物产法实施后，婚后，所购房屋，房产证写谁的名字，就是谁的财产吗？离婚时不算夫妻共有财产吗？_百度知道
物产法实施后，婚后，所购房屋，房产证写谁的名字，就是谁的财产吗？离婚时不算夫妻共有财产吗？
有人说，婚后所购房屋，购房时间在“物产法”实施之前的，房产证无论写谁的名字，都是夫妻共有财产，但是，在“新物产法”实施之后购买的，房产证写谁的名字就是谁的，离婚时，不是夫妻共有财产。请婚姻法律专业人士给予解答帮助!
婚后购房，如果房产证只写一人名字，这人是否可以不经夫妻另一方同意，就可以卖掉或抵押
我有更好的答案
照理来说，房子在婚前买的，房产证上写一方的名称，那就是婚前财产。但是如果有贷款，婚后用夫妻共同财产偿还的，那就属于夫妻共同财产了。
采纳率：21%
物产法???????????
夫妻关系期间除非有特别约定，家庭共同购置的财产均为共同财产。
你的说法是错误的:夫妻共有财产是由婚姻法规定的,和物权法规定的产权所有人是不同的概念.只要是在婚姻关系存续期间,如果没有用书面协议约定夫妻购买的房屋归丈夫,还是妻子所有,房产证尽管只写一个人的名字,该房屋也归夫妻共有.
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合同法经典案例
目录 主讲老师崔建远简介…………………………………………2处理案件的基本思路和方法……………………….………………….3 江苏国有企业通过黑龙江企业购买俄罗斯钢材买卖合同纠纷案件..5 合作建房合同纠纷案件……………………………………… ………25 质押合同纠纷案件…………………………………………………..35 关于进出口的担保合同纠纷案件………………………………….49 第三人履行、债务承担纠纷案件…………………………………… 58 代理合同解除纠纷案件……………………………………………….70 涉及外贸代理的委托合同纠纷案件……………………………79 一房多卖合同纠纷案件…………………………………………… 87 房屋买卖纠纷案件…………………………………………………91 房屋租赁合同纠纷案件………………………………………………961崔建远教授、博士生导师清华大学法学院民法研究中心主任； 兼任中国法学会民法学研究 会副会长，北京市检察院咨询监督员，中国国际经济贸易仲裁委员会 仲裁员，北京等仲裁委员会仲裁员。 代表性学术成果 《合同责任研究》 吉林大学出版社 1992 年版） （ 、 《准物权研究》 （法律出版社 2003 年版） 《土地上的权利群研究》 、 （法律出版社 2004 年版） 《论争中的渔业权》 、 （北京大学出版社 2006 年版） 合同法总论》 上卷） 中国人民大学出版社 2008 年版） 、 《 （ （ 、 《物权法》 （中国人民大学出版社 2009 年版）《物权法》 、 （第 2 版） （中国人民大学出版社 2011 版）《物权：规范与学说》 、 （清华大学 出版社 2011 年版）等专著 ； 与他人合著《合同法》 （法律出版社 2007 年第 4 版。合著者： 于淑妍、王轶、王闯、王成、申卫星、杨明刚、韩世远、薛文成） 、 《债权保证法律制度研究》 （清华大学出版社 2004 年版，合著者： 韩世远）等 10 余部； 发表《 “ 四荒 ” 拍卖与土地使用权》《法学研究》 1995 年 （ 第 6 期） 、 《无权处分辨》 （ 《法学研究》 2003 年第 1 期） 160 余 等 篇学术论文。2《合同法》经典案例分析处理案件的基本思路和方法嘉宾：女士们、先生们早上好，我们开始讨论《合同法》的问题， 考虑到我们实务中发生的许多在法律条文和教科书难以一一对应的 一些案例，可是对他们的解决又需要我们做出妥当的处理，我就想跟 各位理论联系实际的谈谈如何解决这些疑难案件。 根据多年来国内外总结的经验，处理案件首先要找到原告，接着 要寻觅到被告，之所以做找原告、被告的工作，是因为从理论上讲， 权利、义务不可能脱离主体而独立存在。至于说我们《著作权法》规 定， 一个著作权人去世以后著作权还要存续一定的期间， 这个是特例。 就合同问题来讲权利义务要跟主体紧密联系在一起， 只有有了主体原 告、被告，那么这些权利、义务才有归属。找到了原告第二步就是要 看原告的诉讼请求是什么？如果是仲裁程序看仲裁请求是什么， 诉求 请求也好，仲裁请求也罢，它实际上就是原告主张的权利，找到这些 权利，我们的目地是要看这些权利存在于什么样的法律关系当中。也 就是说，分析民商法的案件我们一定不能离开法律关系，任何权利义 务都一定是落实在具体的法律关系当中。法律关系不同，权利义务也 不同，我们找到原告的诉讼请求或者申请人的仲裁请求，就是要看这3个权利是体现在什么样的法律关系中。 比如说，我接下来要讲的第一个案例关于俄罗斯钢材买卖的，要 落实到买卖合同当中，由于把法律关系确定了，比如说买卖合同就要 往上诉，我们的法律关于买卖合同是如何规定的，也就是人们通俗说 的找法，德国用学术性的名称来称谓，叫做请求权规范基础，简称为 “请求权基础” ，找到法律规定正好和我们前面已经落实的具体法律 关系，它们吻合，那么就要用这样的法律规定来作为我们处理这个案 件的依据。 如果我们在具体的法律关系中往上诉到法律规定层面， 那么没有 完全吻合的就要考虑能不能类推适用，实务中愿意用的术语叫做对 照、比照，这样的一个术语。在我们学术的方面就叫做类推适用，类 推适用不是看具体法律关系和法律条文的规定， 他们两者共同点多就 有类似性，就能类推适用，共同点少，差别点多，没有类似性，不能 类推适用，这样的观点是错误的。其实类推适用是要把具体法律关系 作为一项， 法律规定作为另外一项， 对照两个分别相应共同点是什么， 不同点是什么，列出来以后，看处理这个案子的法律重心所在，如果 法律评价重心在于不同点， 那么结论是具体的法律关系和法律的规定 之间没有类似性，不能类推适用，得另想办法解决这个案子。如果法 律评价重心就在于两者的相同点，哪怕是相同点很少只有一个，那么 结论仍然是有类似性，能够类推适用。如果这个案子连类推适用也做 不到就要另想办法，或者用法律的基本原则，比如说《民法通则》 ， 《合同法》规定的诚实信用原则、公平原则等等，当然我们轻易不能4用基本原则来处理案件。根据境内外的经验，只有在完全没有具体的 法律规定和作为处理这个案件的依据， 或者虽然有具体法律规定处理 这个案件，可是处理的结果极不妥当，只有在这样的情况下才可以用 基本原则来处理争议的案件。 我们明白了处理案件的一些基本的思路和方法， 下面我们就进入 到具体的案件分析，在分析过程中也力争把法律的规定、法理和案情 紧密结合，使我们得到一个处理案件的法律的训练。江苏国有企业通过黑龙江企业购买俄罗斯钢材买卖合同 纠纷案件第一个案件的案情是这样的，黑龙江有一家公司，他是经营俄 罗斯钢材，江苏有一家国企想买俄罗斯钢材用于自己生产，双方就签 订了俄罗斯钢材买卖合同， 江苏这家国企有法律意识担心黑龙江的公 司违约，给他造成损失，于是他就要求黑龙江这家公司提供担保，从 实际结果看，黑龙江的公司委托了甲公司作为一般保证人，委托了乙 公司作为抵押人，乙公司是用他的全部的工厂的财产，它是一个酿酒 厂，包括国有土地使用权，包括厂房，包括酿酒的设备、原材料、没 有卖出去的酒等等，所有的作为一个财团来设定抵押。但是这个抵押 合同签订以后，双方没有办理抵押登记，后面涉及到到底效力如何， 这是江苏这家国企为了保自己的利益而要求黑龙江这家公司提供了 两项担保，黑龙江公司他也不吃素的，他想从这个交易中获得一些利 益，供自己挥霍或者有其他的目的，怎么做到呢？他是要求江苏这家 国企打给他 100 万人民币作为定金， 这样一来这个案子就涉及到四个5法律关系。 刚才我们说了，找到原告看原告的诉讼请求是什么，诉讼请求落 实到什么法律关系中，这个案子的原告是江苏国企，他的诉讼请求是 要求黑龙江这家公司继续履行俄罗斯钢材买卖合同， 向他提供俄罗斯 钢材，这个法律关系是俄罗斯钢材买卖合同关系，诉讼请求在这个关 系中。由于江苏这家国企知道黑龙江这家公司是个皮包公司，它在订 合同的时候就没有履行合同的能力，从庭审看，他也没有履行合同的 意思，定合同的时候没有想履行俄罗斯钢材买卖合同，江苏国企打官 司的时候了解这些情况， 觉得盯住黑龙江这家公司难以使他的损失得 到弥补，而甲公司的一般保证人财力雄厚，如果找到他就可以使自己 的损失得到填补， 于是他的第二项诉讼请求就是要求甲公司的一般保 证人承担保证责任。 那么这个诉讼请求落实到具体法律关系是江苏这 家国企和甲公司的保证人之间的保证合同关系，落实到这个里面。 第三个诉讼请求，江苏国企要求抵押人乙公司承担物的担保责 任，当然这个责任最后怎么定，我们接下来看。他落实的法律关系是 抵押法律关系，找到原告，这个案子的江苏公司，诉讼请求三项，这 三项分别落实在三个具体的法律关系中，我们找法，那就是俄罗斯钢 材买卖合同找到《合同法》的买卖合同一章，当然也要涉及到《合同 法》 的总则， 要求甲公司一般保证合同人承担保证合同责任， 《担 找到 保法》关于保证合同的规定，还有最高人民法院关于《担保法》的司 法解释，关于保证的若干解释。关于乙公司的抵押人，他的责任应该 找到法律，他的法律当时没有《物权法》 ，只能找到《担保法》关于6抵押权方面的规定，这样就找到法律。 在处理这个案件的过程当中，一审法院，法官有三派意见，第一 派就是合同未成立，虽然理论上合同未成立、不成立和合同无效是属 于两个不同的制度，尤其是最高人民法院关于《合同法》司法解释一 第九条，出现了合同未成立这样的一个概念以后，合同未成立和无效 作为不同的范畴，作为不同的制度来看待，确有道理。不过从实际结 果看，两者大多在结果上都是一样的，有的专家学者为了方便不那么 叫真，我们也混用，合同未成立、合同不成立、合同无效替代着说也 有。 第一派的观点是合同未成立说， 有不准确的有的也说合同没有效 力。 这派观点的依据在于他认为合同一定是双方或者多方当事人意思 表示一致的结果。