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论我国行政立法的程序控制
沈阳师范大学硕士学位论文论我国行政立法的程序控制姓名：郭骁勇申请学位级别：硕士专业：法学理论指导教师：张乃翼论我国行政立法的程序控制中文摘要行政立法的迅猛发展是我国二十世纪八十年代以来法制建设的标志性成果，它对我国立法制度的完善和行政管理的法制化起到了积极作用。即使是否认行政立法正当性的人们也不得不承认行政立法的产生有其历史的必然性和合理性。而从另一方面看，行政立法作为我国立法制度中的一个新问题，在立法实践中难免有一些不尽如人意之处，如部门利益法制化、民主机制不完善等等，有的甚至直接侵害到了公民权益。对于这些弊端，我们不能漠视，理论更不能停滞不前。因为对行政立法制度实施控制，是行政法治的基本要求。于是，积极探求规制行政立法的有效方式成了法学理论界达成的共识。其中“程序＂以其对“恣意＂的有效限制和“理性选择的保证＂成为了规制行政立法最重要的手段。理论的肯定呼唤立法的出台，《立法法》以及随后的两个条例对行政立法程序作了较详细的规定，在很大程度上促进了我国行政立法程序的发展。但是我国行政立法的程序控制状况并非完美无瑕，而是随着时间的推移暴露出许多问题，致使对行政立法的控制力度渐显疲软。本文正是在这样的背景下创作的。主要内容如下：第一章介绍了行政立法的产生及其发展，比较了各国的行政立法制度并找出相应的特点，同时对相关概念进行了辨析。第二章笔者试图找出支持行政立法控制的基础理论，并挖掘程序控制的核心理论。第三章分析了我国行政立法程序控制的现状并提出现实中存在的问题。第四章针对现存问题构建和完善我国行政立法程序控制体系，力求能对现实问题有所回应并在理论上进行新的探索。关键词：行政立法，立法程序，程序控制ＴｈｅＲｂｓｅａｒｃｈｏｎＰｒｏＣｅｄｕｒｅＲｅｇｕＩａｔｉｏｎｏｆＣｈｉｎｅｓｅＡｄｍｉｎｉＳｔｒａｔｉＶｅＬｅｇｉＳＩａｔｕｒｅ英文摘要ＡｄＩＩｌｉｌｌｉｓｔｒａｔｉｖｅｌｅ西ｓｌａｔＩｌ∞ｍａｄｋｓａｔｈｅｒａｐｉｄｄｅＶｅｌｏｐｍｅｎｔｏｆ伽ｒｌｅｇａｌｃ０Ｉ塔劬ｌｃｄｏｎｓｉｎｃｅ１９８０ｓ，ｗｌｌｉｃｈｈ觞ｐｌａｙｅｄｌｅ＿西ｓｌａｔｉＶｅｐｏｓｉ廿ｖｃｒ０１ｅｉｌｌⅡ１ｅｉｍｐｒｏＶｅｍｅｎｔｓｙｓｔｅｍｏｆ廿ｌｅｓｙｓｔ锄嬲ｗｅｌｌ鹊ｍｅｅｓｔａ【ｂｌｉｓｈｍｅｎｔｏｆ１９９ａ１ｉ１１ｓｔｉｔｕｔｉｏｎｉ１１尔Ｉｎ蛳ｓ眦ｉｏｎ．ｏｆａｄＩｎｊｈｌｉｓ仃撕ｖｅＯｎ也ｅｏｔｌｌｅｒｈ趾ｄ，ｔ１１ｅｒｅａｒｅ吼ａｖｏｉｄａｂｌｅ妒０ｂｌｅｍｓ、）ｌ，ｉ血ｍｅｐｒ删ｃｅａｌｌｒｌｅ百ｓｌａ眦，ｓｉＩｌｃｃｉｔｉｓｔｏｔａｌｌｙｎｅｗｉＩｌｌｅ百ｓｌａ＿ｔｉＶｅｓｙｓｔｅｍＷｈｉｃ＿ｈｉｓ伽【ｌ＿ｂｏｄｉｃｄｉｎｔ１１ｅｆｏｌｌｏｗｉｌｌｇｆｅｓｐｅＣｔｓ：ｌｅｇａｌｉｚａｔｉｏｎｏｆｄ印ａｍｎｅｎｔａｌｉｎｔｅｆｅｓｔＳ，ｉｎｌｐｃｒｆ．ｅｃｔ咖ｌｏｃ豫：ｔｉｃｄＩ撕ｂａｃｋｓｗｅｃａｎｉ１１ｓｔｉｔＩｌｔｉｏｎｓ，弛ｄｉＩｌ丘ｉ１１目即ｆｌｅｎｔｕｐｏｎⅡ地ｃｉｖｉｌｒｉｇｈｔｓ．