工作者，提到小玲都以化名指代，孩子以远程视频、背对镜头的形式“出庭”，慎重而快捷地表达了自己的意愿――不愿意和河南的外公外婆一同生活，要和“张妈妈”在一起。视频另一端的小玲身旁有一名法官陪同，以保障小玲陈述的自愿性和真实性。从未成年人权益的优先保护、特殊保护出发，这无疑是对庭审直接言辞原则内涵的延伸。&&&&休庭期间，合议庭收取了30份旁听人员的民意测评问卷，统计结果显示，支持民政局取得监护权的有18人，占到全部问卷的60%以上，11人支持张兰取得监护权，1人不发表由谁监护的意见，建议法院慎重考虑。而同意撤销小玲父母监护权的为100%。经过合议，审判长王牧当庭宣判：撤销被申请人邵福、王英对小玲的监护权；指定徐州市铜山区民政局作为小玲的监护人。依据民事诉讼特别程序的规定，此类案件实行一审终审，该判决立即生效。&&&&为了对小玲隐私的保护，法院邮寄送达判决文书的同时附上了《未成年人隐私保护告知书》，明确释明泄露小玲个人信息所面临的法律责任。结案后，法院封存了案件的相关材料和法律文书。自接案以来心情一直凝重的王牧，在案件宣判后对记者表示：“法院的判决只是为小玲今后正常的生活打开了一扇门，希望孩子这段不堪回首的往事能像我们的案卷一样被永远地封存。”&&&&该案宣判后，引发社会各界强烈而积极的反响。舆论认为，剥夺监护权“第一案”释放出了“标杆意义”：一方面，彰显出法律的公正与权威，对那些拒不履行监护责任、虐待伤害未成年人的父母是一种强力震慑，尤其会对“虐童是家事”的观念形成强烈冲击，有望成为我国未成年人保护进程中一个标志性事件；另一方面，最大限度地减少对未成年人的伤害，是一种有力的保护。而且，当这种保护成为一种常识和自觉后，父母将会更加珍惜自己的监护权。http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html//content_94391.htm?div=-1第1页&&共1页编辑：赵帅&&&&
法院地址：江苏徐州淮海西路416号&&信访接待：9 &&举报投诉：9&&邮编：221006&&邮箱：xzzy@chinacourt.org&&公民的生命健康权受到非法侵害时，受害人无权做出的行为是
A．对正在实施侵害的人自卫、制止
B．受害人另择时机报复原侵害人
C．受害人直接或委托监护人向人民法院提起诉_百度作业帮
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论我国被监护人诉权保护之完善
www. 来源：江苏法院网&&作者：苏晓昕&&更新时间： 16:17:30&&
&&&&[内容摘要]&随着社会发展，司法实践中经常出现监护人与被监护人在诉讼中处于对立双方的现象，如未成年人的监护人侵害其财产权益，精神病人的配偶提出离婚诉讼或者挥霍精神病人财产等等。由于我国民事实体法上关于监护制度及程序法上关于诉讼行为能力制度规定的不完善，监护人出现身份混同，既是被监护人的法定代理人又是被告，司法实践中此类案件常因被监护人的法定代理人缺位而卡在立案环节，损害被监护人诉讼权利，此时被监护人的诉权如何得到保障值得探讨。本文先由三个司法实践案例引入，分析我国监护制度以及诉讼行为能力制度的不足之处及产生弊端的原因，借鉴日本及我国台湾地区司法实践中的成熟做法，对我国被监护人诉讼权利保护的完善提出一点建议。
[关键词]&行为能力& 诉讼能力& 监护监督人& 特别代理人
一、案例引入
案例一：陈某十六岁，某市高中一年级在读学生，其父亲生前在仪征某银行留有存款两千元，因家人将存折丢失，存款无法取出。陈某通过起诉其他继承人的方式，解决该笔存款的继承，但作为此案被告的正是陈某的母亲和祖父母。作为限制行为能力人的陈某需要法定代理人代其进行诉讼行为，而陈某的法定代理人已经成为本案的被告。
案例二：周某与王某2003年经法院调解离婚，4岁的女儿周小由父亲周某抚养，母亲王某不支付抚育费。后周某与张某同居，2009年周某外出打工，此后下落不明，周小随同张某共同生活。2011年7月，周小起诉其母王某至法院，要求支付抚育费。?
