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2012年保成教育固本阶段法理、宪法、法史-...
自贡分校固本法理2012 年保成教育固本阶段 法理、宪法、 法理、宪法、法史 主讲： 主讲：王坤地址：自井温州商业步行街解中对面二楼1咨询电话：自贡分校固本法理法理学一、法理学占分比例逐年升高 题型 年份 04 07
四川 11 4 5 6 7 7 7 7 7 12 12 15 5 3 8 12 12 12 12 12 10 12 10 4 4 6 4 2 4 4 4 4 4 6 0 0 0 25 35 45 45 45 45 45 46 13 12 20 48 56 68 68 68 71 73 77 单选 多选 任选 案例/分析 总分二、法理学是所有部门法学的基础学科，法理学的研究对象主要是法和法学的一般原理（哲理） 、基本的 法律原则、基本概念和制度以及这些法律制度运行的机制，也就是说它研究的是各个部门法学中最一般的 东西。 三、法理学的学科结构 法理学由四大部分组成，即：法的本体、法的运行、法的演进、法与社会。 第一章 法的本体 1、法的概念争议：法律实证主义与非法律实证主义 2、法的特征 3、法的作用 法 4、法的价值 的 5、法的要素 现 象 6、法律部门和法律体系 7、权利和义务 8、法的渊源 9、法的分类 法 10、法的效力 的 本 11、法律关系 法律事实 体 12、法律责任 13、法律制裁 法的正式性、官方性、国家性法 的 本 质法的阶级性法的物质制约性地址：自井温州商业步行街解中对面二楼2咨询电话：自贡分校固本法理 第一节 法的概念的争议一、争议的焦点 围绕着法的概念的争论是关于法与道德之间的关系。依据人们在定义法的概念时对法与道德的关系的 不同主张，大致可以将法的概念区分出两种基本立场：法律实证主义与非法律实证主义（自然法） 。 1、权威性制定 实证主义法学 分析实证主义法学派：以之为法的首要定义要素 强调法的安定性 （恶法亦法） 综合法学派： 2、社会实效 同时作为定 社会法学派：以之为法的首要定义要素 义法的要素 非实证主义法学：3、内容的正确性（符合道德性） 强调法的正当性 自然法学派：单纯以此为法的定义要素（恶法非法） （2010 卷一第 91 题） “一般来说， 近代以前的法在内容上与道德的重合程度极高， 有时浑然一体。 …… 近现代法在确认和体现道德时大多注意二者重合的限度，倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义 务，注意明确法与道德的调整界限。 ”据此引文及相关法学知识，下列判断正确的是： A．在历史上，法与道德之间要么是浑然一体的，要么是绝然分离的 B．道德义务和法律义务是可以转化的 C．古代立法者倾向于将法律标准和道德标准分开 D．近现代立法者均持“恶法亦法”的分析实证主义法学派立场 第二节 法的特征 法是调整人的行为的社会规范，具有规范性 规范性； 一、法是调整人的行为的社会规范，具有规范性 第一、法所调整的是人的行为。 宗教、道德也是社会规范，但宗教和道德规范所关注的是人的精神和思想。 法调整的是人的行为，但不是人的所有行为都要由法律来调整。 第二、法是社会规范。 法不同于自然规律，也不同于技术规范。自然规律是自然现象之间的联系，他和法律的区别在于，法 律是以人的意志为转移的。而自然规律则不以人的意志为转移。 技术规范可以通过国家立法程序上升为法律规范。 第三、法具有规范性。 规范性就是指，法所具有的规定人们的行为模式，指导人们行为的性质。法所规定的三种行为模式： ①勿为模式，说的是人们不得怎样行为，②应为模式，说的是人们应当怎样行为，③可为模式，说的是人 们可以怎样行为，这就是法为人们行为所规定的三种行为模式。 规范性法律文件：对象不特定；时间的前瞻性；使用次数反复性。 非规范性法律文件：对象特定；时间在行为之后；使用一次。 （例题）下列哪些属于规范性法律文件所具有的特点？ A、适用对象是特定的人 B、适用对象是不特定的人 C、仅仅适用一次 D、在其有效期间内反复适用 法是由国家制定或认可的，具有国家意志性 国家意志性； 二、法是由国家制定或认可的，具有国家意志性 法的产生途径包括制定和认可。法的制定就是国家立法机关按照法定程序制定规范性法律文件的活 动。法的认可是指国家通过一定的方式承认其他社会规范具有法的效力的活动。 认可有两种方式。①明示认可，即在规范性法律文件中，明确规定哪些已有的道德、习惯等规范具有 法律上的效力。②默示认可，即国家没有明文规定哪些社会规范是法律，而是通过法院判决时援引的方式 承认它们具有实际的法律效力。 （一）法具有国家意志性，也说明了法具有一元性的特点。地址：自井温州商业步行街解中对面二楼3咨询电话：自贡分校 固本法理 （二）法具有国家意志性，能不能说国家意志都体现为法？ （例题）下列哪些说法是正确的？ A、法不等同于国家意志 B、法作为国家意志的体现，是一元的 C、法可以自发形成 D、国家意志性是法区别于其他社会规范的特征之一 法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保障实现的社会规范，具有国家强制性和程序性 三、法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保障实现的社会规范，具有国家强制性和程序性 法具有国家强制性，具有国家强制力吗？法为何要由国家强制力保障实施？ 法由国家强制力保障实施，是不是说国家强制力是法实施的唯一途径？ （例题）下列说法正确的是？ A、法是由国家强制力保障实施的因此具有国家强制力 B、法以外其他的社会规范不具有国家强制性 C、法的实施的全过程都需要国家强制力的介入 D、法是最具外在强制性的社会规范 法是具有普遍性的社会规范； 普遍性的社会规范 四、法是具有普遍性的社会规范 法的普遍性具有三层涵义： 一是普遍有效性，即在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力或约束力。 二是近代以来，法的普遍性也表现为普遍平等对待性，即要求平等地对待一切人，要求法律面前人人 平等，同主体、同事项、同法律。 三是普遍一致性，即近代以来的法律虽然与一定的国家紧密联系，具有民族性、地域性，但是，法律 的内容始终具有与人类的普遍要求相一致的趋向。 “法的普遍性”主要是第一种，法在国家权力范围内，具有普遍约束力。 （2007 年试卷一第 92 题不定项选择） 《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规 定：各地高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在本解释规定的数额幅度内， 分别确定本地区执行&数额较大&、&数额巨大&、&数额特别巨大&的标准。依据法理学的有关原理，下列正 确的表述是 A．该规定没有体现法的普遍性特征 B．该规定违反了&法律面前人人平等&的原则 C．该规定说明：法律内容的决定因素是社会经济状况 D．该规定说明：政治对法律没有影响 法是以权利和义务为内容的社会规范，具有权利义务性 五、法是以权利和义务为内容的社会规范，具有权利义务性 法是通过设定以权利义务为内容的行为模式的方式， 指引人的行为， 将人的行为纳入统一的秩序之中， 以调节社会关系。这也是法的规范性的体现。 ①从静态上讲，权利和义务是一切法律规范、法律部门，甚至整个法律体系的核心内容。 ②从动态上讲，法的运行和操作的整个过程和机制(如立法、执法、司法、守法、法律监督等)，无论 其具体形态多么复杂，但终究不过是围绕权利和义务这两个核心内容和要素而展开的：确定权利和义务的 界限，合理分配权利和义务，处理有关权利和义务的纠纷与冲突，保障权利和义务的实现，等等。 ③法既重权利，也重义务，具有双面性。而宗教和道德偏重于义务，却不重视权利，具有单面性。 法是可诉的规范体系，具有可诉性 六、法是可诉的规范体系，具有可诉性 法的可诉性，是指法律具有被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用维护自身权利的 可能性。 我们刚才说，法律具有权利义务性。现代社会是以权利为本位价值的。一个完整的法律权利结构实际 上是由三个要素构成的： ①自由权，即权利人可以自主决定作出一定行为的权力，不受他人干涉，自由权是法律权利的核心，地址：自井温州商业步行街解中对面二楼4咨询电话：自贡分校 固本法理 是其他法律权利要素实现的基础。 ②请求权，即权利人要求他人作出一定行为或不作出一定行为的权力，请求权是对人权，始终与特定 义务人的义务相联系，其内容范围就是义务人的义务范围。 ③诉权，又称胜诉权，即权利人在自己的权利受到侵犯时，请求国家机关予以保护的权利。是权力实 现的根本保证。这三个要素紧密联系，不可分割。其中，自由权是基础，请求权是实体内容，诉权是保障 手段。 可争讼性――诉权 可裁判性――审判权 （2007 年卷一第 7 题）下列哪一选项体现了法律的可诉性特征？ A．下一级的规范性法律文件因与上一级的规范性法律文件冲突而被宣布无效 B．公民和法人可以利用法律维护自己的权利 C．&一国两制&原则体现在《香港特别行政区基本法》的制定过程中 D．道德规范上升为法律规范 （例题）下列关于法的特征的说法正确的是？ A、法是调整人的行为和思想的社会规范，因而具有规范性 B、法是以国家强制力为后盾而保障实施的，因而具有国家强制力 C、法是由国家公共权力机关指定或认可的，因而具有国家意志性 D、法的可诉性表明，法律具有被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用以维护自身权利 的必然性 第三节 法的作用 法的作用是指法对社会产生的影响。 第一、指引作用，它是指法对本人的行为具有引导作用。在这里，行为的主体是每个人自己。对人的 第一、指引作用 行为的指引有两种形式：一种是个别性指引，另一种是规范性指引，个别性指引就是通过一个具体的指示 形成对具体的人的具体情况的指引。而规范性指引是通过一般的规则对同类的人或行为的指引。 规范性法律文件和非规范性法律文件的指引各是个别性指引，还是规范性指引？ 从另一个角度看，法律的指引作用是通过规定人们的权利和义务来实现的。因此，法对人们行为的指 引，也相应有两种方式： ①确定的指引。它是指人们必须根据法律规范的指示而行为：法律要求人们必须从事一定的行为，而 为人们设定积极的义务（作为义务） ；法律要求人们不得从事一定的行为，而为人们设定消极义务（不作 为义务） 。如果人们违反这种确定的指引，法律通过设定违法后果（否定式的法律后果）来予以处理，以 此来保障确定性指引的实现。一般情况下，义务性规范的指引是确定性指引。 ②有选择的指引。它的涵义是指：法律规范对人们的行为提供一个可以选择的模式，根据这种指引， 人们自行决定是这样行为或不这样行为。这是一种按照权利性规则而产生的指引作用。一般情况下，权利 性规范是有选择的指引。 （2002 卷一 32 题）下列哪些规范属于有选择性的指引？ A、公民的人格尊严不受侵犯 B、当事人协商一致可以变更合同 C、公民对自己的发明或其他科技成果，有权申请领取荣誉证书，奖金或者其他奖励 D、故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者 10 年以上有期徒刑 第二、预测作用，是指凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。法的预测作用的 第二、预测作用 对象是相互之间的行为，包括公民之间、社会组织之间、国家、企事业单位之间以及它们相互之间的行为 的预测。社会是由人们的交往行为构成的，社会规范的存在就意味着行为预期的存在。而行为的预期是社 会秩序的基础，也是社会能够存在下去的主要原因。 第三、强制作用， 第三、强制作用，是指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。这里，强制作用的对象是 违法者的行为。制定法律的目的是让人们遵守，是希望法律的规定能够转化为社会现实。在此，法律必须 具有一定的权威性。离开了强制性，法律就失去了权威；而加强法律的强制性，则有助于提高法律的权威。地址：自井温州商业步行街解中对面二楼5咨询电话：自贡分校 固本法理 法的强制作用时发的其他规范作用的保障。 第四、教育作用， 第四、教育作用，是指通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响。这种作用又具体表现为示警作 用和示范作用。法的教育作用对于提高公民法律意识，促使公民自觉遵守法律具有重要作用。 第五、评价作用， 第五、评价作用，是指法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。这里， 行为的对象是他人。在现代社会，法律已经成为评价人的行为的基本标准。 大家记住：指引自己，预测相互，强制坏人，教育一般，评价他人 指引自己， 指引自己 预测相互，强制坏人，教育一般， 二、法的社会作用 法的社会作用是从法的本质和目的这一角度出发确定的法的作用，法的社会作用主要涉及了三个领域 和两个方向。三个领域即社会经济生活、政治生活、思想文化生活领域；两个方向即政治职能(通常说的 阶级统治的职能)和社会职能(执行社会公共事务的职能)。规范作用 考察基点不同 作用对象不同 存在方式不同 所处层面不同 发挥作用的前提不同 法的规范性 人的交互行为 一切法所共同具有 手段\形式性\表象性 颁布法律\静态中发生社会作用 法的本质、目的、实效 社会关系 依不同类型、不同国家、一国不同时期而不同 目的\内容性\本质性 法律被运用被实施\动态中发生（2008 年四川延考区试卷一第 51 题多项选择）关于法的作用，下列哪些选项是错误的？ A．法是由人创制的，人们在立法时受社会条件的制约 B．法律人在处理法律问题时没有自己的价值立场 C．法具有概括性，能够涵盖社会生活的所有方面 D．法律不能要求人们去从事难以做到的事情 三、成文法作用的局限性及其克服 从“法律是人们行为的标准” ，可知： （1）法律应该是前在的，故法（不溯及既往 ） 。 （2）法律不能模糊不清，否则人们会无所适从，所以法律应该是（ 确定的） 。 （3）前在的、确定标准，导致了行为的后果是（ 可预测性 ） 。 （4）法律不能朝令夕改，变动不居，否则人们会无所适从，故法律应该是（稳定的 ） 。 （5）法律不能互相矛盾，故法律应该是（统一的） 。 （6）法律是不特定的人的行为标准，所以法律不应该之关注人的行为的个别性，而要关注行为及条件的 共性，故法律应该具备（ 一般性 ） 。 （7）法律不能秘而不宣，法律应当是公开的，故法律应该具备（公开性） 但是： （1）法律应该是前在的，但是立法者的预见能力是有限的，故法律可能是（有空白或漏洞的） ，法律是由 立法机关制定的，但人的认识能力是有限的，这就会产生立法空白和立法漏洞。 （2）法律应该是确定的，但大多数语言是多义的，故法律可能是（不确定的） 。 （3）法律应该是稳定的，但社会关系式频繁变化的，故法律可能（滞后的） 。 （4）法律应该是一般的，但是案件是个别的，故法律可能是（僵硬的） ，从而个案不正义。 第四节 法的价值 法的价值是指法这种规范体系有哪些为人所重视、珍视的性状、属性和作用。 一、价值判断和事实判断 判断会随着主体的不同而不同，我们把这样的判断叫做价值判断；只要是具备相同认识水平的人都会 作出相同的判断。我们把这样的判断叫做事实判断。 （例题）张男背着妻子，在外面与黄女同居。后张某因病去世，留下遗嘱，将其持有的黑山钢铁股份公司 的股权留给黄女。张妻拒绝执行张男遗嘱，黄女诉至法院。法官在法律推理中，认为按照继承法应当执行地址：自井温州商业步行街解中对面二楼6咨询电话：自贡分校 固本法理 遗嘱，但考虑到公序良俗，判决张男遗嘱无效。有关该案说法正确的是？ A、法官对遗嘱内容的判断属于事实判断 B、法官对继承法的规定的判断属于价值判断 C、法官对该案件的判决属于价值判断 D、法官在此案中没有遇到价值冲突 二、法的价值种类 好我们接着看法有哪些价值？法一共有三个价值： 自由 1、自由指得是法律之下的自由，指做法律所不禁止事情的权利。 2、自由由两种形式，一种是积极的自由，一种是消极的自由。积极自由是指人们可以自主的做出或 不作出一定行为，是“自由的从事或不从事……” 。消极自由是指一个人不受他人、国家、社会干预和强 制，是“免于……” 。 3、自由是有限度的，马克思说： “法典是人民自由的圣经” 。自由一旦超越了法律的限度，就不再自 由了。 4、法律表达自由，法律保障自由。 （2008 年试卷一第 2 题单项选择）关于法律与自由，下列哪一选项是正确的？ A．自由是至上和神圣的，限制自由的法律就不是真正的法律 B．自由对人至关重要，因此，自由是衡量法律善恶的唯一标准 C．从实证的角度看，一切法律都是自由的法律 D．自由是神圣的，也是有限度的，这个限度应由法律来规定 秩序： 秩序：是法的其他价值存在的基础，一个没有秩序的社会根本就谈不上自由和正义。但一个社会不能一味 的追求秩序，必须接受正义和自由的规制。秦始皇。 正义： 正义： 1、是法的基本标准和评价体系： ①它是法律必须着力弘扬与实现的价值。 ②正义的核心是平等。正义是法的目的，对正义的追求可以称为对合目的性的追求。 （1）正义的核心是平等。一个正义的社会必然要有两个原则：平等的对待和保护弱者。 （2）平等的反面是歧视。歧视可以分为立法的歧视和法律适用的歧视，前者又分为文字上明显的歧视和 隐含的歧视。 【真题演练】 法律面前人人平等是公平正义的首要内涵。 关于它的具体内容， 下列哪一选项是不准确的？ （2011 年卷一单选第 3 题） A.社会成员享有相同的立法表决权 B.法律以同样的标准对待所有社会成员 C.反对任何在宪法和法律之外的特殊权利 D.禁止歧视任何在社会关系中处于弱势的社会成员 【真题演练】某高校司法研究中心的一项研究成果表明：处于大城市“陌生人社会”的人群会更多地强调 程序公正，选择诉诸法律解决纠纷；处于乡村“熟人社会”的人群则会更看重实体公正，倾向以调解、和 解等中国传统方式解决纠纷。据此，关于人们对“公平正义”的理解与接受方式，下列哪一说法是不准确 的？（2011 年卷一单选第 5 题） A.对公平正义的理解具有一定的文化相对性、社会差异性 B.实现公平正义的方式既应符合法律规定，又要合于情理 C.程序公正只适用于“陌生人社会” ，实体公正只适用于“熟人社会” D.程序公正以实体公正为目标，实体公正以程序公正为基础 三、法的价值冲突之解决 （一）法的价值冲突原因 在实际生活中，法的不同价值之间经常出现冲突，有以下三个原因： 1、受人的需要的制约和影响，法的价值观念也是多元的。地址：自井温州商业步行街解中对面二楼7咨询电话：自贡分校 固本法理 2.人们对法的价值的认识、理解是行行色色的； 3.社会条件从来都是多重的，变化不息的，因此导致人们在法的价值上的矛盾和对立。 法的价值冲突来源于利益需求的多元化。 （二）平衡价值冲突的方法有三个原则： ①价值位阶原则，不同位阶的价值发生冲突时，位阶在先的价值优于在后的价值，其为解释：自由 正义秩序 ②个案平衡原则，处于法律价值发生冲突时，如果为了实现个案的正义，可以违背价值位阶原则。这 就是个案平衡原则。 ③比例原则，为了保护某种较为优越的法律价值，而必须损害另一法律价值时，不得逾越目的所必要 的限度。 【真题演练】宽严相济是我国的基本刑事政策，要求法院对于危害国家安全、恐怖组织犯罪、 “黑恶”势 力犯罪等严重危害社会秩序和人民生命财产安全的犯罪分子，尤其对于极端仇视国家和社会，以不特定人 为侵害对象，所犯罪行特别严重的犯罪分子，该依法重判的坚决重判，该依法判处死刑立即执行的绝不手 软。对于解决公共秩序、社会安全、犯罪分子生命之间存在的法律价值冲突，该政策遵循下列哪一原则？ （2011 年卷一单选第 13 题） A.个案平衡原则 B.比例原则 C.价值位阶原则 D.自由裁量原则 第五节 法的要素 法的要素：是指规范性法律文件的构成要件。法的要素包括：法律规则、法律原则、法律概念。 法律规则（legal rules） 一、法律规则 先看法律规则，它是规范性法律文件的主体，采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利，法律义 务以及相应的法律后果。它是由假定条件、行为模式、法律后果组成的一个逻辑结构。假定条件一般情况 下处理两个问题，(1)法律规则的适用条件。其内容有关法律规则在什么时间生效，在什么地域生效以及 对什么人生效等。(2)行为主体的行为条件。一般情况下，法律规则的假定调价部分都被省略了。 所谓行为模式，指法律规则中规定人们如何具体行为的方式部分。它是从人们大量的实际行为中概括 出来的法律行为要求。根据行为要求的内容和性质不同，法律规则中的行为模式分为三种：(1)可为模式。 指在什么假定条件下，人们“可以如何行为”的模式，当然以意味着可不为。他对应着我们前面讲得什么 指引？选择性指引。(2)应为模式。指在什么假定条件下，人们“应当或必须如何行为”的模式。(3)勿为 模式。指在什么假定条件下，人们“禁止或不得如何行为”的模式。从另一个角度看，可为模式亦可称为 权利行为模式，而应为模式和勿为模式又可称为义务行为模式。它们的内容是任何法律规则的核心部分。 因为和无畏都是确定性指引，是一种义务。而可为模式是一种权利，权利和义务最大的区别就是权力可以 行使也可以不行使，而义务必须履行。 