意思表示，按照我们通行的最简洁的构成，就是一 个当事人内心里面希望发生的效果意思，这是一个。说我们签订俄罗 斯钢材买卖合同要发生什么的效果意思。从江苏公司来讲，使俄罗斯 钢材的占有和所有权，从黑龙江这家公司移转到自己手里。从黑龙江 公司来讲，他的效果意思是要把江苏国企的货款拿到自己手里，这样 的效果意思，这样的效果意思仅藏于内心往往不发生法律效力，要想 让它发生法律效力要表达出来，这就是所谓的表示行为。那么至于表 示出来是写出来还是说出来还是用动作代表出来，还是说干脆沉默， 要看具体的情况。我们的案子是写出来，形成了书面的合同。按第一 派的意见认为，黑龙江公司在定合同的时候没有俄罗斯钢材，从内心 里也不想实际的交付俄罗斯钢材， 就是要把江苏的国企的 100 万人民7币弄到自己手里挥霍浪费， 他没有订立履行俄罗斯钢材买卖合同的效 果意思，既然效果意思没有，表示行为定制合同，相当于我们说梦话 一样，没有法律依据，这个合同貌似成立，实际没有成立，这是第一 个意见。 第二个意见，合同无效说，认为黑龙江钢材买卖合同是无效的， 理由有这么一些：一、我们《合同法》第 52 条第一项规定，欺诈、 胁迫订立的合同损害国家利益的无效，本案中江苏的国企是全资的， 国有财产，他在跟黑龙江的公司发生关系的时候，至少被骗走了 100 万人民币，受到了损失，这个损失就是国家的财产受到损失，也就是 《合同法》第 52 条第一项里面的国家受到损害，又是黑龙江这家公 司欺骗来成立的合同，所以符合《合同法》第 52 条第一项的构成， 所以应该无效。况且我们《民法通则》在 58 条第一项早就规定，欺 诈、胁迫、乘人之危实施的民事行为无效，两部法律都规定它无效， 这是一个理由，法律的依据。 第二个理由是理论上的依据，合同订立的时候，黑龙江的这家公 司并没有俄罗斯钢材，没有俄罗斯钢材，他就没有办法向江苏这家国 企来提供，订立合同的时候就是这样的状态，那么在理论上叫做自始 不能。自始不能往往法上有一条法律的谚语，叫做自始不能的合同自 始就使其目的失去意义，应当归于无效。所以，这个案子黑龙江钢材 买卖合同应该是无效的。 由于我们国家的现行法严格遵循保证合同是 主合同我们的案子的俄罗斯方买卖合同他的从合同， 抵押合同是主合 同我们的案子的俄罗斯钢材买卖合同的从合同，抵押权是从权利，主8从关系。这个从合同、从权利一定要以主合同、主权利的存在有效为 前提， 主合同的权利没有了， 主合同消灭了， 作为从合同的保证合同， 抵押合同也要随之归于消灭。这个案子就是涉及到这样几个合同。刚 才说了三个，实际上还有第四个定金合同，统统都归于无效，这是第 二派的观点。 第三派观点， 俄罗斯钢材买卖合同是属于可撤消、 可变更的合同， 从法律构成来讲，就是它符合我们《合同法》第 54 条第二款的规定， 欺诈、胁迫订立的合同，是要由受欺诈的人、受胁迫的人来做一个决 定，他说这个合同我认了，那么这个合同就是有效，法律支持，他说 这个合同我不喜欢，我或者要把它变一下，比如说变变价款、变变履 行期限等等，可以，法理也支持，说这个合同无可救药干脆把它彻底 消灭算了， 行使撤销权， 法律依然支持。 但是只要他们不行使变更权、 撤销权，这个合同就是有效的。第三派观点是这样的。 由于在诉讼过程中享有变更权、撤销权的是江苏国企，这家国企 懂法律，说我不行使变更权、撤销权，这个合同确定有效，这个案子 就是有效的一个观点，这是从法律构成、法律依据来讲。从利益衡量 来讲，那就是如果要让俄罗斯钢材买卖合同无效或者认定未成立，尤 其是无效，后面的保证合同、抵押合同都统统随之无效。那么一般保 证人甲公司不会按照合同的约定承担保证责任，按照最高法院关于 《担保法》的司法解释，只承担二分之一或者三分之一的责任。抵押 人同样如此，也不能全部承担物的担保责任，很大一部分的责任都要 由黑龙江的公司来承担，而这家公司根本没有能力来承担，这样对江9苏这家国企，使自己损害得到填补这个目的就难以达成。从利益衡量 来讲，你让俄罗斯钢材买卖合同无效，对于受欺诈的江苏国企极为不 利，我们处理案子应该分清是非，保护受欺诈、受胁迫、处于危难境 地的一方，结果让它无效，反倒达不到这样的目的。因此在法律构成 符合要求的时候，我们加上利益衡量理由，所以案子应该按照俄罗斯 钢材买卖合同有效来成立，这是衡量的理由。 这三派意见争执不下，那么就向上请示，最高人民法院结合这个 形势看了案情，法官仍然是不同的意见，于是最高法院把这个问题和 案情交给有关的专家写书面意见，我个人是这样了解到这个案子，我 很认真写了书面意见。 那么这三方意见到底我们应该采纳哪一种呢？ 如果先说结论，我觉得第三派意见最好，我不赞成第一派、第二派， 下面就分析一下。 第一派涉及到意思表示理论， 我们说合同是双方的当事人或者多 方当事人意思表示一致的产物，意思表示的确要由效果意思来构成， 但是这个效果意思它是有特定的内涵和外延的，不是茫无边际的。在 买卖合同里面， 它的效果意思只要说双方要发生买卖物占有和所有权 的移转，货款的所有权的移转，就可以了，至于说在实际中标的物的 占有和所有权能不能移转，货款的所有权能不能移转，或者具体到我 们的案子， 出卖人黑龙江公司他心里想不想让俄罗斯钢材占有和所有 权移转给江苏的国企，他并不在于这个效果意思，尤其是判断合同效 力这个阶段的效果意思之中， 它属于合同成立并生效以后未来的履行 问题。履行不了承担违约责任的问题，属于后置后续的问题。第一派10意见是把后续的迁移到合同订立阶段来， 这就不恰当的扩大了合同订 立层面我们所要求的效果意思。把不同法律制度的分工，每一个法律 制度的功能，有所混淆。因此，第一派意见不好接受。 第二派呢？就是所谓的合同无效，那么看起来如果要按《民法通 则》和《合同法》之间的关系来讲，那么一部法律规定了合同无效， 《民法通则》 条第一项， 58 另外一部法律规定了合同变更、 撤销， 《合 同法》第 54 条。从构成要件来看， 《民法通则》第 58 条第一项和《合 同法》第 54 条第二款是一样的，都是说一方有欺诈行为，另外一方 受到欺诈行为的影响，据此做出意思表示，都有这样相同的构成，可 是结果不一样。在《民法通则》上是绝对无效，在《合同法》第 54 条第二款是可变更、可撤销，这就出现了法律矛盾。我们解决案件不 允许存在法律矛盾，即使客观上有，像刚才提到的，我们作为解决案 件的裁判人员， 也要把这个矛盾消除。 那么消除有不同的办法， 《民 像 法通则》和《合同法》 ，至少通说认为他们是同一个位阶，通俗的说 是哥们，同一个位阶的法律有抵触，要消除抵触采取的规则特别法优 先于普通法，新法优先于旧法。由于《民法通则》关于民事行为的规 定，不仅包括合同，也包括遗嘱、收养，这样管的领域比较宽阔，而 《合同法》规定只管合同，所以很显然， 《合同法》是特别法， 《民法 通则》是普通法，或者叫做一般法，那么应该按照特别法优先于普通 法，也就是《合同法》第 54 条第二款的规定优先于《民法通则》第 58 条第一项的规定来处理案件，就把《民法通则》在法律适用问题 上排除掉了，这样就没有矛盾了。11由于《合同法》是后制定的，按照新法优先就法也可以，也是同 样的结果。 为了扩展各位的信息量， 跟大家透露我所知道的一个信息， 在我们国家现在开始对全国人民代表大会通过的法律和全国人民代 表大会常务委员会通过的法律到底是一个位阶还是上下位阶的出现 了不同的意见，这样的分歧不单纯是学术之争，更不是文字游戏，他 事关一个具体的案件处理的结果。如果按照同一位阶说，那么处理这 个案件，比如《合同法》是全国人民代表大会通过的法律，是按照违 约有这么一个结果，那么按照《侵权责任法》 ，全国人民代表大会常 务委员会通过的法律，从竞合成侵权责任。由于《合同法》是代表大 会通过的， 《侵权责任法》是常务委员会通过的，这样上下位阶的， 下位阶的规范不能和上位阶的规范相抵触，这样就要排除《侵权责任 法》的适用。按照《合同法》第 82 条规定的，违约责任和侵权原则 竞合就落空了。 《侵权责任法》凡是涉及到《合同法》竞合的统统不 能用了， 《侵权责任法》的颁行意义大大降低了。 在比如我们的《侵权责任法》《产品质量法》《消费者权益保护 、 、 法》都是考虑到《民法通则》某一些规定，在这样一个小的领域，在 今天的情况下，他不适合，或者要用《侵权责任法》 ，或者《产品质 量法》 ，或者《消费者权益保护法》 ，具体的规定来替代。可是按照代 表大会通过的法律上位阶，常务委员会通过的法律下位阶，他们三个 都是常务委员会通过的，凡是跟《民法通则》不一致的都不能用，都 用《民法通则》 。当时想在具体的问题上改变《民法通则》的规定， 这样一个立法计划和立法目的不就落空了吗？所以这个问题不仅仅12是学术问题、文字问题，需要我们有权监视法律的部门尽快做出立法 解释或者司法解释，确定到底怎么办。 那么从我个人类似调查问卷这样的一个过程结果来看， 绝大多数 专家学者都认为他们是同位阶，我个人也是，无论是代表大会通过的 还是常务委员会通过的都是同位阶的法律，这样才能使《侵权责任 法》《产品质量法》等等发挥它的效力，使立法目的能够圆满实现。 、 我们接着分析案件，通过刚才分析说， 《民法通则》58 条第一项， 不能适用个案子，这样就等于适用《合同法》《合同法》刚才已经提 ， 到 52 条第一项是无效，第 54 条第二款是可变、可撤消，他们两个也 有矛盾，怎样解决呢？我们紧扣第二派意见无效这个问题，主张无效 不是根据《民法通则》第 58 条第一项，而是按照《合同法》第 52 条 第一项，这样就绕不开损害国家利益，你要想让合同无效按照《合同 法》第 52 条第一项，必须合同损害国家利益。这个损害国家利益到 底什么意思呢？是不是说像我们的案件，江苏这家国企他吃亏了，就 是国家利益受到了损害，或者是另外的案子，我们的国家行政机关在 一个合同中上当受骗了，那么就是国家利益受到损害，是这样吗？这 个里面在立法的时候有一个故事。 我们《民法通则》第 58 条规定凡是欺诈、胁迫、乘人之危定的 合同， 实施民事行为都是绝对无效的， 没有损害国家利益的要求。 