案例三：张正，1992年9月1日出生，与其父张胜共有一套房产。 2010年6月8日，张正父母张胜、尹平与被告沈泓签订一份房屋买卖合同，约定将张正与其父亲的共有房产出卖给沈泓。 2010年7月29日，尚未满十八周岁的张正以其父母未经其同意擅自处分共有财产为由，以其父母及房屋买受人沈泓为被告向法院起诉要求认定该房屋买卖合同无效。
上述案件争议的焦点都可归纳为被监护人与监护人发生纠纷，监护人出现双重身份，既是被监护人的法定代理人又是被告，此时被监护人是否具有相应的诉讼能力，能否独立地实施诉讼行为？程序问题的解决是正确处理实体问题的前提。随着社会发展，近年来不断涌现被监护人以监护人为被告的案件。由于我国现行法律关于诉讼行为能力及监护制度规定的不完善，在监护人出现身份混同的情况下，司法实践中对此类案件的处理有不同的做法。被监护人以自己名义提起诉讼，法院受理时会告知其应提供其他法定代理人的证明手续；如果以未成年人的其他监护人的名义向法院提起诉讼，根据我国现有法律的规定，则原告并非适格的当事人。法院针对此类情形的案件，未受理的，会裁定不予受理，已受理的，会裁定驳回起诉，可以看出不管何种处理方式都会损害未成年人的利益。
二、被监护人诉权保护不完善的原因分析
我国法律规定未成年人的监护人不止一人，案例中出现的矛盾似乎完全可以通过另行指定其他监护人作为未成年人的法定代理人参加诉讼来解决，但是通过分析我们看到，之所以会在诉讼中出现困境，有以下两个方面的原因。
（一）自然人民事行为能力和诉讼行为能力规定的不足
我国民事实体法对自然人行为能力制度的设计完全以法定年龄为标准，过于刚性，与大陆法系各国以及我国台湾地区自然人行为能力制度设计相比存在很大差异。&国外和有关地区民法规定的缓冲手段和范围虽有不同，但因其都有相应的外观标志存在，而对判断未成年人有无行为能力进而认定法律行为效力不会形成大碍，故均能对以一定年龄界定成年的刚性规定起到缓冲作用。&[1]民事诉讼行为能力又以民事行为能力为标准，因此我国关于诉讼行为能力的规定也不具有缓冲的余地。无民事行为能力人、限制民事行为能力人也就相应地不具有诉讼行为能力，不能单独实施诉讼行为，必须有监护人作为其法定代理人代理进行诉讼行为。民事诉讼中双方当事人是对立和竞争关系，基于利益取向的考虑，法定代理人不能作为对方当事人的同时还能以代理人的名义为被代理人进行诉讼行为。根据民法关于代理制度的法理，代理制度出现是在于扩张私法自治，保护意思能力不足之人的权益。当监护人滥用监护权侵害被监护人权益时，此时法定代理制度非但不能保护,反而会对被代理人利益构成危险和威胁。
（二）监护制度存在缺陷
我国民法通则在第二章第二节对未成年人监护制度进行规定，从字面上看比较合理，其实过于原则、笼统和粗略,尤其是随着我国市场经济的发展，生活中出现了许多新情况和新问题，导致现行的监护制度在内容上显得很不完备，缺乏实施的可操作性。根据我国民法通则第十六条第四款、十七条第三款的规定，在没有自然人担任未成年人或者精神病人的监护人的情况下，由法定的单位或者组织担任无诉讼行为能力人的监护人。现实生活中，无民事行为能力人或者限制行为能力人住所地肯定存在居民委员会、村民委员会或者民政部门。在这种看似严密的规定下，未成年人就不存在无监护人的情形了，案例中法定诉讼代理人同样也不会出现缺位，因为除父母之外总会有其他自然人作为监护人，就算没有其他自然人作为监护人，总会有单位或者组织作为监护人。首先，法律规定的单位监护人流于形式。未成年人、无民事行为能力和限制行为能力的精神病人由居委会或村委会或者民政部门成为监护人时，监护职责没有落实到具体的人或部门，这样的监护几乎形同虚设，现实中经常有监护人滥用监护权侵害被监护人利益的情形发生。其次，根据民法通则第十六条第二款的规定&未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人&，可见对于未成年人而言，父母是未成年人的当然法定代理人，只有父母无法担任法定代理人的法定事由出现时，比如&已经死亡或者没有监护能力的&情形才可由其他自然人或者单位担任。案例一和案例二中，未成年人的父母并没有出现&已经死亡或者没有监护能力的&情形，因此为未成年人变更监护人也是没有法律依据的。
三、现行法律对被监护人司法救济及不足
（一）《最高人民法院关于贯彻执行&中华人民共和国民法通则&若干问题的意见（试行）》第20条的分析