法律后果是法律规则对人们行为的态度，是人们遵守或违反行为模式所产生的后果。包括肯定性的法 律后果和否定性的法律后果。 1.法律规则与法律条文的关系 法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文。 （1）法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文。规范性条文是直接表述法律规范(法律规则和法 律原则)的条文，非规范性条文是指不直接规定法律规范，而规定某些法律技术内容(如专门法律术语的界 定、公布机关和时间、法律生效日期等)的条文。所以，法律条文规定的不一定是法律规范。 规范性条文规定的也不一定是法律规则，还可能是法律原则。 （2）规范性条文规定的也不一定是法律规则，还可能是法律原则。 (3)规定法律规则的条文和法律规则之间 规定法律规则的条文和法律规则之间的 (3)规定法律规则的条文和法律规则之间的关系 ①一个完整的法律规则由一个法律条文来表述，就像刚才例子中的刑法 305 条伪证罪。 ②一个完整的法律规则由数个法律条文来表述； ③法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述； ④一个条文表述不同的法律规则或其要素； ⑤法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。 （2008 年试卷一第 54 题多项选择）关于法律规则的逻辑结构与法律条文，下列哪些选项是正确的？地址：自井温州商业步行街解中对面二楼8咨询电话：自贡分校 固本法理 A．假定部分在法律条文中不能省略 B．行为模式在法律条文中可以省略 C．法律后果在法律条文中不能省略 D．法律规则三要素在逻辑上缺一不可 法律规则与法律语言的关系 1、语言不仅是理解不语的客体实用工具，但其本身也是法律工作者的核心对象――法律人要理解法 律，描述事实、行为，根据规范对案件进行推论。 一切法律规范都必须以“法律语言”形式表达出来，离开了语言，法律就无以表达、记载、解释和发 展。 2、法律规则是通过特定语句表达的，但是，法律人适用法律解决具体案件时适用的不是语句自身或 语句所包含的字词本身，而是语句所表达的意义。 法律人所关注的意义，语言学家关注的是语言本身。 3、表达法律规则的特定语句往往是一种规范语句。根据规范语句所运用的助动词的不同，规范性语 句可以被区分为命令句和允许句。命令句是指使用了“必须 must” 、应该 ought to、should 或禁止 must not 等这样一些道义助动词 道义助动词的语句，允许句是指使用了可以 may 这类道义助动词的语句，例如“当事人协商一 道义助动词 致，可以变更合同” 。 （2010 年卷一第 51 题）关于法律规则、法律条文与语言的表述，下列哪些选项是正确的？ A．法律规则以“规范语句”的形式表达 B．所有法律规则都具语言依赖性，在此意义上，法律规则就是法律条文 C．所有表述法律规则的语句都可以带有道义助动词 D． 《中华人民共和国民法通则》第十五条规定： “公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住 地与住所不一致的，经常居住地视为住所。 ”从语式上看，该条文表达的并非一个法律规则 2.法律规则的分类 是每年必考的内容 ①按照规则的内容不同，主要是按照行为模式不同，可以分为授权性规则和义务性规则。 A 授权性规则按照授权的对象，他又可以分为权利性规则和职权性规则，权利性规则规定的是自然人、法 人、非法人组织的权利。职权性规则规定的是国家机关的职权，对于国家机关来说，这种职权既是权力也 是义务又叫权义复合型规则，也就是权利和义务复合。 B 义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当作出或不作出某种行为的规则。它也 分为两种：(1)命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则，应为模 式，(2)禁止性规则，是指规定人们的消极义务(不作为义务)，即禁止人们作出一定行为的规则。勿为模 式. （问题）“不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有” “现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意” “禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或破坏国家和集体的财产” “行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施” 这些都分别是什么类型的规则？ ②按照规则内容的确定性程度不同，可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。所 谓确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。所谓委任 性规则，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的 法律规则。所谓准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应 内容规定的规则。 （问题）“中国人民解放军和国防科技工业系统计量工作的监督管理办法，由国务院、中央军事委员会依 据本法另行规定。” “商业银行的组织形式、组织机构适用《中华人民共和国公司法》的规定。” “按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权” 分别是哪一类规则？ 在法律条文中最多数的是哪种规则？地址：自井温州商业步行街解中对面二楼9咨询电话：自贡分校 固本法理 ③按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规 则。所谓强行性规则，是指内容规定具有强制性质，如果当事人之间签订了规定其他行为条件的协议，则 该协议被认为是无效的。任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定法律关系中 的权利义务。 （2009 年第 12 题） 《集会游行示威法》第四条规定： “公民在行使集会、游行、示威的权利的时候，必须 遵守宪法和法律，不得反对宪法所确定的基本原则，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的 合法的自由和权利。 ”关于这一规定，下列哪一说法是正确的？ A.该条是关于权利的规定，因此属于授权性规则 B.该规定表明法律保护人的自由，但自由也应受到法律的限制 C.公民在行使集会、游行、示威的权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益，因此国家利益是 我国法律的最高价值 D.该规定的内容比较模糊，因而对公民不具有指导意义 法，由中国人民解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门依据本条例制定。”此规定为准用性规则 法律原则（legal principles） 二、法律原则 法律原则:为法律规则提供某种基础或本源的综合的，指导性的价值准则或规范，使法律诉讼，法律 程序和法律裁决的确认规范。 1.法律原则的分类 ①按照法律原则产生的基础不同，可以分为公理性原则和政策性原则； 公理性原则，即不证自明的原则，就是人类本来就应该接受的，不用再证明的，比如说平等原则、诚 实信用原则、等价有偿原则、无罪推定原则、罪刑法定原则等。 政策性原则，政策具有一定的时代性和地域性。 ②按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小，可以把法律原则分为基本原则 和具体原则。 基本法律原则是整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则。 具体法律原则是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则 ③按照法律原则涉及的内容和问题不同，可以把法律原则分为实体性原则和程序性原则。实体性原则 是直接指涉及实体法问题(实体性权利和义务等)的原则。程序性原则是直接指涉及程序法(诉讼法)问题的 原则， 。 【真题演练】关于法律要素，下列哪一说法是错误的？（2011 年卷一单选第 9 题） A.《反垄断法》第三十七条： “行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。 ” 这属于义务性规则 B.《行政处罚法》第三十七条第三款： “执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。 ”这既不属 于法律原则，也不属于法律规则 C.《政府信息公开条例》第三十七条： “教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环 保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息 的公开，参照本条例执行，具体办法由国务院有关主管部门或机构制定。 ”这属于委任性规则 D.《婚姻法》第二十二条： “子女可以随父姓，可以随母姓。 ”这属于确定性规则 三、法律原则与法律规则的区别法律规则法律原则内容一般由假定条件、行为模式、法律 法律原则着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关 后果三部分构成， 其内容明确而又具体， 注他们的个别性，其要求比较笼统模糊，它不预先设定明 法律规则着眼于主体行为及各种条件的 确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它 共性，目的是防止或削弱法律适用上的 只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准，为法官的 “自由裁量” 自由裁量留下了一定的余地地址：自井温州商业步行街解中对面二楼10咨询电话：自贡分校某一类行为 适用 范围固本法理 对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，他们 是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某 一法律部门甚至全部法律体系均通用的价值准则，具有宏 观的指导性，其适用范围比法律规则宽广适用 方式以“全有或全无”的方式适用于个 不以全有或全无之方式应用于个案，不同的法律原则 案当中，要么适用，要么不适用。 