《经 济合同法》第 7 条也是绝对无效，没有损害国家利益的要求。可是从 实际运行看，这样的规定效果并不是很妥当。 举个例子，我有一块石头，我自己不明白，以为是顽石，但是想13卖好价钱，就这么一块石头卖给人家，恐怕一毛钱不要，跟人说这个 很好，非常好，你买吧，你给我 50 块钱就可以。人家基于我这种欺 骗的宣传就同意买了， 这样应该说是符合欺诈订立的合同这样的一个 要求。结果买石头的人经过专家鉴定得知他是个宝石不是顽石。按照 《民法通则》第 58 条第一项规定， 《经济合同法》第 7 条规定都是无 效的，按照《民法通则》第 61 条规定要各自返还，买石头的受骗的 要把宝石还给骗人的出卖人，出卖人把 50 人民币还给买石头的人， 这样处理结果是骗人的人得到了保护，受骗的人反倒吃亏，这不就是 是非颠倒了，不妥当。比如说德国、日本、台湾等等这样的规定和理 论，发现他们对这样的问题处理并不是让他绝对无效，而是把这个合 同到底维持现状还是改变一下，还是彻底的消灭，把这个权利交给当 事人受欺诈的一方、受胁迫的一方，处于危难境地的一方，由他来审 时度势做出决断，他觉得这个合同还可以或者更好，我就接受，就这 样让他有效，这就是刚才举的顽石的例子。买石头的人已经得知是个 宝石，只花了 50 块钱，对他非常有利，合同继续有效，不让他归于 消灭。如果发现这块石头真的是块顽石，怎么能值 50 块钱呢？他就 行使撤销权，合同作废，各自返还。我们假定都是一个理性人，一个 常人，这样他能够做出一个理性的判断，这样不是更好吗？干嘛我们 一刀切，绝对不行。这样的一个道理在制定《合同法》的时候，绝大 多数学者都提出了，又提出了《合同法》不在这个问题上走《民法通 则》的老路，不在把《经济合同法》第 7 条的规定抄下来，要变成可 变更、可撤消的合同，就是现在《合同法》第 54 条这样的。14但是这个意见受到了质疑，这个质疑在今天也有相当多的专家、 学者是这样想，就是把《刑法》和《民法》挂钩，把合同无效当成一 个惩罚欺诈的一方、 胁迫的一方、 乘人之危一方的手段， 这样来理解。 所以，他们就认为一个欺诈成立的合同，在《刑法》上构成了诈骗， 把它判了刑，我们的案子就是，黑龙江这家公司这几个人在《刑法》 上构成了诈骗罪，把他们都判刑投入了监狱， 《刑法》这样处理。 《合 同法》《民法》呢？反倒说这个合同是有一方来说了算，他说有效就 、 有效，我们面对的案子就是，江苏这家国企说我让他有效， 《刑法》 判罪， 《民法》这边合同有效，两部法律就不协调。 其实， 《民法》有自己的制度规则，它的价值追求， 《刑法》有他 的目的价值、追求，并且合同无效未必就是对欺诈的人、胁迫人的惩 罚， 我们举的顽石， 让他无效不是对欺诈的人惩罚， 而是对他的救助。 所以我们不应该把合同无效作为惩罚的措施来看待。这样来考虑，一 定要把《刑法》和《民法》捆绑在一起的看法，这个理念要修正，有 的时候捆绑在一起，有的时候各自实行各自的制度，严格按照法律构 成来处理。但是当时这个意见说捆绑处理，把无效当作惩罚手段，还 是有一定的市场影响。所以双方就争论，当然中间很曲折，不具体说 细节，最后的结果是，如果欺诈、胁迫中加上一个损害国家利益就让 他无效， 如果欺诈、 胁迫订的合同没有损害国家利益， 按照 《合同法》 54 条处理，这么一个结果。但是大家都共同的认识到，这个地方的 国家利益，当然是国家机关、国企受到了损害认为是国家利益，不是 这样的，一定是当事人以外的真正的国家利益受到损害，这样的损害15用《合同法》第 52 条第一项，让合同无效，才能用《合同法》52 条 第四项损害社会公共利益的合同无效， 一定是当事人以外的国家利益 才能这样处理。当然有相当多的专家学者批评说，合同是双方当事人 的事情怎么会损害国家利益呢？其实是有的，只不过少。 比如这样的一个例子，有一家高院他跟开发商订合同，买你开发 商多少多少套房子，比如说 70 套房子，不是用作办公，而是给法官 解决住房的问题，实际上是为法官买的，但是签合同的买受人这边是 以高院的名义，双方签合同，开发商也按照合同履行并且随时征求高 院的意见，比如说房子标准、怎么设计等，都听取高院的意见。现在 封顶了， 开始办理房子交钥匙、 过户登记等等的手续， 高院提出， 好， 你不要按着原合同把钥匙交给高院，移转登记在高院的名下，我们变 更一下合同，相当于买受人不是高院，是每一家法官，直接把钥匙给 法官，过户到法官的名下，开发商不同意，这样违反我们现行法。我 们假定开发商同意了， 这样的一个合同损害不损害国家利益呢？损害 了，也就是说，按照我们现行的体制，开发商把房屋交给高院这是一 个交易，国家征收税款。高院在把房屋过户到每家每户的法官，这是 第二笔交易，国家再征收一笔税金，如果按照高院的意见，直接给法 官， 只有一个交易， 国家只征收一次税金， 国家利益不就受损失了吗？ 这个合同开发商本来不同意，但是考虑到案子在高院手里审理，不得 以同意了， 这不就是胁迫订立了吗？完全符合欺诈、 胁迫订立的合同， 损害国家利益。我举的例子能不能按照《合同法》第 52 条第一项， 损害国家利益，又是欺诈，又是胁迫订立的，就无效，那是有不同的16意见。比如说有的老师认为国家少收税是违反《税法》 ，违法《税法》 该罚款罚款， 该征税征税， 不影响合同的效力， 这个意见很多人赞同， 我个人也赞同。但是我们抛开让它无效，合同损害国家利益，还是有 的。 比如说下面的例子，我有一个国家禁止出口的管理被你知道了， 你就拿刀逼着我说，你不卖给我，我就白刀子进去红刀子出来，没有 办法卖给他，我们这个合同是受胁迫订立，这不是损害国家利益吗？ 这是文物，不允许出境，你出境，受胁迫订立，按照《合同法》第 52 条第一项规定的，判无效。所以有，不是没有。但是很多的案子， 尤其是我们面对的案子不能因为江苏这家国企， 它是全资的国有财产 就说损害国家利益，不能这样。这样的一个理解，从另外一个案子也 得到了印证。有一家高院判一个案子，是我们一家不良资产剥离的资 产管理公司，有 1000 万不良债券，打包出售。在《合同法》上就是 债券转让甚至债券债务一并转让， 我们事务中往往是不良资产打包出 售，开发商订立合同说我给你 600 万买，可是不给我，不向我履行。 比如说我们王老师出了 400 万就给他，我很恼火，起诉法院，可是我 的诉讼请求并没有请求确认这家资产管理公司和王老师之间的 1000 万不良债券转让合同无效，我的诉讼权没有，我只是请求不良资产公 司履行我们的合同，他不给我，给了王老师，他给我造成了损失。但 是主审法官，他一质权判定了那个合同无效，当然要从质权来讲，是 可以， 只要合同确实符合无效的原因， 当事人没有请求确认合同无效， 法院可以判无效。问题在于我举的例子，法院一质权判定无效带来了17问题。后来到了最高法院，主审法官觉得这个里面有问题，不太同意 省院判的， 于是召开专家讨论会， 在这个会议上， 大家回顾 《合同法》 制定的经过，回顾《合同法》第 52 条第一项和第四项涉及到的国家 利益到底怎么界定，都一致认为我刚才说的观点，刚才提到的例子， 打包转让不良资产少收了 200 万块钱，是资产公司有损失，但并不能 说是《合同法》第 52 条里面国家利益受损害。专家学者这样认为， 主审法官、主管厅长和其他参加讨论会的法官都这样认为，省法院的 法官以此来判无效，这个不合适。 那么说到这，答案其实就比较明朗了，合同无效是按《合同法》 第 52 条第一项，其实并不符合法律规定的构成要件。也就是间接损 害国家利益的要素，牵连国家利益要素就不能用《合同法》第 52 这 一条，只能用《合同法》第 5４条第二款，这样法律的矛盾就没有了， 只剩下了 54 条，你怎么能说无效呢？当然，我不同意第二派意见无 效说，还一个理由，也需要做一个说明，自始不能合同无效。经过多 年来查阅文献思考，自始不能合同实行目的、实行意义、实行价值无 效， 那个里面的自始不能仅仅指自始客观不能， 不包括自始主观不能。 虽然自始主观不能和自始客观不能的判断标准并不统一， 但是下面的 观点大家还是接受的，这个不能履行不仅订合同当事人是这样，那么 合同当事人以外的其他人也同样不能履行，这样的就是自始客观不 能。我感到这些年来，最近我又听到，美国一家公司向我们中国人出 售月球的某部分，我感到这个就是美国公司他自己不能履行，不仅他 不能履行，我们中国的自然人，我们中国的法人，中国的自然人，统18统不能履行。因为我们有国际文件，月球是不能动的，对谁都是不能 履行的，这样就叫做客观不能履行，那你跟美国公司买什么月球的一 部分，那不就是上当受骗了吗？这样就是自始客观不能。 自始不能，合同当事人是不能，可是合同当事人以外的某个人或 者某一些人能履行，就像案子涉及到的俄罗斯钢材买卖合同，俄罗斯 钢材买卖合同对于黑龙江的这家公司来讲，他是无法履行，他牙根就 没有，他也不想有。可是其他的公司，至少俄罗斯制造钢材的钢厂是 能够履行的，其他的能够履行，只是当事人不能履行，叫做自始主观 不能。往往他认为，尤其是经过德国《民法》阐释认为，只有自始客 观不能才合同无效，自始主观不能不影响合同效力，合同有效。至于 到履行阶段不能，追究债务不履行的责任，用我们国家的话就是追究 人的违约责任，这样来解决。这个案子所面对的自始不能显然是主观 不能，怎么能够影响合同效力？所以不因此影响合同效力。更需要我 们注意的是， 《民法》 德国 它已经修正了原来在这方面的规定和观点， 他们经过修改德国民法典， 已经在这个问题不再区分自始客观不能和 自始主观不能，而遗弃合同效力的这样的模式，而是不管是自开始主 观不能还是自始客观不能，都不因此而使合同的效力受影响，合同照 样，如果其他的要件具备有效，那么你不能，承担债务不履行责任， 我们说的违约责任，从这样的发展来看，认为自始不能合同无效也站 不住。 这方面我自己有一个过程，早一些年的时候，人民大学的童老师 还健在，领着王立民教授、王永国教授，我们一些当时很年轻的学者19写《中国民法》这本全国统编教材的时候，我提出说，我们的教材要 写自始不能合同无效，童老师就不同意，这个事不好说，到底自始不 能是不是无效，可能有的是无效，有的还是有效。