根据《最高人民法院关于贯彻执行&中华人民共和国民法通则&若干问题的意见（试行）》第20条的规定，&监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，民法通则十六条、第十七条规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉、要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理，要求变更监护关系的，按照特别程序审理；既要求承担民事责任，又要求变更监护关系的，分别审理&。我国现行法律规定的这种解决方法存在弊端。当监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益时，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的其他有监护资格的人或者单位不向法院起诉，怎么救济？因为我国监护制度缺少监护监督人的规定，因此上述法律规定很容易落空。根据上海市杨浦区人民法院统计，2004年至2008年，该院受理撤销监护人资格案件31件，其中撤销未成年人监护资格案件仅2件。[2]按照上述法律规定其他监护资格人或者单位向人民法院起诉监护人的侵权行为是以其自己的名义，那么会产生诉讼担当，法定的诉讼担当需要&依法律规定其对他人的民事权益负有照管、保护的职责&。[3]我国并没有监护监督制度，民法通则实施意见虽然规定监护人以外其他有监护资格的人，可以向法院提起诉讼，要求监护人承担责任，或者撤销监护人的资格，但是《意见》中并没有指出上述个人、单位或组织在监护人不履行监护职责或侵害被监护人合法权益时必须进行监督，即并没有规定他们为义务人或职责机构，其他监护资格人或者单位以自己的名义为被监护人利益起诉事实上没有法律上的理由。
（二）运用法律解释原理
目的解释是法律解释的一种方法，它是指法律解释者运用法律条文的目的来确定法律文本的真实含义。法律目的是法律规范反映出的立法者希望通过该法的实施所要达成的结果。有论者认为可以运用目的解释方法的原理来解决案例中出现的问题，即对法律条文不能仅仅从字面上理解，做文意解释，在遇有特殊情形，应当对其做目的解释，结合法律规定的目的来认识和理解，而不应僵化看待法律规定。法律规定未成年人的父母是其法定代理人的目的在于保护未成年人的利益，因为诉讼是一种技能性很强、难度很大的活动，未成年人难以单独胜任。父母与子女在利害关系上发生冲突时，父母如果继续作为法定代理人，显然不能实现法律要保护未成年人的目的。既然在诉讼中父母不适合再作为未成年人的法定代理人，那么可按照监护人的顺序规定，由人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第67条、68条的规定，为该未成年人指定代理人，代理其参加诉讼。这种方法是运用法律解释方法填补法律漏洞的功能，解决立法机关制定的法律过于刚性无法适应现实生活多样性的要求，具有一定积极意义。我们看到这种方式对于个案的合理解决有很大作用，但是随着经济快速发展，社会物质财富的不断增长，可以看到今后一段时间，未成年人社会角色会不断增加，参与民事诉讼的情形将会越来越多，法律需要一种完善的制度规定来解决审判实务中关于未成年人的诉讼地位的分歧。同时运用法律解释的方法解决未成年人的诉讼地位也和现有的法律规定相矛盾，因为相当于在诉讼中直接变更了未成年人的监护人，法律规定变更监护关系是需要其他有监护资格的人提出变更监护关系的请求，人民法院无权依职权主动变更，其实这正是我国监护制度的弊端所在&&&与我国监护权私法色彩浓重不同，西方发达国家的监护权公法性质较重&。[4]
四、日本与我国台湾地区立法借鉴
（一）日本关于此问题的立法
日本民法对民事行为能力采取了二级分类制度，即完全民事行为能力和无民事行为能力，&所以日本的无民事行为能力的外延大于我国的无民事行为能力，实际上是包括了我国所规定的无民事行为能力和限制民事行为能力两部分。&[5]同时日本民事诉讼法关于诉讼行为能力的划分也特别值得我国借鉴，我国规定过于笼统和简化。日本与我国关于诉讼行为能力的规定原则上都是依据实体法上的行为能力，但是日本将当事人的诉讼行为能力划分为无诉讼行为能力人、限制诉讼行为能力人和完全诉讼行为能力人。未成年人以及被监护人为无诉讼行为能力人，被保佐人和被辅助人为限制诉讼行为能力人。