具有不同的强度，而这些不同强度的原则甚至冲突的原则 可能存在于一部法律之中。四、法律原则的适用条件 为了将法律原则的不确定性减小在一定程度之内，需要对法律原则的适用设定严格的条件： 1．穷尽法律规则，方得适用法律原则。 2．个案平衡，除非为了实现个案正义，不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。 3．没有更强理由，不得径行适用法律原则。 （2008 年试卷一第 51 题）关于法律原则的适用，下列哪些选项是错误的？ A．案件审判中，先适用法律原则，后适用法律规则 B．案件审判中，法律原则都必须无条件地适用 C．法律原则的适用可以弥补法律规则的漏洞 D．法律原则的适用采取&全有或全无&的方式 （2010 年卷一第 12 题）甲、乙签订一份二手房房屋买卖合同，约定： “本合同一式三份，经双方签字后生 效。甲、乙各执一份，留见证律师一份，均具有同等法律效力。 ”关于该条款，下列哪一选项是正确的？ A、是有关法律原则之适用条件的规定 B、属于案件事实的表述 C、是甲乙双方所确立的授权性规则 D、关涉甲乙双方的行为效力及后果 五、法律概念 法律概念，本身不是法律规则或法律原则，而是表述法律规则和法律原则内容的工具。是对各种法律 现象或法律事实加以描述、概括的概括。 （2010 年卷一第 55 题）贾律师在一起未成年人盗窃案件辩护意见中写到： “首先，被告人刘某只是为 了满足其上网玩耍的欲望，实施了秘密窃取少量财物的行为，主观恶性不大；其次，本省盗窃罪的追诉限 额为 800 元，而被告所窃财产评估价值仅为 1,050 元，社会危害性较小；再次，被告人刘某仅从这次盗窃 中分得 200 元，收益较少。故被告人刘某的犯罪情节轻微，社会危害性不大，主观恶性小，依法应当减轻 或免除处罚。 ”关于该意见，下列哪些选项是不正确的？ A．辩护意见既运用了价值判断，也运用了事实判断 B． “被告人刘某的犯罪情节轻微，社会危害性不大，主观恶性小，依法应当减轻或免除处罚” ，属于 事实判断 C． “本省盗窃罪的追诉限额为 800 元，而被告人所窃取财产评估价值仅为 1,050 元” ，属于价值判断 D．辩护意见中的“只是”“仅为”“仅从”这类词汇，属于法律概念 、 、 第六节 法的分类 1、 公法和私法：古罗马著名法学家乌尔比安第一次将法律划分为公法和私法，划分标准是法律保护利益 的不同，保护国家利益的法律为公法，保护私人利益的法律为私法，这就是公法和私法的划分。地址：自井温州商业步行街解中对面二楼11咨询电话：自贡分校固本法理2、按照法的创制与适用主体的不同，法可以分为国内法与国际法。国内法是由特定国家创制并适用于该 国主权管辖范围内的法，包括宪法、民法、诉讼法等。国内法的主体一般为公民、社会组织和国家机关， 国家只能在特定的法律关系中成为主体。国际法是指在国际交往中，由不同的主权国家通过协议制定或公 认的通用于国家之间的法。国际法的主体一般是国家，在一定条件下或一定范围内，类似国家的政治实体 以及由一定国家参加和组成的国际组织也可以成为国际法的主体。 3、按照法的效力、内容和制定程序的不同，法可以分为根本法与普通法。 ①这种分类方法仅适用于成文宪法国家，在成文宪法国家，根本法指的是宪法，普通法制的是宪法以外的 法律； ②普通法有两个意义。一个是在英美法系，特别是在英国，11、12 世纪形成在全英国普遍适用的法律，他 与衡平法相对应，是普遍的意思。 4、按照法的效力范围的不同，法可以分为一般法与特别法。一般法是指在一国范围内，对一般的人和事 有效的法。特别法是指在一国的特定地区、特定期间或对特定事件、特定公民有效的法，如戒严法、兵役 法、教师法等。 5、按照法规定的具体内容的不同，法可以分为实体法与程序法。实体法是规定权利和义务的法，比如民 法、刑法、行政法都属于实体法。程序法是指为保障权利和义务的实现而规定的程序的法，如民事诉讼法、 刑事诉讼法、行政诉讼法都属于程序法。 6、按照当事人是否可依其意思排除适用，法可以分为强行法、任意法即半强行法。 强行法，指不得以当事人的意思排除适用的法规。 任意法，指得以当事人的意思排除其适用的法规，其功能乃在补充当事人的意思；当事人未为排除者， 仍具有“强行性”而应适用之。 半强行性法，即将强行法与任意法的对立性予以相对性，仅使法律规定的一部分具有强行性。 5、按照法的创制和表达形式的不同，法可以分为成文法与不成文法。不成文法包括，没有文字形式 的习惯法，和没有条文形式的判例法。 下列有关成文法和不成文法的表述，哪些不正确？（2005 卷一 51 题） A．不成文法大多为习惯法 B．判例法尽管以文字表述，但不能视为成文法 C．不成文法从来就不构成国家的正式法源 D．中国是实行成文法的国家，没有不成文法第七节 法律部门和法律体系地址：自井温州商业步行街解中对面二楼12咨询电话：自贡分校 固本法理 根据一定标准和原则把具有相同特征的法律规范放在一块就是一个法律部门，在当代中国主要有：宪 法、行政法、民法、商法、经济法、劳动与社会保障法、自然资源与环境保护法、刑法、诉讼法，九大部 门法。调整对象 民法 刑法 行政法 平等主体之间的人身关系和财产关系 犯罪与刑罚（国家与犯罪人的关系） 行政主体与行政相对人的关系调整方法 调解的方法 强制的方法 命令的方法由法律部门构成的是法律体系，法律体系，也称部门法体系，是指一国的全部现行法律规范按照一定 的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致，有机联系的整体。这个概念有几个要点： 1、一国现行，一国指的是一国的国内法，不包括国际公法。现行是指一国的法律体系指的是现行有 效的法，不包括历史上存在的法，也不包括将来要颁布的法律，也不包括已经颁布但未生效的法律。 2、和谐一致，有机联系的整体，大家注意，一个国家的法律，法条与法条之间、法律部门与法律部 门之间不是孤立的存在，他们彼此是联系的是和谐一致的，所以法治国家的法律必须要求法律之间具有统 一性。大家先记住这一点，我们下边将法律解释的体系解释是要用到。 3、当代中国有大陆地区的社会主义法，又有港澳的资本主义法，其中香港属于英美法系，澳门属于 大陆法系。但不能说中国有三个法律体系，当代中国的法律体系是统一的，统一于中华人民共和国宪法。 【真题演练】关于法的渊源和法律部门，下列哪些判断是正确的？ （2011 年卷一多选第 51 题） A.自治条例和单行条例是地方国家权力机关制定的规范性文件 B.行政法部门就是由国务院制定的行政法规构成的 C.国际公法是中国特色社会主义法律体系的组成部分 D.划分法律部门的主要标准是法律规范所调整的社会关系 第八节 法的内容与形式法律规范法律条文法律部门规范性法律文件法律体系规范性法律文件体系第九节 权利义务 权利就是为或不为某种行为的可能性，义务是为或不为某种行为的必须性。 一、权利义务的本质 （意思力说）萨维尼认为，权利为个人意思自由活动或个人意思所能支配的范围。 （利益说）耶林继而强调此项意思力的赋予旨在满足特定的利益，认为权利乃法律所保护的利益。 综合此二项观点，权利乃享受特定利益的法律之力。 法律反作用于利益，对社会利益关系进行调控。其形式是： 1.利益表达。 2.利益平衡。 （2010 卷一第 6 题）法律格言说： “不知自己之权利，即不知法律。 ”关于这句法律格言涵义的阐释，下列地址：自井温州商业步行街解中对面二楼13咨询电话：自贡分校 固本法理 哪一选项是正确的？ A．不知道法律的人不享有权利 B．任何人只要知道自己的权利，就等于知道整个法律体系 C．权利人所拥有的权利，既是事实问题也是法律问题 D．权利构成法律上所规定的一切内容，在此意义上，权利即法律，法律亦权利 （2005 卷一 1 题）法律与利益有着内在的联系。下列关于法律与利益关系的表述，哪一项是错误的？ A．法对社会的控制和调整主要通过对利益的调控而实现 B．法律是分配利益的重要手段，法律表达利益的过程，同时也是对利益选择的过程 C．民法的诚信原则在维护民事活动中当事人利益和社会利益的平衡方面具有积极作用 D．离开了法律，利益就无从产生，也无以存在 二、权利和义务的分类 1、根据根本法与普通法律规定的不同，可以将权利义务分为基本权利义务和普通权利义务。宪法所 规定的权利和义务是基本权利义务。宪法以外的普通法律所规定的权利和义务是普通权利义务。 2、根据效力所及的范围为标准，可以分为绝对权及相对权。绝对权指对于一般人请求不作为的权利， 如人格权、身份权、物权等。有此权利者，得请求一般人不得侵害其权利，故又称对世权。相对权指对于 特定人请求其为一定行为的权利，如债权。有此权力者，不仅得请求特定人不得侵害其权利，并得请求其 为该权利内容的作为或不作为，故又称对人权。 3、权利依其作用（权能）为标准，可以分为支配权、请求权、形成权、抗辩权。 4、权利依其成立要件已否具备，可以分为既得权和期待权。 【真题演练】下列哪些选项属于积极义务的范畴？（2011 年卷一多选第 55 题） A.子女赡养父母 B.严禁刑讯逼供 C.公民依法纳税 D.紧急避险 三、权利义务的关系 第一、法律权利和法律义务是相互关联，对立统一的。马克思说没有无义务的权利利也没有无权利的 义务。 ”任何一项法律权利都有一项法律义务与之对应。 第二、从数量上看，法律权利和法律义务的总量是相等的。 第三、权利和义务在功能上是互补的，义务人在什么时候会履行义务呢，只有在权利人主张权利是才 会履行，相对应的，权利的实现有待于义务的履行。 第四、在价值上，二者代表了不同的法律精神，具有主从关系。 第五、再产生和发展中，二者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。 （2003 年卷一第 83 题）下列何种表述符合权利与义务的一般关系？ A.法律权利和义务相互依存 B.权利和义务具有一定的界限区别 C.在任何历史时期，权利总是第一性的，义务总是第二性的 D.权利是义务，义务也是权利 第十节 法律渊源 法的渊源指法的源泉、来源、源头。法的渊源要解决的是两个问题，一个是法律的外在表现形式；第 二个是各种不同的法律规范之间的效力等级。 法的正式渊源和非正式渊源 一、法的正式渊源和非正式渊源 正式的法律渊源是指具有明文规定的法律效力并且作为法律人的法律决定的大前提的规范来源地资 料。非正式法律渊源是指不具有明文规定的法律效力、但具有法律说服力并能够构成法律人的法律决定的 大前提的准则来源的资料。