当时还不是特别理 解童老师的一番用意，只是说童老师是《民法》的权威，没有争辩， 后来慢慢看，童老师的意见是很对的。 说到这个地方，结论，三派意见前两派都不可取，只有合同有效 才可取。有效，接下来的问题，我已经有所透露，黑龙江这家公司没 有财产， 江苏的国企要想从这家公司手里面拿到可执行财产填补自己 的损失，基本实现不了，就得想其他的路径，就是他的第二项诉讼请 求里请求甲公司一般保证人承担保证责任， 这家公司有财产。 当然了， 这个保证属于一般保证，一般保证按照《担保法》的规定及其理论， 保证人享有先诉抗辨权， 虽然我们的法条写的是一般保证人是在强制 执行主债务人的财产而不能履行的时候他才负责， 这个法条用的不能 履行用在这个地方不妥当， 因为在理论上不能履行是指在特定物作为 标的物的情况下，特定物毁损灭失了。在债务人以行为作为标的的时 候，债务人丧失了这样的能力。比如说合同约定是画一幅肖像，画家 两个胳膊断了，这个才能叫做不能履行。如果标的物是种类物，只有 全世界的种类物都毁损灭失，才不能，这个几乎是没有的，至少是罕 见的。 而保证里面很多情况下的主债都是借款合同， 标的物是人民币， 金钱债务我又不能，这是法律的谚语。法院还说，强制执行出让物财 产不能履行是一般保证财富的，那么如果是借款合同的场合下，没有 不能？没有不能就总也实现不了，一般保证人承担保证责任的条件，20那不就让保证人逃跑了吗？《担保法》显然不是这样的意思，它的立 法目的不是这样的，也就是他的措词不妥当，他的目的还是说强制执 行主张财产没有结果。比如说他们把财产都转移到玻利维亚，玻利维 亚跟我们没有司法行政的关系，我们执行不了。虽然能履行，但是执 行不了，仍然算强制执行主张财产没有结果。这样就可以让一般保证 人负责任，这个是要说明的一点。 接着，从表面看，必须先执行主张财产没有结果才能由一般保证 人负责，这样就容易得出，好，债权人，我们的江苏的国企当原告， 你打一个告黑龙江这家公司的诉讼，打完了强制执行，黑龙江公司没 有结果，在打一个告甲公司一般保证人的诉讼。这样成本太高，在加 上你在打第一个官司的时候，甲公司的一般保证闻风可能就隐匿财 产，等到你执行的时候他分文没有了。最高法院他们实际的操作，是 江苏的国企可以一并把黑龙江的公司作为一般保证人的甲公司告上 法庭，你怕一般保证人转移财产，你采取保全措施，但是在判决里一 定要交代清楚，先执行主债务人黑龙江这个公司的财产，没有结果的 时候在执行一般保证人的甲公司的财产，判决要写清楚。这样既照顾 到了先诉抗辩权，又降低了成本，还保证了债权人的利益。最高法院 这样的设计模式是值得赞成的。 马上要面临的问题是，江苏的国企当原告告甲公司一般保证人， 他能不能说我跟黑龙江的公司有一个定金合同，我交给他定金一百 万，现在他违约了应该双倍返还定金，你这个甲公司一般保证人承担 保证责任就要双倍返还我定金，一共 200 万人民币，他对甲公司一般21保证人的诉讼请求里这样行不行呢？行不行我们得看保证合同的约 定，如果保证合同约定了甲公司一般保证人的担保范围，里面有双倍 返还 100 万定金的这方面的条款， 现在江苏公司告甲公司一般保证人 这样是可以的，因为他们约定了保证责任范围有双倍返还定金。但是 这个案子实际情况没有这个约定没有约定就要看法定一般保证人的 担保范围是多少， 《担保法》有规定，主债权产生的利息、违约金、 损害赔偿金，他列举了这样的一些。如果是抵押权还有实行担保的费 用，他没有列双倍返还定金或者是返还定金，关于这个案件涉及的定 金的双倍返还，约定没有，法定也没有，那么都没有的时候你还请求 甲公司一般保证人来付，甲公司也懂法也会抗辩，说双倍返还定金并 不是我保证责任的范围。所以，你这个主张没有法律依据，也没有法 理的道理。请求法院不予以支持，驳回，我估计得驳回你了，所以这 个路子不行。 但是江苏的国企可以走另外的途径， 甲公司一般保证人要承担保 证人的责任，其中既包括履行主债务人的债务，提供钢材，一般他可 能不做，如果不这样，就替主债务人承担违约责任，这个变不了。违 约责任就包括主债务人违约给债权人造成损失， 而江苏的国企交付的 100 万，恰恰就是黑龙江这家公司违约造成损失的一部分，为什么这 么说呢？因为黑龙江这家公司按质如数交付了俄罗斯钢材， 100 万 这 定金就可以冲抵货款，江苏公司不会损失 100 万的定金。正是由于黑 龙江公司违约没有交付钢材，冲抵不了货款，又要不回来，他没有财 产，这样就是违约造成损失，应该属于违约造成损失的一部分。一般22保证人要承担责任，同样是 100 万人民币，你走双倍返还定金路子就 依法无据，你走违约损害赔偿，这个路径就行得通，看起来我们具备 相当的法律修养还是很必要的。至于剩下的 100 万，恐怕江苏国企的 举证责任要重，前面的 100 万，只要举出这是定金，从我帐上划给了 黑龙江公司足以，但是另外的 100 万光这样的证肯定不行，要举证， 通过自己经营状况，我得了俄罗斯钢材有这样的一个效益，结果没有 得到，我有这样的一个低利润来举证，如果是还有 300 万，那么你把 100 万作为损失，可以，这样来解决。 最后我们看乙公司抵押人的责任， 关于抵押人， 当时有 《担保法》 42 条强调抵押要登记，还有 43 条说不登记也行，不登记抵押合同有 效抵押权产生只是不能对抗第三人，这个案子没有办理抵押登记，到 底是用《担保法》42 条，你没有登记，抵押合同无效抵押权未产生， 还是说《担保法》43 条，你没有登记，抵押合同效力不因此受影响， 抵押权已经产生，到底用哪一个？我个人认为不能用 43 条，43 条要 从体系建设角度看， 它指的是动产抵押， 麦克风抵押， 戒指抵押等等， 是指动产抵押。动产抵押不要说《担保法》 ，后来颁行的《物产法》 ， 也都是规定了合同生效抵押权产生，登记了能对抗所有人，未登记不 能对抗善意第三人。 我们的案子是一个酿酒厂的抵押人， 抵押财产案包括国有土地使 用权、 厂房、 酿酒设备等等， 那么他至少有不动产， 对于这样的问题， 从境外看他们都视为一个财团，作为财团抵押来，要登记。但是我们 的法一直没有用财团这样的称谓，虽然法律也说了，可以用上面财产23一并抵押，我个人理解就相当于境外的财团抵押，肯定还有不同的意 见。 可是到登记的时候， 我们没有采纳把它视为一个财产来抵押登记， 而是分别登记，国有土地使用权由国土资源管理部门负责办理登记， 当然深圳是统一的，北京本来统一后又分开了。厂房，由房屋登记部 门来办理抵押登记，这样分别登记。动产由工商行政管理部门来帮你 抵押登记，是这样的。我们的案子都没有办理抵押登记，至少不动产 没有区分，那么抵押合同不行，抵押权没有产生。说到这个地方也要 查一下我们在《担保法》的时候，不办理抵押登记，抵押合同无效， 就是不动产抵押等等。由于抵押合同无效，抵押权因此而没有产生， 这样的规定有弱点。 举例来讲，我从工商银行贷款 1 亿，工商银行要求抵押，我把我 的房地产评估了一下，1.5 亿抵押，工商银行也同意，可是操作的时 候还没有办抵押登记的时候， 我就拿到了借款， 拿到了以后我就耍赖， 就不配合办抵押登记， 这个时候工商银行有没有什么好的办法逼得我 去办理抵押登记呢？没有好的办法， 因为他要让我写办理抵押登记得 有义务，如果有抵押合同生效产生，我写出的义务有依据，可是《担 保法》上不办理抵押登记连合同都无效，我协助义务合同找不着，至 于说能不能上升到法定义务，其实无意义。这样至少有的法院工商行 请求我协助办理抵押登记，就没有依据，合同无效，法定义务说不采 信，这样抵押登记办不了，工商银行对我的 1 亿的债权是普通债权， 我要破产工商银行就不能够全部追回本金在付押利息， 甚至一分钱都 拿不到，这样对担保权人来讲不利。24《物权法》的时候大家认识到这个问题就改了，办理抵押登记只 是抵押权产生的要件，合同不需要这个要件，合同如果签字盖章，其 他的条件符合， 没有办理抵押登记也有效， 《物权法》 15 条特意写， 第 物权变动和原因行为要分开，物权变动需要登记批准，合同未办理不 影响合同效力， 这样来解决。 再遇到这样的问题， 比如根据 《物权法》 打官司，可以既有效的抵押合同请求抵押人协助办理抵押登记，这样 就让抵押权产生，达到效果。 这是第一个案件我跟大家讨论的地方。合作建房合同纠纷案件我们接着讨论第二个案件，大概是这样的。一家服装公司，他有 一块地，这个地上有他的职工生活用房，也有其他单位的人员，住房 也在这个地方。 通过征收就可以办成出让的国有土地使用权出资来进 行合作建房。 房地产公司相中了这块地， 双方就定了合作建房的合同， 约定由服装公司来出资这个国有土地使用权，其他的，包括勘察设计 的费用，动迁的费用，建造这些房屋的费用等等，都是由房地产公司 来承受。合同还约定，房屋建成以后，要无偿提供给服装公司六套房 屋，房屋的位置以一个单元，进一个门洞，上面有六套房屋，原住户 按照动迁的规定该给多少补偿给多少补偿，这个案子是实物补偿，就 是给原住户一定的房屋，不是货币补偿。双方签了合同就履行了。 在履行过程中房地产公司有几个失误，其中一个失误，他把房屋 的标准提高了，比如原来说 70 平方米一套房子，现在提高到 80 平方 米一套房子，利益格局改变了。如果按照原来的第一标准，要无偿给 服装公司的价值就低了， 给原住户房屋补贴就低了， 结果提高标准了，25等于是原住户服装公司利益增加了，房地产公司的利润减少了，批给 他的盖房子就这么多，他把标准一提高，等于套数少了，这样造成损 失。 