Ｆ０ｒｍ鹪ｅｉ粤１０ｒｅｔＩ瑚ｎ，ｏｒｓｔａｌｌｄｓｔｉｌｌ，鹊ｔｈｅｃｏｎｔｒ０１ｏｆｎｏｔａｄｍｉｎｉｓ们ｄｖｅｌｅ西ｓｌａｔｕｒｅｉｓｔｌｌｅｂ鹊ｉｃｒｅｑｕｉ彻ｎｅｎｔｏｆｍｅｍｌｅｏｆｌａｗｉ１１ｉｎｌｅｇａｌｃｉｌ．ｃ１晒ｔ０ａｄＩｎ】【ｉ１】【ｉｓ眦ｉｏｎ．Ｔｈｅｒｅｆｏｒｅ，ｉｔｈ嬲ｂｅＣｏｍｅｉｎｔ０ｍｅｅｆｆ．ｅｃｔｉＶｅｗａｙｔ０ｒｅｇｕｌａｔｅａｃｏｍｍｏｎｒｅｃｏ鲥ｔｉｏｎｐｆ曲ｅａｄＩＩｌｉｌｌｉｓ的矗ｖｅｌｅ垂ｓｌａｔＩ鹏．‘‘ＰＩ。ｏｃ劬Ｉｒｅｓ，’，ｅ妇黾以ｖｅ瑚缸ｏｎａｌｄ１０ｉｃｅ＇’ｔｈｅｒｕｌ鹪ｏｆ也ｅｒｅｓｔｒａｉｎｔｏｎ‘哳ａｎｔｏｎ＇’缸ｄｔｈｅ‘‘ｔｈｅｇｕ黝ｔｅｅｏｆｅｘｅ训Ｖｅ舡ｌｄｔｔｌｅｌｅｇｉｓｌａ：ｔＩｌｒｅｈａ、，ｃｂｅｃｏｍｅ廿ｌｅｍｏｓｔａｂｏｕｔｍｅｉｍｐｏ删ｍｅａＩｌｓ砌ｔ０ｒｃ舀衄ｅｉｔ．Ｔｈ∞ｒ以ｃａｌ岫ｂｒｉｎｇｓｏｆａｎｅｗｌａ眦ｐＩ训酬ｏｎｎ１０ｒｅ《ＬａｗｏｆｔｏＬｅ酉ｓｌ灿ｎ》砌ｍｃｆｏｌｌｏｗｉＩ坞ｔｗ０ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎｓｐｒｏｖｉｄｅｔｈｃｄ“ｌｅｄｐ∞啊ＳｉｏｎＳｌ晒ｓｌａ：ｔｉＶｅｐｒｏｃｅｓｓ，Ｗｈｉｃ：ｈＩ协ｓｃｏｍ词删ａｌｏｔｔ０ｔｈｅｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｏｆａｒｅｏｕｒ鲥ｈ曲Ｉｉｓ臼：妇ｅｌｅ舀ｓｌａ：ｔｉＶｅｐｒｏｃｅｄｗ骼．ＨｏｗｅＶｅｒ，也铬ｅｒｅ则ａｔｉｏｎｓｏｆⅡ璩ｎｏｔｐｅｒｆ．ｅｃｔ，ａｒｌｄ鹊ｔｉＩｎｅｐ勰ｓ鼯ｂｙ，ｍａｎｙｐｒｏｂｌ锄帱ｈａＶｅｏｃｃｍＴｅｄ，ｗ１１ｉｃ＿ｈｌｌａｓｅｘｐｏｓｅｄｔｌｌｅⅥ，翩１【Ｉｌ懿ｓ代刚撕０ｎｏｆａ血ｌｉｎｉｓ缸嘶ｖｃ１晒ｓｌａｈ鹏．Ｔ１１ｉｓｍｅｇｅｎ盯ａ１ｔ１１嚣ｉｓｉｓｗｒｉｔｔｅｎｕｎｄｅｒｔ：ｈｅａ：ｂｏｖｅｍｅｎｔｉｏｌｌｅｄｂａｃ岫ｍｌｄ．Ｉｔｓｔａｌ临、Ⅳｉｍｔｈｅ０巧ｏｎａｄｍｉＩｌｉｓ眦ｉＶｅｌｅ百ｓｌａｔｕｒｅ觚ｄｉｔｓｐｒｏｃｅｄｕｒｅ删ａｌｉｏｎ，丽ｔｈｎｌｅｄｉｓｃ啪ｓｉｏｎｏｆ也ｅｎｅｃｅｓｓｉｔｙｔｈｅｏｆ枷ｎｉｓ位ｍＶｅ１９舀ｓｌａ：ｔＩｌ他ｆ的ｍｔ１１ｅ廿ｌ∞ｒｅｔｉｃａｌｐｏ缸ｏｆ、，ｉｅｗ，锄ｄｉｎｉｔ，ｉｔｐｕｔｓｆｏｒｗａｒｄｓｔｈｅｐｏ豁ｉｂｌｅｍｅａ璐ｏｆｐｒｏｃｅｄｕｒｅｐｍｂｌ即【ｌｓｏｃｃｕ曲ｇ侧ａｔｉｏｎｆｏｒ鲥蛐蛐瞰ｉｖｅｐ血ｃｉｐａｌｓｏｆｉｔ．皿ｅｍ∞硎ｃａｌｌｅ西ｓｌａｔＩｌ∞ｂ勰ｅｄｏｎｔｈｅａｎａｌｙｓｉｓｏｆ廿ｌｅｓｔｕｄｙｉＩｌ廿ｌｉｓｔｌｌｅｓｉｓｒｅｓｐｏＩ溅ｔ０ｍｅ删锣ａｎｄｂｅｙｏｎｄ也ｃｒｅｍｉｔｙ∞ｗｅｌｌ．●‘ｅｙＷ６ｒｄｓ：ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉＶｅＩｅｇｉｓ－ａｔｕｒｅ，－ｅｇｉｓＩａｔｉｖｅｐｒｏｃｅｄｕｒｅ，ｐｒｏｃｅｄｕｒｅｒｅｇｕＩａｔｉｏｎ学位论文独创性声明本人所呈交的学位论文是在导师的指导下取得的研究成果。