日本民法区分亲权和监护制度。日本民法第826条规定了特别代理人制度，特别代理人是为补正当事人诉讼行为能力之欠缺，属于法定诉讼代理人的一种。&又无前项所谓法律上代理人时，或虽有此代理人，而限于必要一定之事件，依法律之规定，有由裁判长认令法律上代理人者，即民事诉讼法四十六条，及第四十七条，所谓特别代理人是也。&[6]行使亲权的父或母与其子女利益相反的行为，行使亲权人应请求家庭法院为子女选任特别代理人。当父或母滥用亲权或者品行恶劣显著者，家庭裁判所得以子女之亲属或者检察官之请求，宣告亲权之丧失（日本民法典834条第1款）。根据日本民法832条规定，行使亲权人与其子女间就财产管理产生的债权，即亲权人侵犯未成年人财产利益、或者不履行财产管理的义务产生的侵权之债、不当得利之债、合同之债等，法律规定了诉讼时效，自管理权消灭之时起五年间不行使时即消灭。若管理权消灭时，子女尚未成年且未更换法定代理人的，5年的诉讼时效延长至子女成年时开始起算或者起算点延长至后任法定代理人就任时，并由后任法定代理人代为提起诉讼。对于被监护人与监护人之间的诉讼，基本准用亲权人与未成年人之间诉讼的规定。
（二）我国台湾地区关于此问题的立法
我国台湾地区民法经过修改，2008年5月23日公布&民法&总则及亲属编修正条文，废止禁治产制度，创设成年监护制度，新的监护制度分为成年监护宣告和辅助宣告。&此项重大变革鉴于精神障碍人数，因高龄化社会来临及社会因素增加，精神障碍轻重程度有别，应创设较有弹性，周全的新的监护制度，以保障精神障碍者人格尊严，并促进社会安全&[7]在台湾民法上，未满7岁的未成年人及受监护宣告之人为无民事行为能力人，诉讼法上归属无民事诉讼行为能力人；满7岁的未成年人及受辅助宣告之人为民法上限制民事行为能力人，诉讼法上归属为限制诉讼行为能力人。
台湾地区民法同样区分亲权和监护制度。在台湾民法上没有明文规定父母对子女义务违反时责任如何。父母违反对子女人身义务时，除了因为父母违反给养或者扶养义务外，不能起诉父母，但是父母违反对子女人身义务可以成为停止父母亲权的理由。在台湾民法上父母滥用其对子女之权利时，其最近尊亲属或亲属会议纠正。纠正无效时，可以请求法院宣告停止其权利之全部或者一部。在台湾地区民法上监护的对象包括不在亲权之下的未成年子女和受监护宣告者。亲权以亲子间出于天性的自然之爱为基础，故民法原则上采取放任主义，对亲权限制较少，监护则没有这样的人伦基础，所以对于监护更强调国家干预，例如亲权人滥用亲权时，由最近尊亲属或者亲属会议加以纠正或者请求法院宣告停止其亲权，而监护人如不称职，则得由亲属会议迳行&撤职&。&财产上照护义务违反时应解释对于管理终了时返还财物之灭失或减少，除能证明非因自己具体过失所致者外，应付填补之义务&且&管理义务之违反，在台湾地区民法上则应该解释为因父母财产管理权之滥用，得停其亲权之全部或仅停止其财产管理权&[8]。可见监护人对被监护人财产管理所产生的损害，应负损害赔偿责任，由亲属会议指定他人代为诉讼，其赔偿请求权，自亲属会议对清算结果拒绝承认之日起两年时间不行使而消灭。
在台湾地区的民事诉讼法上，也存在特别代理人制度。对于无诉讼能力人为诉讼行为，因其无法定代理人或者其法定代理人不能行使代理权，恐致久延致当事人受损害时，得声请受诉法院之审判长，选任特别代理人。无诉讼能力人有为诉讼之必要，而无法定代理人或者法定代理人不能行使代理权时，其亲属或者利害关系人，得声请受诉法院之审判长，选任特别代理人（台湾民事诉讼法第51条第1款、第2款）。可以看出台湾民事诉讼法上的特别代理制度较日本民事诉讼法上特别代理制度理念先进许多，日本民事诉讼法上的特别代理只能由对方当事人提出，限制了特别代理制度作用的发挥。
日本与台湾地区的民法及民事诉讼法对亲权人与未成年子女、监护人与被监护人之间的纠纷，亲属法上有健全的亲权和监护制度，诉讼法上有特别代理制度为救济，只是诉讼时效的长短不同。
五、我国被监护人诉权保护之完善
通过比较我们可以看到在日本及我国台湾地区实体法上有健全的亲权和监护制度、程序法上有特别代理人制度，因此被监护人的权利得到周全的保护。被监护人与监护人之间的诉讼涉及民法及民事诉讼法，需要完善的法律制度错综复杂，从以下两个角度对我国现有制度的完善进行思考。
（一）家事诉讼当事人诉讼能力扩张的思考