第二个失误更严重，他没有申请冻结户口，结果原住户闻之这个 地方要拆迁， 给他们房屋补偿， 于是把七大姑八大姨的户口都签进来， 因为我们有政策，比如说三代同堂，你在给人家房屋补偿的时候不能 只给一套，爷爷奶奶一套，哪怕小也要单独一套，父母一套，小两口 一套，所谓的分户，户口没有冻结导致这样，他原来预测是 80 户， 80 套就够了，现在没有冻结户口，几代同堂，80 套就不够，比如说 增加到 120 套， 服装公司利润空间又小了， 他觉得合同履行对他不利， 找了一个机会，就是另外一家公司，比如说丙公司愿意承受合作建房 项下房地产公司全部的权利义务，在《民法通则》上、 《合同法》上 就是债权债务的一并转让，这个案子发生的时候没有《合同法》 ，只 有《民法通则》和《经济合同法》 ，这个时候按照《民法通则》的规 定，一定要经过合同另外一方的同意，也就是这个案子的服装公司， 服装公司这个时候非常不满，你转让给丙公司，在这个问题上我不反 对，但是只有在满足我下列要求的时候我才同意你转让：一、我接受 了一位复员的军官，他们家需要房子，你得再留一套，你不给他就给 我钱，要不我就不同意转让；二、原来你给我的六套房子是砍块的， 朝向南北都有，我要求朝向统统调整为面向南。房地产公司以为我撤 出了，我干嘛不顺水人情，没有意见，丙公司没有工程可做，也接受 了，这样就第二份合同，由丙公司承受了全部的权利义务在运行。这26时市政府有规定，房地产公司划分区域开发，丙公司没有资格在这个 区域进行开发，经过政府的协调，房地产公司又重新回来再一次转让 权利义务，丙公司撤出，绕一圈又回到原点，不过不是完全的原点， 房地产公司的负担增加了， 能买一套房子的钱把六套房子的朝向改变 了，这是第三份合同。 由于一方说的失误，房地产公司越履行越觉得不合算，所以原住 户惹不起，尽管分户也都认了，都给人家了，服装公司以为是一个单 位，服装公司也是国企，他给服装公司 4 套房子，原来约定 6 套，给 4 套就不给了，理由是我给你 4 套加上给原住户的回迁房总面积超出 了我们合同的约定，总面积的控制。第一合同确实约定了所有的房子 的面积加在一起不能超过一个数，我们假定是 1800 平方米，现在确 实超出了 1800 平方米，房地产公司说超了就不给了。服装公司负责 这个事情是一个副总，房地产公司也是他们的副总，两个副总喝酒协 调，签了第四份合同，剩下的两套继续给，不过这个地段的房子没有 了，我们在另外一个地段给你两套，另外的地段的两套标准更高，房 地产公司给服装公司其中一套，还有一套没有给，说什么也不给了， 两个副总又喝酒了，又签了第五份合同，这一套还要给，到最后房地 产公司老总直接来处理这个问题，说什么也不给，我们打官司，这个 案子不适用《合同法》 ，我们当初没有《合同法》 ，只适用《民法通则》 和《经济合同法》 ，而《经济合同法》第 7 条规定，如果代理人超越 了代理权限，合同不能有效。当时最高法院关于《经济合同法》司法 解释都是按照无效来做的解释，实务中处理也是。当然要按照《民法27通则》66 条，他是无权代理，要由被代理人追认，被代理人追认就 有效了，不追认由行为人负责，就是这个案子的副总负责，现在不承 认，房地产公司不承认很有意思，服装公司不承认，最后归于消灭。 无论是按照无效处理还是按照《民法通则》规定的无权代理，追认由 被代理人承受后果，不追认由行为人来承认后果。最后在这个案子里 面最后结果是一样的。 其实案件的焦点就落在了到底副总有代理权没有，有代理权，房 地产公司主张不能成立，没有代理权，按照《民法通则》路子走也可 以，按照《经济合同法》也可以，他就不承受这个后果。到底怎么判 断两个副总的代理权有还是无？区法院、 市中院都采取的是个别授权 书，第一个合同两个老总都有授权，这个授权经过是这样的，服装公 司开了一个班子会，行政班子、党政班子一起开一个会，说我们要跟 房地产公司合作建，我们出地，整个的事项、合作建房的事项由王副 经理负责，是合作建房的事项由王副经理负责，这样的授权。房地产 公司也是开的班子会议，内容跟这个类似，两个副总定合同，这个代 理权是这样产生的，是这样授予的。两审法院认为这个授权就是一个 合同，第一个合同管。第二个、第三个、第四个、第五个要另外授权， 双方对前三个不认为无效无争议，第四、第五，房地产公司以超越了 代理权，我们公司不予追认，而导致权利义务不要房地产公司承受， 只能由副总承受， 服装公司也是这样的态度， 可是到了省法院， 思路、 观点就变了。 这个案子两边做了决议，是说就双方合作建房这个事项，两个副28总来负责，合作建房的事项，那么这个案件涉及到五份合同，是不是 合作建房的事宜？应该说是， 既然是不就是有代理权了吗？除非有相 反的证据说中间签四、五合同的时候，把授权给撤销了，现在没有这 样的证据，不需要新的意思表示，另外的意思表示，原来的决议就使 副总有代理权。省法院的观点，我个人认为是非常正确的，这个是我 们代理权授予里面的概括授权，就整个合作建房的事宜来授权，不需 要一个合同一个授权。除非你能证明五份合同，五份、四份不属于合 作建房，证明不了就是有代理权。合作建房不仅仅是出地，他出钱， 里面也涉及到分房子， 里面约定给人家六套， 给四套不给了， 那么四、 五套对那个的补充， 怎么能说没有代理权呢？省法院关于概括授权的 认定值得赞成。所以我们在打官司的时候，涉及到代理权一定要区分 是个别授权还是概括授权。 在就是我有一个仲裁案子得到经验教训跟各位透露一下，要注 意。那个案子是这样的，一家公司比如说是甲公司，是负责现代办公 设施安装的，比如说电脑等等，发包方乙公司是很大的公司，一个大 楼要把现代化的办公设施安上，双方就一份合同，由甲公司着重承包 方做这些，工程款多少钱，合同签订多少月之后甲公司进厂，再多少 个月以后进什么设备，有一个约定。实际情况，合同签定完了，远远 超过了约定的时间甲公司承包方也没有进厂，杳无音信，现在打官司 了，让我们仲裁，合同已经有效了，我们公司也为了安装设备进口了 一台好几百万的设备， 我们要求发包方乙公司， 这个设备是为你买的， 你要付款，你到现在都不积极履行合同给我们造成的损失，你要付违29约赔偿责任等等。 发包方乙公司对抗是说， 我们之间就没有这个合同， 所以我们之间谈不上这些。那么承包方甲公司反驳，那张三是你们公 司总经理，跟我们签了合同，发包方乙公司回应，你去查一下工商登 记，在合同签订的时候是不是我们总经理，根本不是，他不是我们公 司的人，他是我们公司一个股东的代表，不是我们公司职工，更不是 公司总经理，从工商登记上确实这样，再加上你定合同的地点不是在 我们公司定的，在一个酒店，承包方说是酒店，但是酒店是你们公司 租下的办公地点，发包方说不是，你们是在餐厅包间定的，不是客房 定的。现在我们仲裁庭要求，定合同的人不是总经理也可以，只要有 代理权就可以了。总经理不是也有代理权吗？承包方甲公司说，我当 时看了他出示的授权书， 看完了又还给他了， 发包方乙公司对此否认， 我们从来没有授权给他，他不是我们的人，我们从来没有授权给他。 这个案子里面给我们一个提示，对方不是法定代表人签合同，或者合 同文本上没有加盖他的工章或者合同专用章， 一定把授权书留在自己 手里，至少有一个复印件在手里，最好是原件。真的有授权，结果把 授权书还给人家了，人家否认授权，你就没有举出证来，涉及到代理 权，这两个大家要注意。对方是一个代理人，一定要把授权书留在自 己手里，以防将来被代理人否认授权，这个地方我还要跟各位谈一个 观点。 处理一个案子过程也出现过这样一个， 我发现有一些专家学者也 是这么看。在外观上，我现在认可他超越了代理权的范围，但是外观 我看不出来，按照《合同法》49 条，相对人有理由相信行为人有代30理权， 正好不构成表见代理吗？构成表见代理就发生跟有权代理一样 的效果，这一点跟各位说一下。我相信有相当多的人这样看，因为我 们很多教科书都是这样写的， 事实并不完全如此， 在有权代理情况下， 无论是被代理人还是相对人，都无其他话可讲。受代理行为产生的合 同的约束，合同项下的权利义务都该由你们来承受，除非你能找到撤 销的理由予以撤销， 找到解除的理由将他解除或者找到无效的原因请 求确认无效，不然就必须承受合同项下的权利义务。 但是在表见代理的情况下不完全如此，被代理人他没有办法，必 须这样来，不能说三道四，但是相对人他有一个选择的机会，他觉得 代理行为引进的合同不错，那么他就走表见代理的路子， 《合同法》 49 条的规定，构成了表见代理，我有理由相信这样，我请求被代理 人履行这个合同。当然了，这个地方稍微扩展一下，在《合同法》的 时候，我们 49 条说相对人有理由相信，有理由相信就包括我有一般 的过失相信，仍然算有理由相信，也包括没有过失有理由，这个更好 了。一般过失有理由相信算本法 49 条表见代理的构成要件，也就是 所谓善意，善意包括没有过失不知和一般过失不知都是善意，就可以 构成表见代理。但是在 2009 年最高人民法院出台了法式 200940 号， 这个已经生效的法律文件， 最高法院准司法解释明文规定要构成表见 代理必须是相对人善意而且没有过失。 相对人有过失， 你善意也不行， 也不构成表见代理，这样表见代理构成的机会大大减少，也是我们要 注意。 刚才我举的仲裁的例子，承包方甲公司不查阅工商登记，看看这31个人是不是总经理，光看名片，名片可以随便印，那么订合同的地点 是在一个餐厅，不是发包方的公司，在我看来那是有过失的。再加上 这个案子合同文本盖的章也是假的，几方面综合考虑，承包方是有过 失的。那么要按法式 200940 号很难认定你表见代理，再加上很多反 常的，合同签订完了又按兵不动，并没有来进入现场施工，设备买的 时间是什么时候呢？是发包方领导层调整新的领导人整理文件的时 候发现有这份合同，大吃一惊，开始跟承包方交涉，说这个事我们并 不知道，你要维持这个合同，我们得商量商量怎么办。在这个过程中 你进了设备，显然这个里面是让人难以了解。发包方感觉这个合同他 们根本不知道，现在交涉怎么办，尚未处理，你还往里面进，你直说 违反了《合同法》第 119 条的减轻损失义务，综合考虑，承包方让发 包方来负合同项下的义务责任不好支持。 所以这个里面既涉及到授权 书教训问题，也涉及到表见代理认定要求有没有过失的问题。 我们接着往下，表见代理相对人，他及时主张表见代理成功，让 被代理人来承受合同项下的权利，这是一个选择。