据我所知，除文中已经注朋引用的内容外，本论文不包含其他个人已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中作了明确说明并表示了谢意。作者签名：日期：当：兰：堂学位论文使用授权声明本人授权沈阳师范大学研究生处，将本人硕士学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索；有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版，允许论文被查阅和借阅；有权可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。保密的学位论文在解密后适用本规定。作者签名：日期：剐：≯？论行政立法的程序控制引言１９世纪中叶以后，随着经济科技的发展，议会立法机器的运转迟缓和知识局限与立法事务的与日俱增和日益专业化产生了激烈的矛盾，行政立法应运而生。如今，行政立法已成为现代政府有效管理的重要形式。就我国来说，行政立法现象在建国后就存在，改革开放以来得到了充分发展。如今，立法已成为重要的法律渊源，行政机关制定的规范性文件不仅数量大，而且涵盖而也日益广泛。因此，行政立法的客观存在已是一个不争的事实，采取何种控制和保障手段使行政立法不被滥用是研究的重点问题。论行政立法的程序控制第一章行政立法的基本理论一、行政立法的内涵行政立法的概念是行政法学上的一个老问题。目前已经很少有人关注，研究行政立法的学者大都把重点放在行政立法中出现的问题和解决途径上面，但是行政立法的概念毕竟是研究行政立法问题的前提和基础，如果不重视这个问题其他问题的研究也难以取得成效。行政立法是一个学理概念并不是一个法律概念，但它也不是学者们纯粹的杜撰，而是对一类现实行政行为的概括。它同时又是现代国家立法的一个类型。行政立法是社会发展的产物。按照传统的分权理论它的名称本身就是矛盾的，事实上它却普遍存。在行政立法名称繁多，在我国也称政府立法包括行政法规和行政规章。在欧美其名称有部门立法、行政机关立法、准立法、次级立法等，通常称为委任立法。我国法学界对行政立法的概念认识不一，部分学者认为根据分权学说行政机关不能立法，行政立法的概念不科学，特别是对规章是不是法争议很大。但是多数学者认为行政立法是客观事实已经承认了这个概念，《立法法》将行政法规、规章纳入其规定的范围已经事实上承认了行政立法。笔者以为，行政立法现象既然已经是客观事实，并且在数量上大大超过了议会立法它的实际社会作用也毋庸疑，如果不承认这个概念抱守传统的理论不敢正面现实反而不利于对行政立法的规范和控制。当然，使用这个名称的国家并不多，因为大部分国家的行政立法是委任立法，而在我国由于职权立法的存在使用委任立法或者授权立法的概念来指称所有的行政立法显然不合适宜，将行政立法改称为“行政法规制定以及规章制定＂倒是能够回避矛盾，但是名称太长不够简练。