有当代中国法的正式渊源是以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行 政法规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、规章、国际条约、国际惯例等。 它们之间的效力等级是：地址：自井温州商业步行街解中对面二楼14咨询电话：自贡分校固本法理非正式渊源：政策、习惯、判例。 （一）习惯 习惯是人们在长期的社会生活中逐步的、自发的形成的特定行为方式。在当代中国，只有法律承认其 有效的习惯，才能作为补充制定法的渊源。 （二）政策 执政党的政策通过法律程序由国家接受后就成为国家的政策。国家政策当然是法的渊源组成之一。 （三）判例 《人民法院组织法》第 11 条第 1 款规定： “各级人民法院设立审判委员会，实行民主集中制。审判委 员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。根据上述规定，最 高人民法院负责并定期发表某些有代表性的判决，并要求其他法院在其审判工作中以这些判决为判例加以 参考。 （四）司法解释从严格意义上不属于法的渊源。注意《监督法》第 31、32、33 条 第三十一条 最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应 当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。 第三十二条 国务院、中央军事委员会和省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为最 高人民法院、最高人民检察院作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触的，最高人民法院、最高人民 检察院之间认为对方作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员 会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构送有关专门委员会进行审查、提出意见。 前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为最高人民法院、最高人民 检察院作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进 行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关专门委员会进行审查、提出意见。 第三十三条 全国人民代表大会法律委员会和有关专门委员会经审查认为最高人民法院或者最 高人民检察院作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触，而最高人民法院或者最高人民检察院不予修 改或者废止的，可以提出要求最高人民法院或者最高人民检察院予以修改、废止的议案，或者提出由全国 人民代表大会常务委员会作出法律解释的议案，由委员长会议决定提请常务委员会审议。 （2010 卷一第 11 题）2000 年 6 月，最高法院决定定期向社会公布部分裁判文书，在汇编前言中指出： “最 高人民法院的裁判文书， 由于具有最高的司法效力， 因而对各级人民法院的审判工作具有重要的指导作用， 同时还可以为法律、法规的制定和修改提供参考，也是法律专家和学者开展法律教学和研究的宝贵素材。 ” 对于此段文字的理解，下列哪一选项是正确的？ A．最高法院的裁判文书可以构成法的渊源之一地址：自井温州商业步行街解中对面二楼15咨询电话：自贡分校 固本法理 B．最高法院的裁判文书对各级法院审判工作具有重要指导作用，属于规范性法律文件 C．最高法院的裁判文书具有最高的普遍法律效力 D．最高法院的裁判文书属于司法解释范畴 【真题演练】甲法官处理一起伤害赔偿案件，耐心向被告乙解释计算赔偿数额的法律依据，并将最高法院 公报发布的已生效同类判决提供乙参考。乙接受甲法官建议，在民事调解书上签字赔偿了原告损失。关于 本案，下列哪一判断是正确的？（2011 年卷一单选第 14 题） A.法院已生效同类判决具有普遍约束力 B.甲法官在该案调解时适用了判例法 C.甲法官提供的指导性案例具有说服力 D.民事调解书经乙签署后即具有行政强制执行力 【真题演练】1983 年 3 月 1 日，全国人大常委会通过的《商标法》生效；2002 年 9 月 15 日，国务院 制定的《商标法实施条例》生效；2002 年 10 月 16 日，最高法院制定的《关于审理商标民事纠纷案件适用 法律若干问题的解释》施行。对此，下列哪些说法是正确的？（2011 年卷一多选第 53 题） A.《商标法实施条例》是部门规章 B.《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》是司法解释 C.《商标法实施条例》的效力要低于《商标法》 D.《商标法实施条例》是《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的母法第十一节 法的效力 法的效力，即法的约束力，指人们应当按照法律规定的行为模式来行为，必须予以服从的一种法律之 力。它分为规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力。 一、法的效力依据 1.法的效力依据首先来自于法律本身。 2.法的效力来自于道德。 3.法的效力来源于社会。 二、法的效力范围 1.对人效力 我们首先看对人效力，也就是说法律对谁有效。关于法的对人效力共有这么几种原则。 (1)属人主义，即法律只适用于本国公民，不论其身在国内还是国外；非本国公民即便身在该国领域 内也不适用。 (2)属地主义，法律适用于该国管辖地区内的所有人，不论是否本国公民，都受法律约束和法律保护； 本国公民不在本国，则不受本国法律的约束和保护。 (3)保护主义，法律以维护本国和本国公民利益作为是否适用本国法律的依据；大家看如果一个外国 人或无国籍人在一国领域外对该国国家或该国公民犯罪。这时你既不能适用属人主义，因为它不是该国公 民，也不能适用属地主义，因为，他不在该国领域内，这时就要适用保护主义。 (4)现代国家对法的对人效力大都采取以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合的方法 （2005 年试卷一第 55 题多项选择）下列有关法对人的效力的表述哪些是正确的？ A．各国法律对作为人权主体的人和作为公民权主体的人在效力规定上是相同的 B．法律在对人的效力上采取“保护主义”原则，主要是为了保障外国人和无国籍人的人权 C．中国法律中有关于“保护主义”原则的规定 D．法律对在不同空间活动的人所规定的效力有一定差异 2.空间效力 是指一国法律在那些地域范围内发生效力。 （注意）生效和适用的区别？地址：自井温州商业步行街解中对面二楼16咨询电话：自贡分校 固本法理 3.时间效力 法的时间效力包括三个方面的内容：法何时生效、何时终止效力以及法对其生效以前的事件和行为有 无溯及力。 ①法的生效时间。法的生效有一个前提，那就是公布，没有公布的法律是没有法律效力的。 ②法终止生效的时间。它一般分为明示的废止和默示的废止两类。明示的废止，即在新法或其他法律 文件中明文规定废止旧法。默示的废止，即在适用法律中，出现新法与旧法冲突时，适用新法而使旧法事 实上被废止。 （2004 年试卷一第 6 题单项选择）法律终止生效是法律时间效力的一个重要问题。在以默示废止方式终止 法律生效时，一般应当选择下列哪一原则？1 A.特别法优于一般法 B.国际法优于国内法 C.后法优于前法 D.法律优于行政法规 ③法的溯及力。它也叫法溯及既往的效力，是指法对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用， 就具有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。（2） 从法的安定性和限制公共权力的角度出发， 现在国家通行的原则是 法不溯及既往” 即 从旧” “法不溯及既往” “从旧” ， ， 从法的安定性和限制公共权力的角度出发， 但是当新法更有利于人权保障时则“从新” 。 但是当新法更有利于人权保障时则“从新” （2007 年试卷一第 55 题多项选择）关于法律溯及力，下列哪些选项是正确的？ A．刑事法律若具有溯及力可能导致国家权力的滥用和扩张，也违反正义的原则 B．法治社会要求法律具有可预测性和确定性，而法不溯及既往原则符合这一要求 C．在某些现代民事法律中，为了保障公民权利，一定程度上承认法律有溯及力 D．法不溯及既往原则属于法律责任的归责原则 第十二节 法律关系 法律关系是指法律规范在调整社会关系的过程中所形成的人与人之间的权利义务关系。 （2009 年卷一第 91 题） “在法学家们以及各个法典看来，各个个人之间的关系，例如缔结契约这类事情， 一般是纯粹偶然的现象，这些关系被他们看作是可以随意建立或不建立的关系，它们的内容完全取决于缔 约双方的个人意愿。每当工业和商业的发展创造出新的交往形式，例如保险公司等的时候，法便不得不承 认它们是获得财产的新方式。 ”据此，下列表述正确的是？ A.契约关系是人们有意识、有目的地建立的社会关系 B.各个时期的法都不得不规定保险公司等新的交往形式和它们获得财产的新方式 C.法律关系作为一种特殊的社会关系，既有以人的意志为转移的思想关系的属性，又有物质关系制约的属 性 D.法律关系体现的是当事人的意志，而不可能是国家的意志 一、法律关系的种类 1、调整性法律关系和保护性法律关系 产生依据 调整性 保护性 合法行为 违法行为 执行职能 调整职能 保护职能 实现内容 行为模式 制裁 法律后果 肯定 否定2、纵向隶属法律关系和横向平权法律关系 按照法律主体在法律关系中的地位不同，可以分为纵向(隶属)的法律关系和横向(平权)的法律关系。 纵向的法律关系的主体地位是不平等的，具有上下级、监督、隶属的关系，比如说行政主体和行政相对人 的关系，法院和刑事被告人的关系都是纵向隶属法律关系。横向法律关系主体的地位是平等的，比如说买 卖关系，夫妻关系都是横向平权法律关系。 3.单向、双向、多向法律关系 按照法律主体的多少及其权利义务是否一致为根据，可以将法律关系分为单向法律关系、双向法律关 系和多向法律关系。在不附条件的赠与关系中，赠与人仅履行义务而不享有权利，受赠人仅享有权利而不1【答案】C地址：自井温州商业步行街解中对面二楼17咨询电话：自贡分校 固本法理 履行义务，我们把权利人仅享有权利，义务人仅履行义务的法律关系叫做单向(单务)法律关系。而在买卖 法律关系中，买方既要履行交付价款的义务又享有接受货物的权利；卖方既享有接受价款的权利又要履行 交付货物的义务。