相对人还有第二个 选择，我在这个案子里面实事求是，既然行为人没有代理权，尽管无 权代理处理，源于《合同法》48 条无权代理，相对人有一个撤销权， 我现在就把他撤销，这样我就不受他的拘束，有权代理的时候相对人 没有撤销权，你可以用《合同法》54 条的撤销权但不是这个地方的 撤销权，如果没有欺诈、胁迫 54 条就用不上，所以有这样一个差别。 我们不能够说表见代理发生与有权代理相同的效果， 这样说至少不周 严，相对人有选择的机会，这是我们要注意的。32我们接着往下说案子，由于双方认为概括授权有代理权，你房地 产公司以无权代理来主张就不能成立了，所以四、五合同都有效，那 么第五个合同未履行就差一套房子就给吧， 但是我们这个地方还有一 些要讨论的问题，尤其是我们作为法律人，遇到问题、案子，应该想 的更全面、周到，这个里面有一个是，确实第一个合同有总面积的控 制，确实现在不给第 6 套房子也超了控制，这怎么办？就涉及到到底 二、三、四、五合同是改了变更了第一个合同面积控制的约定还是没 有变更，如果没有变更，确实超了，那么这个地方还得考虑考虑，到 底怎么处理？做出研究。如果已经变更，所谓超总面积控制就不存在 了，到底是变还是没有变，看看你怎么来理解。统观五份合同，真的 没有一句话说前面约定的 1800 平方米的限制，我们突破他不受束缚 了，确实有这样的一个问题，通篇没有说。而我们《合同法》78 条 规定， 变更合同的时候， 如果不明确， 视为没有变更。 那么能不能说， 还受 1800 平方米控制超了，超了做一下研究怎么办？是这样吗？这 是一种思路观点。 第二种、所谓合同变更，不一定非得是用文字或者是语言把它表 达出来，我也可以用其他的办法，像这个案子在我看来，给原住户这 个房子，无论是图纸上还是从现房分配上都是清楚的，给服装公司六 套，图纸和现房都是清楚的，图纸多大的面积都有，这样加起来不就 能算出来到底他们的总面积是多少吗？一加超了， 通过设计的图纸和 现房的分配，每一套房子的面积，已经有一个确定的数据，相加就能 够得出一个总面积的数，通过这样的方式，来改变第一个合同 180033平方米的总控制， 不能承认吗？能算说变更不明确吗？我个人觉得不 能这样算， 还是应该认为变更是明确的， 认为发生了合同变更的结果。 当然，房地产公司还可以从另外一个角度攻击变更，就是说这五个合 同到底是第一个合同更起根本的作用还是后面的二、三、四、五合同 起更重要的作用。 第一个合同跟后面的合同不一致，换一个角度说，以第一个合同 为准还是后面的合同为准，这个分歧还是很大的。房地产公司他认为 要以第一个合同为准，后面的跟第一个合同不一致的，后面不算数， 以第一个为准。区法院、市法院的判决都支持这个意见。这个意见他 们有，其他的专家学者也有。像我有一个同班同学，我们讨论这个案 子，他都做了厅长，当时叫经济厅，今天叫民二厅的厅长，他是刑法 专业的研究生，不是民商法，可能与这个有关，他也是认为，五份合 同不一致，以第一个为准。我觉得如果不一致以第一个为准，后面的 合同还定它干什么呢？就照第一个合同抄或者第一个合同未约定有 后面的合同，只要第一个都约定了都不能动，不就变成这样了吗？实 际不是这样，人们定了第一个合同要改，才有后面的合同，才有变更 之说，那你不承认后面改的，哪有变更之说呢？但是你这样说到打官 司的时候，法官认为你软，你这是理论，不是法律的规定，不硬，打 官司要找硬的。可是查遍了《民法通则》的法条， 《经济合同法》等 等，你找不到这样直接的规定，几份合同不一致以哪一份为准没有这 样的条文，似乎硬的找不着。 其实在这个情况下，一定要找法律的依据，不光法理，有一个办34法就是类推， 《民法通则》《合同法》虽然没有规定几份合同规定不 、 一致以哪个为准，但是《继承法》 ，关于几份遗嘱的约定前后不一致 以哪份遗嘱为准有这个规定，我们可以比照这个规定，也就是类推适 用，经《继承法》关于数份遗嘱规定不一致以哪个遗嘱为准的规定， 要想比照， 要想类推适用必须做两个有类似性的工作， 证明有类似性， 证明不了你就不能比照，就不能类推适用。应该说，合同与遗嘱差别 不少，比如说主体方面，意思表示是单一的还是数个一致，还是什么 时候发生效力等等，但是他们至少有两点是相同的：一、都是意思表 示；二、都发生了几个意思表示不一致以哪个意思表示为准，这一点 上他们是有共性。 而现在解决这个案子恰恰我们要关注几个意思表示 不一致以那一个为准，也就是说在法律评价重心上，在解决案子法律 评价重心上，遗嘱和合同，法律关于遗嘱的规定，和案子的案情有类 似性，可以分析。那就是以后面的合同为准，那么第四合同、第五个 合同已经在总面积的控制上改变了第一个合同，就以这个为准。这个 结论还得到国务院另外文件的支持，国务院文件规定，我们的住房不 仅有面积的规格要求，而且要有套数方面的考虑。人家两代同堂，你 给 200 平方米的房子就是一间，生活还是不方便，你给他 110 平方米 的房子是两套，也能解决生活需要。 在住房问题上单纯看面积而不注重套数， 不符合生活实际也不符 合国务院的文件。以这个作为判断解决案子标准，你房地产公司给服 装公司 5 套不给了，第 6 套要解决一家住房的，第 6 套的案子里就是 服装公司王副经理他内部分给他的这样的一个结果。 这个地方我就要35说一下， 为什么服装公司老总也否认王副经理没有代理权？是因为有 人举报老总有经济问题，上级纪检部门就来查，王副经理是他们公司 的纪检书记就配合查，最后的结果没有结论，老总还继续当老总，他 把最后一套房子送给王副经理，我就把它搅黄了，让他得不着，有这 么一个过节在里面，当然这不是我们分析案子要解决的就不提了。 接着往下，作为法律人把这个案子处理妥当还有一个考虑，那就 是说是按照套数，房地产公司应该给服装公司 6 套，少一套不行，可 是从另外的角度讲，当初定第一个合同的时候，给 6 套房子的标准比 较低，后面的两套标准大大突破了当初的这个约定，也就是说面积还 是多了，套数我应该给你，面积是无偿给你，房地产公司来讲，实质 证据来讲不太公平。但是如果房地产公司有这方面的请求，这个案子 实际上没有，假如有这个请求，我能够多给你的面积，一方面我认， 另外一方面你不能无偿的多给我要，你应该按照一个价格给我补偿， 从实证角度讲这样是有道理的。当然了，合同没有约定，只是说无偿 给人家 6 套，最后两套虽然超标准，你也没有约定说那个钱找回来， 这样就涉及到另外一个实务中并不显现理论有价值， 这样的一个问题 的理解和处理。 当时双方有合同，比如说我在中山市出现了买卖房屋，购房者按 时如数把房款付清了， 但是开发商出卖人没有按照合同约定的时间办 理过户登记手续，合同就约定说，晚办理一个月的过户登记手续，开 发商要给购房人一个月的租金作为违约金，两个月乘 2，三个月乘 3， 原合同约定。后来双方又定了一个合同，就是我们现在发生的纠纷经36过友好协商解决方案如下，从哪些天到哪些天，开发商一定办完过户 登记手续，关于原合同约定的违约金值得一提，现在开发商把过户手 续办完了， 购房人拿着原合同起诉到法院， 说你违约了得给我违约金， 开发商抗辩说咱们俩已经定了新的合同，新的合同没有说违约金，说 了哪天办过户手续， 我现在办了就得了， 怎么又拿出前面的合同说事。 到底是开发商说的更有道理还是购房人的主张应该得到支持。 这个里 面最高法院当然没有文字， 从实际运作至少是有一些法官是这样把握 的，原来有一个类似的方案，买卖合同有这个规定，后来一方履行完 了，另外一方没有履行，又定了解决问题的方案，他们认为后面的方 案，一般叫做和解协议，和解协议取代了原来的合同，一切都以和解 协议的约定为准，他们约定的，虽然原合同有约定也不在涉及，这样 的一个意见。 我个人表示赞同，赞同的理由，我是通过广义债的关 系、狭义债的关系，这样的一个思路来加以支持阐述。 以刚才说的房屋买卖合同为例， 从开发商移转房屋的占有和所有 权这个侧面看，开发商是债务人，购房人是债权人，他们两个在这个 侧面的债权债务构成一个狭义债的关系。从购房者付房款的角度，购 房人是债务人，开发商是债权人，在这一个侧面又构成了狭义债的关 系，狭义债的关系总和加上通知的义务、协助的义务、保密的义务等 等这些附属义务，还有解除权、撤销权等等，整体构成一个广义债的 关系。 现在购房人已经如数按时付清了房款， 就消灭掉了其中一个狭义 债的关系，另外的债关系，就是移转房屋的占有所有权的，这个还没37有消灭，现在就没有消灭的部分，他们双方达成一个和解协议，就是 专就没有消灭的和解协议，不就相当于变更原合同一样，这样不能再 回头找原来的广义债的关系的根据，只能按照剩下的债的关系的部 分，他们又达成一个了解的协议、和解的协议来解决，从这样的法理 角度，我支持最高法院这些法官的认识，和解协议、了解协议，那你 再去反小肠，没完没了，人家和解干什么？和解不就是一方或者双方 都要让步，原来的违约金没有写等于让步了，如果你还这样，达不成 和解协议， 人家还拖着你， 哪年哪月过户也说不清楚， 你可能等不及， 孩子结婚急着用等等。 从这样一个人之常情的角度也不能再回去反小肠去追原来的约 定，我个人是这样觉得的。当然能不能具有普实性，不好说，前一段 最高法院做买卖合同的司法解释，我发现草案上没有写，我提出来是 不是要把这个写上， 以后了解协议的时候不能在找原来的买卖合同约 定，我看后来又转发给我的修改稿，没有写，他们还是心里不完全脱 离，至少有相当的案件有了解协议和和解协议，以此为准，不能算遗 漏了原来的约定。那么我们现在面临的案子也是这样，四、五合同没 有写多出的面积服装公司应该给我钱，要按照这个思路，你就不能再 要钱，房地产公司吃亏就吃亏了，谁让你合同定的不好。如果按照另 外的意见说，威胁是个漏洞我要补充，这样就另当别论。这样另当别 论到底给钱是按照什么呢？法理依据是什么呢？假如说要找钱， 我个 人倾向于不当得利，房屋所有权，我房地产公司给你服装公司，你得 有根据， 但是你多得了我的房屋面积， 这个利益得的没有根据你要还。