行政立法的名称已经约定俗成继续使用并无太多妨碍。目前关于行政立法的含义则有多种理解，通常有广义、狭义、最狭义三种。广义的行政立法，即立行政之法，凡国家机关包括国家权力机关和政府机关，依法制定有关行政管理法规的行为均称之为行政立法。狭义的行政立法，即行政之立法是指国家行政机关制定和发布规范性文件的行为。最狭义的行政立法，即行政机关立行政管理之法，仅指国家行政机关制定和发布有关国家行政管理的法规和规章的行为。上述第一种含义是指实质意义的行政立法。第二种含义是指抽象行政行为。第三种则是形式意义的行政立法。本文的行政立法是指有权的行政机关依照法定的权限和程序制定行政法规和规章的活动及其结果。这也是行政法学界通用的一种含义，这个概念通常在两种意义上使用，一种是动态的意义指行政机关的立法活动。另一种是静态的意义是指这种活动的结果即这种活动所产生的行政法规和论行政立法的程序控制规章。本文根据不同的语境会在不同的含义上运用这一概念。二、行政立法与委任立法、授权立法的辨析委任立法是在近现代西方资本主义国家立法权力运作过程中逐步发展起来的，是指资产阶级国家立法机关委托或授权行政机关制定法律的活动。立法机关委任行政机关在授权范围内可以代替立法机关制定和法律效力相同的规章，行政机关不但可以依据法律颁布命令，而且可以制定和法律相同的规章。由于英美等国家奉行三权分立的宪法原则，传统上认为立法权由议会专属，其它机关立法应取得议会授权。因此，委任立法的范围广于行政立法，议会委任的范围不仅限于行政机关，也包括司法机关，地方权力机关等。如英国、德国，英国的委任立法当然包括行政机关根据议会授权实施立法但并不以行政机关为限。有关法院（如最高法院的规则委员会）教会、社会团体根据议会授权制定法规的活动，也属于委任立法。授权立法是世界各国普遍存在的一种立法现象，但对授权立法的内涵学界并未形成统一意见。一是认为“授权立法又称委托立法、委任立法，是指有关政权机关由于得到享有立法权的国家机关通过一定形式的授权，在授权范围内进行的立法活动。”【ｌ】二是认为“所谓授权立法就是指一个立法主体将自己享有的立法权授予给另一个能够承担立法责任的机关，该机关根据授权要求所进行的立法活动。’’【２】第三种理解认为授权立法是和职权立法相对应的概念，它们都是指行政机关的立法，但职权立法是指行政机关直接依据宪法和组织法所赋予的立法权并在宪法和法律所规定的职权范围内进行的立法活动。【３】授权立法是指行政机关依据特定法律的授权或者有立法权的国家权力机关的委托，并在授权或委托的权限范围内遵照一定程序进行的制定规范性法律文件的活动。职权立法和授权立法都是行政立法的表现形式，二者只是表明了行政立法权力的来源不同。笔者认为，行政立法与委任立法、授权立法不能等同。行政立法的主体是单一的，即是行政机关。行政立法权来自权力机关的授权。委任立法与授权立法的委任主体或授权主体必须享有立法权，才有资格对有关政权机关进行立法授权。授权机关可以是立法机关，也可能是国家行政机关。被委任主体或授权主体多元化，不仅包括行政机关，还包括法律法规授权组织。行政立法实际上是包含在授权立法之中的。