我们把这种在特定的双方法律主体之间，存在着两个密不可分的单向权利义务关系，其 中一方主体的权利对应另一方的义务的法律关系叫做双向(双边)法律关系。 4.第一性法律关系和第二行法律关系 但在这些法律关系中，有一个法律关系处于主导地位，没有这个法律关系其他法律关系就无从发生， 我们把这个法律关系叫做主法律关系，也叫做第一性法律关系；其它的法律关系叫做从法律关系，也叫做 第二性法律关系。 【真题演练】甲、乙分别为某有限责任公司的自然人股东，后甲在乙知情但不同意的情况下，为帮助妹妹 获取贷款，将自有股份质押给银行，乙以甲侵犯其股东权利为由向法院提起诉讼。关于本案，下列哪一判 断是正确的？（2011 年卷一单选第 12 题） A.担保关系是债权关系的保护性法律关系 B.债权关系是质押关系的第一性法律关系 C.诉讼关系是股权关系的隶属性法律关系 D.债权关系是质押关系的调整性法律关系 二、法律关系三要素 法律关系的构成有三要素，即主体、客体、内容。这三要素缺一不可，缺一个就构不成法律关系。 1.主体 法律关系主体是法律关系的参加者，也就是在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。包 括自然人、法人和其他组织、还有国家。 权利能力与行为能力 权利能力，指享受权利，负担义务之能力。 行为能力，指得以自己的意思表示，使其行为发生法律上效果的资格。 行为能力，指得以自己的意思表示，使其行为发生法律上效果的资格权利能力享受权利，承担义务之能力 始于出生，终于死亡 以自己的意思，使其行为发生法律上效果之能力行为能力 实体法（民法）完全 限制 无 侵权能力 应就其不法侵害他人行为负责的能力 依行为时有无识别能力判断（具体判断） 应就不法侵害他人行为负责的能力 依行为时有无识别能力判断（具体判断）法律上的能力 资格或地位责任能力 债务不履 行能力 当事人能力 民事诉讼法 诉讼能力诉讼权利能力 公民、法人、其他组织诉讼行为能力有诉讼行为能力（完全） 、无诉讼行为能力（限制、无） 2.客体 法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。法律关系的客体是一个历史范畴，也 就是说随着社会历史的不断发展，其范围和形式、类型也在不断的发展变化着，就目前看来，主要有以下 几类：地址：自井温州商业步行街解中对面二楼18咨询电话：自贡分校固本法理①物 ②人身利益 ③精神产品，或称智力成果，是脑力劳动的产物或成果，是一种无形的财产。 ④行为结果 （2005 卷一 92） ．下列有关法律关系客体的何种表述是错误的 A．所有的法律关系客体均包含着某种利益 B．无法律关系客体就无法律关系 C．多向（多边）法律关系的客体，可以有主次之分 D．在确定法律关系客体的标准时，不涉及法的价值评价 3.内容 法律关系的内容就是权利义务。 作为法律规范内容的权利义务与作为法律关系内容的权利义务的区别 所属法律领域 法律规范中的权利义务 法律关系内容的权利义务 可能性 现实性 针对法律主体 不特定 特定 具有的法律效力 一般、普遍 个别第十三节 法律事实 法律事实是指法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的行为和事件。 单一的法律事实与事实构成 单一的法律事实与事实构成 无需其他法律事实出现就能单独引起某种法律关系产生、变更或消灭的法律事实称为单一的法律事 实；把引起同一法律关系产生、变更或消灭的两个或两个以上的法律事实构成的整体叫做事实构成。 （2008 年四川延考区试卷一第 92 题不定项选择）张某有祖传的玉雕一尊，委托德龙拍卖公司进行拍卖， 最终被一家文化公司以 140 万元的价格买到。对此，下列表述正确的是： A．这个事件中只有一种法律关系 B．在拍卖过程中，拍卖公司和竞拍者的关系属于隶属性的法律关系 C．在该案件涉及的法律关系中，法律关系的主体既有自然人也有法人 D．在本案中，导致拍卖成交的客观情况是法律事件 （2010 卷一第 7 题）张女穿行马路时遇车祸，致两颗门牙缺失。交警出具的责任认定书认定司机负全 责。张女因无法与肇事司机达成赔偿协议，遂提起民事诉讼，认为司机虽赔偿 3,000 元安装假牙，但假牙 影响接吻，故司机还应就她的“接吻权”受到损害予以赔偿。关于本案，下列哪一选项是正确的？ A．张女与司机不存在产生法律关系的法律事实 B．张女主张的“接吻权”属于法定权利 C．交警出具的责任认定书是非规范性法律文件，具有法律效力 D．司机赔偿 3,000 元是绝对义务的承担方式 第十四节 法律责任 按照这种保护措施的性质可以分为公力救济和自力救济两类。通常情况下，公力救济是通过诉讼实现 的。自力救济是指权利人采取合法手段保护自己的权利不受侵犯。分为自卫行为和自助行为。 法律责任，是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。 法律责任 一、法律责任的种类 根据不同的标准，对法律责任的种类，即法律责任的各种表现形式，可以作不同的划分。 1.以责任的内容为标准，可以分为财产责任与非财产责任。 2.以责任的程度为标准，可以分为有限责任与无限责任。 3.以引起责任的行为性质为标准，将法律责任划分为： ①刑事责任。②民事责任。③行政责任。④违宪责任。⑤国家赔偿责任。 4.以行为人有无过错为标准，可以分为过错责任原则与无过错责任原则和公平责任原则、违法原则地址：自井温州商业步行街解中对面二楼19咨询电话：自贡分校 固本法理 根据宪法和国家赔偿法的规定，我国国家赔偿实行的是哪种归责原则？（2007 年试卷一第 14 题单项 选择） A．过错原则 B．无过错原则 C．违法原则 D．违法原则为主，过错原则为辅 二、法律责任的归结 法律责任的归结，也叫归责，是指由特定国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判 断和确认。 在我国，归责的原则主要可以概括为：责任法定原则、公正原则、效益原则和合理性原则。 （了解） 三、法律责任的免除 法律责任的免除，也称免责，大家注意，法律责任的免除的前提是存在法律责任，如果说没有法律责 任的存在，就不存在免除的问题。 正当防卫紧急避险属不属于免责事由？ 从我国的法律规定和法律实践看，主要存在以下几种免责形式： 1． 时效免责，即法律责任经过了一定的期限后而免除。行政法、诉讼法、刑法各有不同的规定。 2．不诉及协议免责，是指如果受害人或有关当事人不向法院起诉要求追究行为人的法律责任，行为人的 法律责任就实际上被免除，或者受害人与加害人在法律允许的范围内协商同意的免责。 3．因履行不能而免责，即在财产责任中，在责任人确实没有能力履行或没有能力全部履行的情况下，有 关的国家机关免除或部分免除其责任。 4、自助免责，指基于自助行为的免责。是指权利人为了保护自己的权利，形式紧迫而又不能及时得到国 家机关救助的情况下，对他人的财产和自由进行适当扣押和拘束或其他适当措施为法律和社会公德所认 可。 四、法律责任的竞合 法律责任的竞合，是指由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的法律责任产生，而这些责任 之间发生并存或相互冲突的现象。责任竞合既可能发生在同一法律部门之内部也可能发生在不同法律部门 之间。 从权利人的角度看， 责任竞合是指给予同一法律事实发生了多项请求权， 因此是一种请求权的竞合。 责任竞合有两种情况： 1.选择性竞合，是指同一法律事实产生后发生多项请求权，当事人只能选择其中一项行使，即使一项 请求权行驶后，不能使受害人得到充分救济，受害人也不能在选择另外一个请求权。在诉讼中，请求权人 不能就各种请求权分别起诉；如果他的一项请求权起诉被驳回，那么他也不能再就另一个请求权起诉。 2.规范性排斥竞合，也称为“法条竞合” ，是指其中某项请求权因具有特殊性而排斥其他请求权的适 用。 责任竞合的特点 一主体，一行为，数责任，责任选其一。 的特点： 责任竞合的特点：一主体，一行为，数责任，责任选其一。 【真题演练】 《合同法》第一百二十二条规定： “因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的， 受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。 ”该条款规定了 下列哪一类法律现象的处理原则？（2011 年卷一单选第 11 题） A.法律位阶的冲突 B.法律责任的免除 C.法律价值的冲突 D.法律责任的竞合 五、法律制裁 法律制裁，是指由特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施，是违法者被动的承 担法律责任的形式。 （2005 卷一 52） ．下列有关法律后果、法律责任、法律制裁和法律条文等问题的表述，哪些可以成立？ A．任何法律责任的设定都必定是正义的实现 B．法律后果不一定是法律制裁 C．承担法律责任即意味着接受法律制裁 D．不是每个法律条文都有法律责任的规定地址：自井温州商业步行街解中对面二楼20咨询电话：固本法理 第十五节 法的现象与本质 法的现象，就是指能够经验的，凭借直观的方式可以认识的法的外部联系的总和，是直观的的感性现 法的现象 象――法本身。 法的本质， 法的本质，则是深藏于法的现象背后，以致凭借直观的方式无法把握的法的内在联系，是人们对可感 知的法的外部联系也就是法的现象的真实本源的一种直观把握和理性抽象。 马克思主义法学认为法的本质应当从三个层次上理解。 第一个层次，法的本质表现为法的正式性。法的正式性又称法的官方性、国家性。 第二层次，法的本质的反映为法的阶级性。法的阶级性是指：在阶级对立的社会，法所体现的国家意 志实际上是统治阶级的意志。 第三个层次，法的本质的体现为法的物质制约性。法的物质制约性是指法的内容受社会存在这个因素 的制约，其最终也是由一定社会物质生活条件决定的。 （2004 年试卷一第 1 题单项选择）根据马克思主义法学的基本观点，下列表述哪一项是正确的？ A．法在本质上是社会成员公共意志的体现 B．法既执行政治职能，也执行社会公共职能 C．法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件 D．法不受客观规律的影响自贡分校地址：自井温州商业步行街解中对面二楼21咨询电话：固本法理 第二章 法的运行 法的运行,是指在一个社会中法的产生与其起作用的过程。具体包括立法，执法，司法，守法（违法） ， 法的监督；以及在这五大过程中运用法律所必须的“法的解释和法律推理” 。自贡分校立 法立法是指一 的 法 和程 ， 法律和其 法律 的 。法律是 的过程； 的 的 ， 立法 是 是对社会 社会 的第一 分 。 2 立法体 是指一 立法 的 分 立法 的 和立法 的行 面 ， 是立法 的 分。 