38假如承认合同有漏洞，多给钱忘写了，我看只能说通过不当得利的根 据，当然我个人是按照前面的理论，不能算有漏洞，以此为准不能在 说钱的问题，这是第二个案子。质押合同纠纷案件我们再往下，第三个案子，是这样的，张元夫妇是邮电系统的职 工，省吃俭用 13 万块钱存起来，张元的弟弟张力在基金会的一个部 门做副经理，这个基金会不是我们的盈利组织的机构，是金融机构， 后来被国务院撤销了，这个案子发生在国务院撤销基金会之前，13 万存了 8 次，有 8 个存款合同，从手续讲，姐姐张元跟弟弟张力这么 一说，钱交给他就存了，没有书面的授权书，张力在办理存款合同的 时候， 上面填的信息都是姐姐张元， 没有他自己， 存款人张元不用说， 经办人填也是填张元，不是填他自己，要不就不填，这样是 8 笔存款 13 万，有存折、存单，没有分歧。这个时候张力的心态有了变化， 我为什么不弄这个钱花一下？于是跟会计伙同伪造姐姐手续来借款， 借款人署张元。从证据角度讲，张元对此不知道，真的知道不知道不 清楚，从证据角度讲不知道。这样他就伪造借款人张元，出借人、贷 款人基金会 8 万，按照金融系统放款的惯例，你得提供担保，正好 13 万的存单在张力手里，他以 13 万作为质押提供了质权担保，出质 人写的还是张元不写自己，经办人也不写自己，这 8 万块钱先打到一 个公司帐号，然后从公司帐号转走，到还款的时候没有，基金会一看 法律文件，实行质权，那就从 13 万存款里面扣下本金 8 万和利息，39等到张元来取款的时候发现取不了， 基金会行使了质权， 她提出异议， 这个 8 万借款和 13 万的质押我不知道。张力叫无权代理还是诈骗， 当姐姐的不愿意说她的弟弟诈骗，就是无权代理。那是他的事，你们 找他，偏偏刑事处理在先，刑事部门没有认定张力犯罪，所以民事部 门直接用刑事的，至少不是很强有力，到底在这部分的案情怎么样， 从刑事找不到直接答案，张元夫妇就找，后来国务院发布文件撤销基 金会， 规定由当地政府牵头， 由基金会的主管部门等等一起处理善后， 有这样的规定。后来地方政府卖了矿，从卖矿中给各个储户本金、利 息，唯独张元没有给，他找行政处理 8 年没有结果，后来仲裁。地方 政府作为被申请人，他们的抗辩就是构成表见代理，8 笔存款，没有 手续，都是张元的信息，你认，8 万的借款、13 万的质押也是没有书 面授权，信息是张元，为什么你不认？这样从整个看，外观使基金会 有理由相信张力有代理权，借 8 万出质 13 万，所以发生了表见代理。 张元要承受后果，8 万存款没有，借款没有还上，我们实行质权，这 样的一个案例。 被申请人当地政府的观点和论证的思路获得首席仲裁员和另外 一个仲裁员的支持，轮到我发表意见谈了这么几个：一、这个案件不 适用于《合同法》 ，只能适用《民法通则》和《经济合同法》 ，而按照 《经济合同法》第 7 条规定，自己代理、双方代理合同无效，这个案 子显然属于双方代理，也就是说，张力他是姐姐张元的代理人，也是 基金会的代理人，是基金会一个部门的副经理，他一个人办理手续， 那是既代理姐姐张元， 又代理基金会， 双方代理。 按照 《经济合同法》40的规定无效。本来《合同法》的草案专家建议稿，有规定，双方代理 无效，自己代理， 《经济合同法》第一条是无效，到《合同法》草案 的时候区分了情况，自己代理有可能被代理人获得利益，代理人大公 无私，是个雷锋，他让被代理人获得更大的利益。举例子讲，代理人 是个开发商卖房子，被代理人是一个买受人，定合同，我的房子卖给 被代理人，本来卖给别人是 3 万块钱一平米，我 2 万块钱一平米卖给 你，所以自己代理并不见得都损害被代理人的利益，有可能使其他人 获得利益。 《合同法》草案对于自己代理是区分了情况，不利于被代理人的 无效，有利于被代理人的，被代理人又不主张请求确认无效，大就维 持效力。至于双方代理就没有这样处理的，就完全按照概念法学的思 路，由于合同是当事人双方或者多方意思表示一致的结果，双方代理 是一个人在为意思表示，实际上是单方行为，但是在形式上却按照双 方法律行为、多方法律行为来呈现，来发生结果。这就违反了合同是 双方或者多方意思表示一致的结果，这个本质要求不能有效。其实自 己代理也是这样， 但是自己代理在这个问题上， 他没有按照形式逻辑， 他按照利益衡量来处理， 有的有效， 有的无效， 在双方代理上就没有， 按照利益衡量都让双方。因为你没有办法利益衡量，要不就是这一方 吃亏，要不是那一方吃亏，那让哪一方吃都不合适，这样就没有办法 利益衡量， 就让它无效。 很遗憾这项规定变成法律被删除了， 《合 所以 同法》就没有了。 在这个地方我想补充一下新的信息，就是在双方代理的问题上，41前一段我们处理一个案件， 是一个在西安的公司， 夫妇俩是公司股东， 但是夫妇股东加在一起也没有控股， 不过西安的公司的法定代表人是 老公，不控股但是是法定代表人，他们夫妇俩在哈尔滨又设立一家公 司，没有其他股东，都是夫妇的股份。老公也是法定代表人，现在设 在西安的公司要发布广告， 跟媒体签合同， 你发布广告多长时间， 好， 我给你 300 万块钱，不过这 300 万块钱不能都统统归你媒体，其中的 100 万要划为哈尔滨的这家公司，按利益衡量来讲，这个老公作为法 定代表人，他不控股公司的钱，以发布广告、支付酬金的名义，将其 中的一部分转给哈尔滨他们夫妇两个全资的公司， 损害了其他股东自 己谋利益。这个合同都是他签的，他是法定代表人，签了合同。我的 思路就是，比较或者类推适用表见代理，老总的这个法定代表人，一 个人签合同，跟一个代理人签合同一样，都是一个人的意思表示，不 能发生法律效力，也是无效的。但是这个意见被商法专家所反对，这 个案子在《公司法》上是关联交易，他们是关联企业，关连交易，关 连交易在实务中大量存在， 按照你老兄的意见都是比照表见双方代理 无效，那么这个关连交易统统都没有办法进行了。 所以他们《公司法》的专家，认为关联交易有效、没效，不能看 是一个老总就认为说不行，还得加上别的因素，比方说关联交易不违 反公平交易，不损害另外一家关联企业的利益，应该让他有效。像我 们讨论的处理的案子，可以这样无效，但是绝不能因为说是一个老总 签了合同， 就以这样一个理由让它无效。 说你损害了其他股东的利益， 增加一些理由。我听了以后觉得他们《公司法》的专家有道理，人家42是特殊问题要特殊对待，用特别法，不能按照法制合同都按照合同， 不能这样。合同问题也有特别法、普通法， 《合同法》的规定这个是 普通法，代理也是， 《民法通则》关于代理的规定，那是普通的，特 殊情况下还得特殊对待一些。这是我增加的信息量。 下面我们回到要处理的案子上，我提出来适用《经济合同法》按 照第 7 条规定，规定无效。当时《民法通则》 ，他没有表见代理的全 部规定，只有一条，我没有记错就是 65 条，核实一下，应该是说， 被代理人明知行为人没有代理权，他实施所谓代理行为不反对的，那 么发生有权代理结果。只有这么一点点，也就是说，表见代理中的一 种情形，其他的没有规定。我们这个案子不属于这种情况，所以不好 那样认定。当时没有《合同法》不能按《合同法》第 49 条，这是意 见。这个意见我发表以后，首席仲裁员和内部仲裁员就没有再说话， 这个时候已经晚上 9 点多， 校友们打电话一再催着， 我们饿得不行了， 你什么时候来喝酒。首席仲裁员说好吧，我们今天就到这，就没有再 和议下去。后来 2003 年非典，北京人成了瘟疫一样，到处不受欢迎， 我也不能再去那个市进行和议， 首席仲裁员以他个人的名义给我写了 一封信，谈案子的处理，他认为构成表见代理，张元应该承受这个后 果，我给他回信，我不是给他自己回信，因为按照仲裁的程序，仲裁 员之间不能直接，应该都通过仲裁委员会，我就把回答首席仲裁员意 见的，我不同意表见代理的意见写给仲裁委员会，秘书转给他。 我不同意表见代理， 除了方才说的硬的， 你要按照 《经济合同法》 就不存在这个问题，退一步按照《合同法》 ，因为《合同法》在 03 年43已经生效了，我按《合同法》他也不构成表见代理。第一个理由，就 是法律构造， 我不知道各位分析案件和思考民法问题是怎么进行的？ 我这么多年总结，先从最简单的来检验，很多的案子、民法问题用概 念就解决了，有的概念不行，用法律特征，有的用特征还不够，那就 用法律构造。这个案子可以用法律构造。你要主张表见代理他有个前 提，表见代理跟有权代理差的一点就是行为人没有代理权，而有权代 理有代理权，就差这一点，其他地方都一样，那都一样代理不是得有 代理人、被代理人和相对人三方，就看代理的三方构成。 这个案子里面有三方当事人没有呢？无论是 8 笔存款还是 8 万借 款 13 万质押，统统是两方，没有第三方，第一方基金会，第二方张 元，那么要硬套代理，张元相当于被代理人，基金会相当于相对人， 代理人没有踪影，那么只有两方你怎么能够套代理，进而前进到表见 代理呢？当然在以后培训等等场合讲，这个案子有的律师水平很高， 就说崔老师你这个理由有问题，因为《合同法》第 402 条第 403 条有 规定，那个规定就是试代理只有两方，有道理，但是不能接受。为什 么？402 条、403 条里面的当事人，你看一下是哪两方？是相对人， 是外方和代理人，有进出口权的，像中国技术进出口总公司等等，这 样他出现的是代理人和相对人，没有出现被代理人。而我们这个案子 出现的是被代理人、相对人，没有出现代理人，法律构造不同，所以 要比照《合同法》第 402、403 条，有问题。还有一个理由，402 条、 403 条在立法过程中的本意是适用于外贸代理， 不适用于国内能贸易。 它的产生源于在《合同法》草案讨论过程中，当时的对外贸易经济合44作部，他们派出张月娇司长作为代表，张月娇女士就提出，我们现在 的外贸， 由于我们的制度规定只有进出口权的公司才有资格跟外商签 订合同。这样我们国内实际需要却没有进出口权的公司企业不在少 数，这样大量的合同是我们国内的企业公司要买货物，可是他们没有 进出口权，由我们的外贸公司直接以自己的名义签合同，我们外贸公 司的职责是少量的佣金，把款付出去，等回来向真正的买受人、委托 人追偿的时候，或者由于经营不善无钱可给甚至破产，或者由于诚信 等等， 使我们合法外贸企业损失惨重。 