三、西方国家行政立法的产生概况（一）英国【ｌ】周旺生主编：‘立法学教程＇，法律出版社１９９５年版，第１６７页。【２】李步云、汪永清主编：‘中国立法的基本理论和制度＞，中国法制出版社，１９９８年版，第３０６页．唧应松年主编：‘行政法学新论》，中国方正出版社１９９８年版，第２０４页．论行政立法的程序控制世界上第一个宪政国英国也是行政立法出现最早的国家。一般认为，英国１６８９年《权利法案》和１７０１年《王位继承法》，确认议会是最高立法机关，标志着现代意义上的资本主义议会制度在英国得以率先确立。英国的宪政制度奉行“议会至上’’、“法律至上”的原则，在英国议会与王权的斗争中确立了议会的唯一立法权之后相当长的时期内，议会是唯一的立法机关。英国的行政立法是适应英国１９世纪以来社会问题日益复杂以及一些紧急情况处置的需要而产生的。英国１８３２年制定的一部防止霍乱传播的法律在序言中说：需要在城市、城镇或其他受到或将要受到这种疾病威胁的地区，随时制定规章和法规，但是通过议会制定迅速果敢的规则和法规以适应目前紧急情况是不可能的。之后，英国１９世纪的很多法律，都有授权制定规章的规定。１８９３年《规则公布法》是授权立法发展的重要标志，该法为制定法和条令的颁布做了一些规定，赋予大部分行政立法以法律文件的名称，认定授权立法是具有立法权性质的，而不是行政权性质，尤其是由政府部门制定的条例具有立法权性质。英国行政立法的发展经历了一个扩张、控制不断斗争的过程。一战前后，国家处于紧急状况成为人们接受行政立法的主要原因，１９１４年的《国土防卫法》授予政府自由行使保障公共安全和保卫领土的权力。一战后，人们对和平时期授权立法的范围和数量提出了越来越多的质疑。在此情况下，英国于１９２９年成立了一个委员会，专门考察授权立法权的行使，并提出保障宪法原则、议会主权和法律至上的措施。委员会报告肯定社会需要授权立法，同时提出了一些保障措施和建议以防止授权立法的滥用，这些建议在二战后得以被采用。（二）美国美国是典型的实行三权分立与制衡的国家。１７８７年美国宪法确立了三权分立与制衡的宪政制度，明确规定立法权只能由国会行使。在长期的宪政实践中，立法权只能由国会行使、行政机关行使的是行政权的观念，在美国长期居于统治地位。基于被授予的权力不得再委任的美国宪法解释和适用原则，一直到１９世纪３０年代，美国联邦最高法院是不承认行政立法的存在的，其判例曾多次认定，国会的立法权不得授予。然而，在１９４２年的亚库斯案中，联邦最高法院认可了国会授权的合法性。目前，美国的行政立法制度已日臻完善，国会既不固守立法权为己独有，也不滥行授权助长行政权的无限扩张。（三）法国以１７８９年通过资产阶级革命而建立的国民议会为标志，法国也是资本主义宪政制度建立较早的国家之一。１７９３年法国宪法在三权分立的宪政架构下，明确规定国会制定法律，政府执行法律。具体到议会制定的法律与行政机关制定的条例的关系上，就是政府制定条例的权力，只以执行法律为限。