&家事诉讼程序，是指专门用于审理和解决婚姻关系、亲子关系等身份关系纠纷的诉讼程序，既不包括普通的民事诉讼程序，也不包括非讼程序。&[9]家事诉讼的双方当事人具有高度的人身属性，所以应当承认具有意思能力的当事人具有相应的诉讼行为能力。根据台湾学者史尚宽的论述，亲属法上的身份行为分为形成的身份行为如结婚行为、离婚行为、收养、婚生子女的否认等；附随的身份行为如夫妻财产的约定、协议离婚时关于子女抚养的约定；支配的身份行为如法定代理人对未成年人结婚、离婚之同意。按照日本学界的说法即纯粹的身份行为、身份的财产行为和身份的监护行为。按照通说，对纯粹的身份行为有意思能力即认为有行为能力，附随身份行为中的财产行为、支配的身份行为需要具备民法上的行为能力，所以当事人诉讼行为能力扩张只是在家事诉讼中才有考量的意义。&为财产上之诉讼，虽以财产的行为能力为必要，身份上之诉讼为诉讼标的物的权利之行使，以有意思能力为已足，不以有财产的行为能力为必要&[10]文中引入的三个案例涉及的不是纯粹的身份行为，而是附随身份行为中的财产行为，因此当事人行为能力在诉讼中不可扩张，而是应该严格按照民法上行为能力的规定进行认定。
（二）建立监护监督人制度及完善诉讼代理制度
日本、台湾地区民法典关于监护监督人制度有健全的规定，避免亲权和监护权的滥用，诉讼发生时可以代其诉讼，还可以向法院申请特别代理人，实现了未成年人和被监护人权利的周全保护。相比较日本法，台湾的监护监督人为亲属会议而日本监护监督人分为两种情况即指定监护监督人和选任监护监督人。为未成年人指定监护人的人，可以以遗嘱为未成年人指定监护监督人，没有指定监护监督人，而认为有选任必要时，家庭法院可以以被监护人或者亲属、或依照监护人的请求、或者依照职权，为未成年人选任监护监督人。成年被监护人、被保佐人、被辅助人的监护监督人，家庭法院认为如有必要，根据成年被监护人、其亲属、成年监护人的请求，或者依照职权，可以选任成年监护监督人。我国是不区分亲权和监护制度的，学界对我国的监护制度给予很多批评，不仅有立法技术层面的问题，对监护制度具体内容更是多有诟病。其中之一就是认为我国&没有设立专门、系统的监护监督机构，使监护人行使监护权基本处于无人监督之下，监护人滥用监护权或者怠于监护的情形时有发生。&[11]《民法通则》第18条规定：&监护人不履行职责或者侵害被监护人的合法权益，应当承担责任；给监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。&规定的缺陷在于哪些情形属于监护人不履行监护职责，责任主体、承担责任的方式、以及诉讼时效等都没有明确的规定。《意见》第20条的规定，当发生不尽职责或者侵权行为时，司法实践中其他有监护资格的人或者单位不向法院起诉很正常，因为没有法律强制规定，因此监护监督制度是保证监护制度得以贯彻实施，实现立法目的的不可或缺的内容。&监护监督人可以由死亡的父母一方以遗嘱指定，没有指定的由人民法院选定&[12]。设定监护监督人制度的最大作用就在于监护人的行为有害被监护人的利益时，向法院提起诉讼，并于此时代表被监护人。监护监督人制度的主要内容可以参照大陆法系各国的立法例，明确规定监护监督人的资格限制、选任次序、行为准则、权利和义务等。我国的诉讼代理制度相比较于日本不够精细，日本民事诉讼法上规定了五种情况可要求法院选任特别代理人，随着民事诉讼法发展，我国民事诉讼法可以借鉴台湾地区关于特别代理人制度的规定，达到对被监护人诉权的完整保护。对被监护人与监护人之间财产纠纷的诉讼时效可以借鉴台湾的规定为2年，实现和我国一般诉讼时效规定的协调，具体的起算点可以借鉴上文所述日本民法上的规定。
目前我国监护纠纷案件在法院受理的民事案件中所占的比例极小，这种现象也是我国监护制度不健全造成的。随着监护立法的完善，监护纠纷会大量出现，为实现被监护人诉讼权利的圆满保护，实体法和程序法上的完善十分必要。
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[10]史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第43页。
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[12]王竹青、杨科：《监护制度比较研究》，知识产权出版社2010年版，第253页。
&&&作者单位：仪征市人民法院
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