能不能这次 《合同法》 就规定， 在订合同的时候外方知道委托人是谁， 他明知真正的买受人不是我们 外贸企业，是另外一家企业或者公司，如果外方明知，这个合同虽然 是与外贸公司订立的，但是合同直接约束外方和委托人，这是第 402 条。如果订合同的时候不知道，履行阶段外贸公司向外方披露，我并 不是这个合同的当事人，委托人是谁谁，那么外方有一个选择权，他 说就认识你，你给钱吧，等于选择权的行使，行成权，你外贸公司推 卸不掉，你先付，付完了再追偿，追偿不来属于你的商业风险。如果 外方听了以后，定，我就找委托人来解决，那么外贸公司就不在承担 义务和责任，这是第 403 条。 当时严格遵循德国法体系理论的专家学者，不同意这样的，因为 我们《民法通则》的代理三方，人们已经习惯的代理有三方，你现在 冒出两方，还按代理处理，这样大家不接受。尤其是北大法学院的魏 振瀛老师，他就坚决反对，说张月娇女士不愧是个谈判专家，她就做 工作、做工作。江平老师说规定也可以，再后来梁慧星老师说规定是45规定，只能规定在行纪合同里，因为行纪是出现两方，委托人不漏山 不漏水，信托商店也就是行纪人，他再把权利义务转移一下。这样外 贸公司走这个也可以，不过到上两会表决的前夕种种原因。 从行纪合同这一章把这两条拿走，放到了委托合同这一章，就是 现在的 402 条、403 条。但是当时大家都认为这两条就是解决外贸公 司这个问题，并不解决国内贸易，这一点还是很清楚的。前两年最高 法院做 402 条、403 条的司法解释、草案的讨论，全国人大的意见仍 然是方才说的，这两条是解决贸易代理的，不解决国内的贸易，还得 重申这个观点。按照这个观点，这个里面只出现了两方，是国内的交 易， 不能套 402 条、 条， 403 所以用表见代理不符合法律构造， 402、 有 403 做比照也不合适，没有类似性，这样不能成立， 这是第一个理由。 第二个理由，表见代理不要说按今天法发 200940 号这样严格的 要求，就是往前按照当时的理论，当时因为没有这方面的法律规定， 按照当时的理论， 那么他一定要有一个外观， 行为人有代理权的外观， 地方政府首席仲裁员和内部边裁，认为说已经有了外观，8 笔存款就 是外观，都是这样的一个手续，我的观点是 8 笔存款是交易，存款当 中形成外观，就使人有理由相信张力有代理权，可以，但是借款和存 款是性质不同的两种交易，质押跟存款是性质迥异的两种交易，他们 两个第一次出现怎么能用外观呢？你看看我们存款的时候， 哪一个金 融机构说要查你祖宗三代，只提供身份证还是第一次开户，拿钱，够 了，什么都不问，可是你借款的时候，你看看，你有没有财产问得清 清楚楚，注意义务是不一样的。为什么？就在于他们的交易是不一样46的。 银行的风险是很不相同的， 所以交易不同， 借款 8 万第一次出现， 质押 13 万第一次出现，谈不上外观，必须按照第一次出现该怎么要 求怎么要求，这个里面没有足以让基金会有理由相信的，这样有代理 权的外观。不同的交易不能按照系列交易理论，德国的原意是连续交 易理论，这样来认定。所以这一点也是不能赞成表见代理的理由。 第三、你一定不要忘了张力是基金会的一个部门的副经理，他的 过错在这个里面就视为基金会的过错，他的行为就视为基金会的行 为，这个不要忘了。这个地方，绝不能说把基金会所谓的被代理人的 偏袒、压力，张远这个被代理人的地位，两个人应该平等对待，为什 么？这样处理张元很不有利， 你为什么要这样处理呢？基金会本身有 一个对你选任、监督有过失的问题，你不承担这个责任，从利益衡量 讲， 从过失思想讲， 要按表见代理处理也不合适， 所以我们不能统一。 我这个意见写出去了，过一段首席专家回函说，在法律上我驳不 倒你这样不再坚持以表见代理的观点，但是到责任的主体上，国务院 的文件并没有说地方政府要承担，只是说地方政府要牵头，做善后处 理，既然没有明确由地方政府来承担责任，所以让地方政府负责没有 直接的法律依据驳回。 我很不理解这样的一个结论和思路，我说早知当日，今日何必当 初。你早知地方政府不合格，被申请不适合，你为什么要立案？立案 也立了，由立案处的人和仲裁员可能法理、理念不一样，起初是作为 简易程序，你是独任仲裁员，你也是审了一天，为什么审？好，当时 你没有看清楚也罢，我们普通程序你还要审一天，你还没有说什么，47轮到写信交换意见的时候你来这样， 我不断的采取书面签字给仲裁委 主任，我说我不当你们仲裁委的仲裁员了，后来主任了解情况，做我 的工作说还继续当，法院把案子给撤了。 我说一下里面的经验教训，为什么这个案子这样？根据种种迹 象、蛛丝马迹是有原因的，张元夫妇俩，我跟他们素不相识，只是普 通程序，他们选我仲裁员，在仲裁的一天认识了，实事求是讲，我心 里也是非常的不舒服，就是说这个夫妇俩言谈举止不得体，人家所有 的基金会的存款都解决，唯有他家不解决。八年，抗战才打了八年， 他弄了八年没有结果， 后来仲裁， 简易程序， 仲裁员当独任审了一天， 他们夫妇俩向仲裁委告独任仲裁员殉情枉法，请求回避。最后仲裁委 没有同意请求，只不过由简易程序改为普通程序，独任仲裁员做了首 席仲裁员，又增加了两个边裁。我在仲裁过程中一直很纳闷，这么一 个案子，早晨八点半开庭，中午吃盒饭，吃完接着审又到晚上九点还 不结束，为什么这么长？我心里一直在嘀咕，这个证据、这个观点和 本案毫无关联，为什么不马上表明我们对此不议，这部分证据没有关 联性，不让再发表意见，不是这样，首席仲裁员说，张元夫妇说什么 他都要认真对待。我在各个仲裁庭都非常尊重首席仲裁员，我就是有 不同意见也不当着当事人表达出来，和议的时候再提自己的看法，我 心里一直想，一直不得其解，这个时候才恍然大悟，原来首席仲裁员 他对张元夫妇非常不满意，我要在结果上不利于你，还能保住结果， 只有在程序上不出差错， 法院才撤不了我的裁决， 我才明白是这一点。 当然我们作为法律人，尤其作为仲裁员不能这样，况且首席仲裁员还48是国家干部，应该有觉悟，当事人不能因为这个。 但是从另外一个角度，张元夫妇给我们一些警示，各位如果是作 为代理人、当事人，一定要在诉讼程序、仲裁程序或者其他的方面， 我们的言谈举止要让对方没有反感，得体，让人家容易接受。你本来 有理的事情因为说话不得体、行为不得体，结果倒过来，这就非常成 问题。 还有另外一个仲裁，内部仲裁员看了个短信、发了个短信，你的 发言打断两次，你就问这个仲裁员贵姓，他说姓什么，我马上申请你 回避， 我发表意见你打断我， 我在发表意见的时候你看短信、 发短信， 我觉得你这样一个意见，从一个方面讲有道理，仲裁员应该注意你们 的意见，你们说的对要采信，注意力不集中可能有遗漏了，但是打断 发言要看他有没有理由，假如就是没有理由，你就凭这个他打断两次 发言，发了个短信，仲裁委能批准回避吗？不批准回避，你干嘛增加 自由裁量方面的情节，这些都是一些教训。关于进出口的担保合同纠纷案件我们接着讨论有关疑难案件，现在是第四个，这个案件的大概内 容是有一家种禽公司，他想设置一条生产线，这个要从丹麦来进口， 这家种禽公司没有进出口权，必须要由进出口权的公司代理签订合 同，他们就选定了中国技术进出口总公司，与丹麦的生产线的厂家签 订了进口合同，一般的国际贸易中方需要提供保证人，这个案子选定 的保证人是中国银行， 在对外贸易的保证人跟国内贸易的常见的形式 有所区别，只要求中国银行的保证人单方向债权人发出一个保涵，这49个保涵的名字在个案中有所不同，有的叫见所即付的保涵，有的叫独 立保涵，有的叫无条件支付保涵等等，反正有一些差别。但是它们都 有共同的性质，那就是和被担保的债权、被担保的主合同相对独立。 他具有独立性，而不具有从属性，而我们国家《担保法》及其司法解 释规定的保证人，他都是以具有从属性为一个重要的特征。在上午的 时候我们已经涉及到了被担保的主合同及其债权存在，保证才存续， 被担保的主合同、 债权消灭了， 保证也随之消灭， 这是从属性的表现。 对外贸易中，中国银行出具的保涵不能这样，是有相对的独立性的， 不一定非得要以被担保的合同债权存续作为它的前提， 这个案子中国 银行出具的保涵也是这样的，最高人民法院把他们统称为独立保证， 中国银行是向丹麦的公司、债权人出具这张保涵。 在最简单的法律关系中， 当中国银行的保证人向债权人承担责任 以后，他享有追偿权，就可以向债务人，本案中的中国技术进出口总 公司来求偿， 我替你承担了保证责任， 你要偿付给我， 这样就可以了。 但是这个案子中，中国银行的有关人员脑子复杂了一点，担心说中国 技术进出口总公司他没有能力偿付给我， 我这样不就是有损失了吗？ 怎么能够万无一失双保险？从中国技术进出口总公司拿不到求偿的 款项，我可以向另外的人拿到，这样可能就是最佳的设计。于是，他 就请求中国农业银行邢台中心支行作为他的保证人， 中国银行承担保 证责任以后，他可以向中国农业银行邢台中心支行来要求他承担责 任，他们俩之间的关系跟我们常见的国内贸易的保证也不同，仍然是 中国农业银行邢台中心支行出具了保涵，不是双方签订合同，只是农50行单独一个保涵。 这个案子的关键也在这个保涵上面， 由于他很重要， 所以我跟大家念一下。 他的名字叫做不可撤销的信用担保涵，里面规定，现我行因申请 人邢台市农禽经济技术开发总公司的要求， 开立以贵行为受益人的不 可撤销的人民币信用担保涵， 我行保证当申请人收到中技公司收取合 同预收金的通知书时， 应立即将款汇入中技公司在贵行开立的指定帐 户，如果申请人不能按期将所续资金调入中技在贵行的指定帐户，使 贵行无法对外支付， 贵行可主动将上述款项从我们邢台农行第二营业 部的帐户划过去，并按照贵行的规定支付利息或者罚息，我们保证不 以任何理由拒付。由于汇率变化而引起的本担保函金额不足支付时， 本担保金额做相应调整。本担保涵自出具之日起生效，有效期至引进 设备贷款支付完毕日终止。 出具这么一个不可撤销的保涵，中国银行