到２０世纪２０论行政立法的程序控制年代以后，由于政府职能的继续增加，为了应付政治经济危机、迅速处理一些事务，而国会的行动迟缓，出现了议会授权政府在一定期限内，为了达到一定目的制定具有法律效力的条例，称为法律命令，导致了在法律和条例关系上对传统的自由主义的重大修改。１９５８年制定的法国现行宪法对行政立法制度作了重大调整。根据１９５８年宪法的规定，行政机关除为执行法律制定执行性条例以外，行政机关还可根据宪法赋予的立法权在条例事项范围内自主制定条例，可根据国会的授权制定法令条例，并在特别情势下制定紧急情况条例。法国行政机关的立法权是比较大的，其行政立法制度也是西方法治国家中较为特殊和少见的。（四）德国统一之前的德国是１８４８年通过革命率先建立资本主义制度的，１８６７年俾斯麦政府通过了第一部德国宪法，确立了立法权专属代议机关的宪政制度。首次实现统一的德国于１９１９年通过了魏玛宪法，开创了共和政体的历史，立法权由德国国民议会行使。希特勒统治时期是德国立法体制极为特殊的一个时期。虽然魏玛宪法没有任何授权立法的明确规定，但在１９３３年，德国下院在希特勒政府的威胁下通过了“消除人民与政府艰难的法律＂，即著名的“授权法”，赋予希特勒政府不受制约的立法权，授予以希特勒为首的内阁制定法律、修改宪法、缔结国际条约等广泛的权力，结果导致法西斯在德国的合法化，给世界人民带来了深重的灾难。二战后，以魏玛宪法为蓝本的１９４９年《德国基本法》吸取希特勒政府滥用授权立法权的沉痛教训，对授权立法问题作了严格规定。四、西方国家行政立法评析第一，资本主义政治经济制度在西方国家建立之初，各国在政府与社会的关系上普遍遵循“守夜警察”理论，政府采取不干涉经济事务的放任政策，奉行“管的最少的政府就是最好的政府”，在宪政制度上，实行严格的三权分立制度，奉行“议会至上’’、“无法律即无行政”的原则。行政立法在西方国家主要是适应１９世纪以来生产力发展所导致的社会关系和社会生活日益复杂，对立法的要求大量增加，而议会的立法能力无力承担全部立法任务的社会生活需要而出现的。西方国家行政立法出现之时，各国在经历了几十年、百余年的长期宪政实践之后，各国的法律体系、司法体系己相对完备，公民权利已有较为充分的法律保障，对政府权力的制约机制已经相对完善，因此西方现代法治国家行政立法可能存在的领域与活动空间是相对有限的，从而没有对公民权利保障构成严重威胁。第二，授权立法在西方国家的产生和发展是社会发展的多种因素造成的，可以归结为外部原因和内部原因两大方面：外在原因。一是从消极政府观念转变为积极政府观念，人们要求政府更多地干预社会经济生活。二是经济原因，１９世纪末、２０世纪初以来随着资本主义从自由竞争发展到垄断阶段，特别是资本主义经济大危机的爆发，导致西方国家的经济政策从自由放任转到国家干预经济，西方国家的立法机关程度不同地授予政府立法权，以应付国内的经济危机，行政立法被广泛用于国家干预经济的手段。三是社会原因，由于工业革命带来的经济飞速发展和科学技术的进步等诸种原因，社会分工愈益专细，社会关系日益复杂，失业、救济、保险、环境保护、交通安全等各种社会问题不断增多，政府职能进一步扩展，而立法机关对新的社会问题较为生疏、立法效率有限，不得不授权行政机关对这些问题进行立法。