3 的立法体 是一 的， 是二 的。 4 立法程 ：法律 的 法律 的 法律 的 和 过 法律的 1法 的 执 行1 行 律的 行 律的的执法：是指 行 司法 法 及其 员， 法 和程 ， 。 的执法：是指 行 法 及其 员， 法 和程 ， 。 的执法包括司法。 的执法是法 法法 的 运 行 实 施 用 适 的 的 法 法`法 的 遵 守1 司法 法的 用：是指 司法 ， 法 ， 用法 程 ，具体 用法律 理 的 。 （ ：司法的 的是 ） 2 法律 用的 ： 一个 理的法律 （ 和 ） 3 法律 用的步 ： 法律 推 法律 守法是指 社会 和 以法律 自 的行 ， 法律行 行 的 。 2 守法的 体： 体 社会 ，包括执 。 3 守法的 ： 守 法 法律及其 一 法律 。 4 守法的 ：行 + 行 1法 律 监 督的法律监督：是指所 社会 和 对 的 面的 法律 行的监督。 的法律监督： 是指 的 法 和法 程 对法律 过程中的 行 法 行监督。 的法律监督指的是 的法律监督，体 法律监督 体的 。 2 法律监督体 ：包括 行 司法 的监督。 3 社会监督体 ：指 的 社会 和 法和法律对 社会 法 的监督。 1地址：自井温州商业步行街解中对面二楼22咨询电话：自贡分校固本法理法律解释： 是指 定的人或组织依据不 和 性法律文件的具 和 义、 进行分 、对法律和其 规范 和解 。法 律 解 释法 律 解 释 种 类正式解释，法定解释：具有法定解释权的 对法律所 的解 释，有权作 正式解释的机关、 、个人 不 国家不 有所不 ， 法律规定或是 定。 国 的有权解释包括：立法解释、 法解释、行 解释非正式解释，学理解释：是指学者或其他个人及组织对法律规 定所作的不具有法律约束力的解释。不能作为执行、适用法律 的依据。 解释 立法者的 的解释法 的 运 行 过 程 中 所 用 的 方 法 论法律解释的 法 阶： 文义解释 ： 解释 解释 的解释中国 法律 解释 制1、立法解释， 解释 是 国人大 委会。 有权 国人大 委会 法律解释 的 ：两央、两 、两委 立法解释 法律具有 力 2、 法解释，解释 是 人 法 和 人 。 如 二者有分 ， 国人大 委会解释或 定。 法解 释具有法律 力， 非 国法律 源。 3、行 解释，解释 是国 及其所 。 为两个 的 正 理 的一种 为 ， 用 活动。 学的法律 理：是指 法律 法和规 为法律适用法 律 推 理式 法律 理 种类 理1、 理： 一 。 法律是大 ， 2、 用 3、类 他 理： 理。的 理， 是 ， 一 的 理，为 是 法 。理： 据两个或两类对 一 性 法上 理，对 所有能 解释 的 ，是一种 力性 。 的 中 的 理规 。理4、 一个第一节 立法 一、立法的定义 立法是指一定的国家机关依照法定职权和程序，制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件及认可 法律的活动，是将一定阶级的意志上升为国家意志的活动，是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活 动。大家注意一下，立法不仅仅指的是制定和认可，还包括补充、修改和废止。简称制补修认废。 立法有广义、狭义两种理解，广义上的立法泛指一切有权的国家机关依法制定各种规范性法律文件的地址：自井温州商业步行街解中对面二楼23咨询电话：自贡分校 固本法理 活动，它既包括国家最高权力机关及其常设机关制定宪法和法律的活动，也包括有权的地方权力机关制定 其他规范性法律文件的活动，还包括国务院和有权的地方行政机关制定行政法规和其他规范性法律文件的 活动。在我国，立法法所说的立法是广义的立法。 狭义上的立法是国家立法权意义上的概念，仅指享有国家立法权的国家机关的立法活动，即国家的最 高权力机关及其常设机关依法制定、修改和废止宪法和法律的活动。全国人大及其常委会的立法活动。 二、立法体制 立法体制包括立法权限的划分、立法机关的设置和立法权的行使等各方面的制度，主要为立法权限的 划分。 立法体制的性质是与国家的性质相一致的，立法体制的形式则是与国家的结构形式和管理形式密切联 系的。由于国情的不同，世界各国的立法体制呈现出多样化现象，主要有一元制、二元制等两类。当代中 国是单一制国家，根据我国宪法的规定，我国的立法体制是一元性的立法体制，全国只有一个立法体系； 但中国的立法权又是多层次的，一元是指从中央到地方，立法是统一的，多层次是指从中央到地方有多个 层级的立法机关。这是立法体制。 按照宪法和立法法的规定，我国的立法权可以分为以下几个层次： 1、国家立法权，是由全国人大及其常委会行使的立法权；全国人民代表大会及其常委会行使国家立 法权，制定法律； 2、地方立法权，由地方权力机关（地方人大及其常委会：省级、较大市的人大及其常委会）①省、 直辖市的人民代表大会及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规； ②省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市 的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可 以制定地方性法规；③民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族地区的政治、经济和文化的特点， 制定自治条例和单行条例； 3、行政立法权 ①中央行政立法权，国务院和国务院各部委国务院根据宪法和法律制定行政法规，国务院下属的部委 根据法律和行政法规，制定规章； ②地方行政立法权省自治区直辖市和较大市的人民政府；省、自治区、直辖市人民政府及省、自治区 的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以根据法律和国务院的行政法规，制定 规章。 4、委托立法权（授权立法权）有关国家机关由于立法机关的授权而获得的，在我国，授权给国务院， 授权给经济特区所在地的省人大常委会，授权给经济特区所在地的市人大常委会。 5、特别行政区的立法权，特别行政区实行的制度(包括立法制度)，由全国人民代表大会以法律规定。 四、立法程序 立法程序，是指特定的国家机关制定、修改和废除法律和其他规范性法律文件及认可法律的法定步骤 和方式。它包括四个步骤：法律议案的提出、法律案的审议、法律的表决与通过、法律的公布。 第二节 法的实施 法的实施，是指法在社会生活中被人们实际施行。法是一种行为规范。法在被制定出来后实施前，只 是一种“书本上的法律” ，处在应然状态；法的实施，就是使法律从书本上的法律变成“行动中的法律” ， 使它从抽象的行为模式变成人们的具体行为，从应然状态进到实然状态。法的实施方式可以分为三种：法 的执行，法的适用和法的遵守。 一、执法与司法 法的执行简称执法。这个概念有广义和狭义上两种外延，广义的执法，是指所有国家行政机关、司法 机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动。也就是说广义的执法包含着司法的含义。狭义的 执法，则专指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动，更多的时候它 被称作行政。 司法呢，又称法的适用，是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门地址：自井温州商业步行街解中对面二楼24咨询电话：自贡分校 固本法理 活动。 在我国，司法机关有广义和狭义上的区分， 狭义上的司法机关仅指人民法院和人民检察院。 广义上的司法机关除了人民法院和人民检察院外还包括依照刑事诉讼法行使特定职权的公安机关、国 家安全机关、军队保卫部门、监狱、走私犯罪侦查部门。 (三)司法与执法的区别 1．主体不同。司法是由司法机关及其公职人员适用法律的活动，而执法是由国家行政机关及其公职 人员来执行法律的活动，二者具有各不相同的特定主体。 2．内容不同。司法活动的对象是案件，主要内容是裁决涉及法律问题的纠纷和争议及对有关案件进 行处理，而执法是以国家的名义对社会进行全面管理，行政管理的事务涉及社会生活方方面面，执法的内 容远比司法广泛。 3．程序性要求不同。司法活动有严格的程序性要求，司法机关的活动一般都有相应的较为严格的程 序性规定，如果违反程序，将导致司法行为的无效和不合法。而执法活动虽然也有相应的程序规定，但由 于执法活动本身的特点，特别是基于执法效能的要求，其程序性规定没有司法活动那样严格和细致。 4．主动性不同。司法活动具有被动性，案件的发生是引起司法活动的前提，司法机关(尤其是审判机 关)不能主动去实施法律，只有在受理案件后才能进行应用法律的专门活动．而执法则具有较强的主动性， 对社会进行行政管理的职责要求行政机关应积极主动地去实施法律，而并不基于相对人的意志引起和发 动。 （2007 年试卷一第 54 题多项选择）关于司法的表述，下列哪些选项可以成立？ A．司法的依据主要是正式的法律渊源，而当代中国司法原则&以法律为准绳&中的&法律&则需要作广义的 理解 B．司法是司法机关以国家名义对社会进行全面管理的活动 C．司法权不是一种决策权、执行权，而是一种判断权 D．当代中国司法追求法律效果与社会效果的统一 二、守法与违法 (一)守法的含义 守法，指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务的活动。 我们通常说起守法，往往指的是不去做法律禁止的行为，或做法律所要求的行为，也就是履行义务，但这 里所说的守法既包括消极被动的守法，也就是履行义务这种形式；也包括积极主动的守法，即行使权利这 种形式。 与守法相对的就是违法，广义的违法，指所有违反法律的行为，包括犯罪行为和狭义的违法行为。狭 义的违法，也可以称为一般侵权行为，包括民事侵权行为和行政侵权行为，指除犯罪外所有非法侵犯他人 人身权、财产权、政治权利、精神权利或知识产权的行为。 （2008 年试卷一第 4 题单项选择）市民张某在城市街道上无照销售食品，在被城市综合管理执法人员查处 过程中暴力抗法，导致一名城市综合管理执法人员受伤。经媒体报道，人们议论纷纷。关于此事，下列哪 一说法是错误的？ A．王某指出，城市综合管理执法人员的活动属于执法行为，具有权威性 B．刘某认为，城市综合管理机构执法，不仅要合法，还要强调公平合理，其执法方式应让一般社会公众 能够接受 C．赵某认为，如果老百姓认为执法不公，就有奋起反抗的权利 D．陈某说，守法是公民的义务，如果认为城市综合管理机构执法不当，可以采用行政复议、行政诉讼的 方式寻求救济，暴力抗法显然是不对的 （2004 年试卷一第 52 题多项选择）下列有关执法与守法区别的说法哪些是不正确的？ A．执法的主体不仅包括国家机关，也包括所有的法人；守法的主体不仅包括国家机关，也包括所有的法 人和自然人地址：自井温州商业步行街解中对面二楼25咨询电话：自贡分校 固本法理 B．行政机关的执法具有主动性，公民的守法具有被动性 C．执法是执法主体将法律实施于其他机关、团体或个人的活动，守法是一切机关、团体或个人实施法律 的活动 D．执法须遵循程序性要求，守法毋须遵循程序性要求 第三节 法律监督 一般来说，实现法律监督必须具备五个要素，即：法律监督的主体、法律监督的客体、法律监督的内 容、法律监督的权力、法律监督的规则，这五个要素缺一不可，共同构成一个完整的法律监督机制。 法律监督的主体是指由谁来实施监督。主要可以概括为三类：国家机关、社会组织和公民。在我国， 监督主体具有广泛性和多元性。全国人民、国家机关、政党、社会团体和社会组织、大众传媒都是监督的 主体，他们依据法律，按照自己的法定监督权，从各自的角度对法律的实施进行广泛的监督，共同组成我 国法律监督的整体。 一、国家法律监督体系 国家机关的监督，包括国家权力机关、行政机关和司法机关的监督。 (一)国家权力机关的监督 国家权力机关的监督，是指各级人民代表大会及其常务委员会为全面保证国家法律的有效实施，通过 法定程序， 对由它产生的国家机关实施法律的监督。 这种监督的主体是各级人民代表大会及其常务委员会， 其中， 全国人民代表大会及其常务委员会在整个法律监督体系中居于主导地位。 国家权力机关监督的客体， 可以分为三类。 第一类， 是那些由国家权力机关及其常设机关产生并向它们负责的国家机关及其组成人员。 第二类，是有关国家权力机关及其组成人员。第三类，国家武装力量、各政党、各社会团体、各企事业组 织和公民个人。 (二)国家行政机关的监督 行政机关的法律监督，是指由国家行政机关所进行的法律监督。它既包括国家行政系统内部上下级之 间以及行政系统内部设立的专门机关的法律监督，也包括行政机关在行使行政权时对行政相对人的监督。 因此，国家行政机关的监督可以分为四类，即：一般行政监督；专门行政监督；行政复议；行政监管。一 般行政监督是指行政隶属关系中上级行政机关对下级行政机关所进行的监督。专门行政监督是指行政系统 内部设立的专门监督机关实施的法律监督。行政复议，是指由行政复议机关根据公民、法人或者其他组织 的申请，对被申请的行政机关的具体行政行为进行复查并作出决定的一种活动。行政监管，是指行政机关 以法定职权，对相对方遵守法律、法规、规章，执行行政命令、决定的情况进行的监督。 (三)国家司法机关的监督 司法机关的监督，是我国监督制度的重要组成部分，包括检察机关的监督和审判机关的监督两种。 根据我国的宪法和有关法律规定以及目前的检察实践，检察机关的监督是一种专门监督，即对有关国 家机关执法、司法活动的合法性以及国家工作人员利用职务的犯罪和其他犯罪行为所进行的监督。人民检 察院的法律监督职能，与诉讼活动有着密切的联系，或者是在诉讼过程中进行，或者最终通过诉讼得以完 成。因此，可以将检察机关的监督分为三类：刑事诉讼监督；民事诉讼监督；行政诉讼监督。 审判机关的监督也叫做人民法院的监督。在我国，人民法院是行使国家审判权的专门机关，在我国整 个法律监督体系中具有重要地位。人民法院的监督分为三种：人民法院系统内的监督、人民法院对检察机 关的监督、人民法院对行政机关的监督。 四、社会法律监督体系 社会监督，即非国家机关的监督，指由各政党、各社会组织和公民依照宪法和有关法律，对各种法律 活动的合法性所进行的监督。 国家监督是我国法律监督体系的核心，其中全国人大及其常委会在整个法律监督体系中处于主导地 位，人民检察院是国家专门的法律监督机关。 第四节 法适用的一般原理 一、法适用的目标 法律人适用法律的最直接的目标就是要获得一个合理的决定，在法治社会，所谓合理的决定就是法律地址：自井温州商业步行街解中对面二楼26咨询电话：自贡分校 固本法理 决定具有可预测性和正当性。可预测性是形式主义法治的要求，它的正当性是实质法治的要求。 1.可预测性 可预测性意味着做法律决定的人在做决定的过程总尽可能的避免武断和恣意。这就要求法律人将法律 决定建立在既存的一般性法律规范的基础上，而且他们必须按照一定的方法适用法律规范，如推理规则和 解释方法。 2.正当性 正当性，是指按照实质价值和某些道德考量，法律决定是正当的或正确的。实质价值和道德主要是指 特定法治国家或宪政国家的宪法规定的一些该国公民都承认的、法律和公共权力到保障和促进的实质价 值，如自由、平等、人权。 3.法的可预测性和法的正当性之间的关系 法律决定的可预测性和正当性之间存在着一定的紧张关系。这种紧张关系实质上是形式法治与实质法 治之间的紧张关系的一种体现。从作为整体的法治来说，它要求做法律整体决定的人应该努力在可预测性 和正当性之间寻找最佳的协调。 二、法律适用的步骤 第一步，认定案件的法律事实。 案件的法律事实是适用法律的事实依据。因此，案件审理的第一步是认定案件的法律事实。在诉讼中， 认定案件的法律事实是对双方当事人争议的事项进行去伪存真的过程，也是对肯定下来的事实进行法律评 价的过程。因此，这一步，实际上包括两方面的内容。 1、对双方当事人的陈述进行去伪存真。 （真实性判断） 2、对案件事实的法律评价。 （法律性判断） 第二步、寻找案件适用的法律规范 第三步、推理与裁判 将法律规范与法律事实进行比较，看案件的法律事实能否为法律要件所涵摄的过程。 （三）内部证成与外部证成的区分 1.法律人法律决定的合理性取决于下列两个方面：一方面法律决定是按照一定的推理规则从前提中推 导出来的，另一方面，推导法律结论所依赖的前提是合理的，正当的。前者为内部证成，后者为外部证成。 2.在法律适用的过程中内部证成和外部证成是相互关联的，外部证成是将一个新的三段论附加载证据 的链条中， 这个新的三段论用来支持内部证成中的前提。 法律推理或法律适用在整体框架上是一个三段论， 而且是大三段论套小三段论。这就意味着在外部证成的过程中也必然涉及内部证成。因此法律人在证成前 提的过程中也必须遵循一定的推理规则，即法律决定所依赖的前提得到一定的法律渊源和法律解释的支 持，但是这个前提作为一个判断或结论如果不是从该前提所依赖的前提中逻辑地的粗的，就是不正当或不 合理的前提。这就是说法律人在法律适用或者做法律决定的过程中所确立的每一个法律命题或法律判断都 必须能够被重构为逻辑上正确的结论。 （2010 年卷一第 54 题）关于法律论证中外部证成的说法，下列哪些选项是错误的？ A．外部证成是对内部证成中所使用的前提本身之合理性的证成 B．外部证成是法官在审判中根据法条直接推导出判决结论的过程 C．外部证成与案件事实的法律认定无关 D．外部证成本身也是一个推理过程 （例题）2008 年 7 月，在英国伦敦一个酒吧里，约翰和汤姆发生冲突，约翰将戴在手上的白手套扔到了地 上，然后将汤姆打成重伤。汤姆诉至法院，法官发现按照 15 世纪判例，双方冲突，一方将白手套扔到地 上，是要与对方决斗，在决斗中有任何伤亡是不负责任的。最后，法官推翻了以前的判例，判决约翰承担 刑事责任，理由是 15 世纪的规则用到 21 世纪的事件是不合理的。关于本案说法不正确的是？ A、法官的判决是错误的，因为英国是判例法国家，法官必须严格遵循先例 B、法官最初对法律的适用属于外部证成 C、法官最后的判决对法律的适用属于内部证成地址：自井温州商业步行街解中对面二楼27咨询电话：自贡分校固本法理D、法律应当随着社会的发展而发展 第五节 法律解释 解释法律，系法学的开端，并为其基础，系一项科学性的工作，但又为一种艺术。 ――萨维尼 一、法律解释的定义与特点 法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。 与一般解释相比，法律解释具有以下四个特点： 1．法律解释的对象是法律规定和它的附随情况。法律规定或法律条文是解释所要面对的文本，法律 解释的任务是要通过研究法律文本及其附随情况即制定时的经济、政治、文化、技术等方面的背景情况， 探求它们所表现出来的法律意旨，即法律规定的意思和宗旨。 2．法律解释与具体案件密切相关。首先，法律解释往往由有待处理的案件所引起。2其次，法律解释 需要将条文与案件事实结合起来进行。法律解释的主要任务，就是要确定某一法律规定对某一特定的法律 事实是否有意义，也就是对一项对应于一个待裁判或处理的事实的法律规定加以解释。 3．法律解释具有一定的价值取向性。这是指法律解释的过程是一个价值判断、价值选择的过程。人 们创制并实施法律是为了实现一定的目的，而这些目的又以某些基本的价值为基础。这些目的和价值就是 法律解释所要探求的法律意旨。在法律解释的实践中，这些价值一般体现为宪法原则和其他法律的基本原 则。 （2006 年试卷一第 7 题单项选择）下列关于法律解释的哪一表述是正确的？ A．法律解释作为法律职业技术的核心在任何有法律职业的国家中，其规则和标准没有不同 B．法律解释方法是多种多样的，解释者往往只使用其中的一种方法 C．法律解释不是可有可无的，而是必然存在于法律适用之中 D．法律解释具有一定的价值取向性，因此，它是一种纯主观的活动，不具有客观性 二、法律解释的种类 法律解释可以根据不同的标准分为不同的种类。 1．正式解释与非正式解释。法律解释由于解释主体和解释的效力不同可以分为正式解释与非正式解 释两种。 所谓正式解释 正式解释，通常也叫法定解释、有权解释，是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对 正式解释 法律作出的具有法律上约束力的解释。根据解释的国家机关的不同，法定解释又可以分为立法、司法和行 政三种解释。 A 立法解释是指立法机关对于法律所做的解释； B 司法解释是指由国家最高司法机关在适用法律的过程中对具体应用法律问题所做的解释。 C 行政解释是指依法有权解释法律的行政机关在其职权范围内对具体应用法律问题所做的解释。 我国现行的法律解释体制 我国的法律解释体制也是这样的。根据我国现行宪法、2000 年《立法法》以及 1981 年全国人大常委 会《关于加强法律解释工作的决议》等法律文件的规定，并从法律解释的实际运作来看，当代中国初步形 成了一种“一元多级”的法律解释体制。 一元” 。宪法第 67 条赋予全国人民代表大 “一元”体现为“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会” 会常务委员会解释宪法和法律的权力；立法法第 42 条进一步规定： “法律有以下情况之一的，由全国人民 代表大会常务委员会解释：(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的；(二)法律制定后出现新的情况， 需要明确适用法律依据的。 ” 多