内在原因。一是立法机关能力有限，难以应对一些专门技术性很强立法的需要，凡技术问题采取委任立法，这己成为一项行政法通则。二是立法机关的时间不足。三是弥补立法机关“骨骼式立法＂的不足，由于社会关系的复杂多变，许多立法不得不只规定一些一般原则和主要条款，以使法律具有较大的稳定性、包容性和适应性，授权立法成为将较为原则的法律规定具体化和弥补法律疏漏的有效办法。四是应对战争、危机等紧急情况的需要。五是弥补立法机关立法程序繁琐所导致的立法职能僵化。第三，行政立法权的性质和来源是回答行政立法合法性问题的核心。对此，西方国家的学者以民法的委托理论为基础，创制了授权立法理论，根据这一理论，原则上仍否认行政机关及其他组织的立法权，认为它的立法权只是源于议会的委托，而非其固有，由此，行政机关所立之法的合法性渊源在于委托机关的授权。授权立法要受到“法律保留’’原则的规制，某些涉及重大原则和利益的事项不得进行授权立法。当然，由于各国价值理念与法律文化的差异，各国所规定的立法权保留事项不是完全一致的，就一国而言也不是一成不变的，随着一国形势的发展，先前属于可授权立法的事项也可能重新划归立法权保留，反之亦然。行政立法必须基于立法机关的授权、行政立法须在立法机关授权事项与范围内为之的授权立法理论，不仅较好地解决了行政立法权的来源问题、维护了人民代表机关立法权的统一，也对行政立法的控制奠定了理论基础。第二章行政立法控制的法理基石行政立法控制有深厚的理论支撑，权力制约理论、人民主权思想和行政法治理论、程序控制理论是行政立法控制的理论基础。一、权力制约理论行政立法控制首先依据的是权力制约的一般原理和行政立法权力的自身性质。人性的弱点，即首先满足个人需求、趋利避害的利己本性，决定了操纵在人手中的权力具有腐蚀性、侵略性和扩张性的特点。英国具有新思想倾向的贵族阿克顿勋爵最早指出：“权力对人具有腐蚀性，绝对的权力导致绝对的腐败。”【４】法国政治思想家孟德斯鸿在《论法的精神》一书中进一步强调指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止＂。【５】因此，任何权力都必须接受监督，这已成为近代以来政治国家所确定和遵循的一条基本原则，行政立法权更是如此。因为，一方面，行政立法权属于行政权的范畴，行政权力的运动是自上而下的放射状结构，且每经过一层中介其放射都要扩大一定的范围，而各级权力行使者又常常产生扩大权力的本能冲动，这就使行政权力具有一种无限延伸的动力。尤其是２０世纪以来，政府从早期资本主义社会“守夜人＂的角色改变为社会生活的积极参加者导致行政权不断扩张，这种扩张给政府发展带来的积极影响是十分明显的，但其负面影响则是政府滥用职权、侵犯公民权利的可能性大为增加。另一方面，行政立法权又兼具立法性质，其立法性使其具有巨大的自由裁量空间，能在一定范围内创制一定的规则。作为一种资源配置的手段和利益分配的杠杆，行政立法涉及到巨大的经济、社会利益，与人权保障休戚相关，它在一定程度上甚至决定着整个社会的发展方向。在这种情况下，行政立法控制显得更为必要。二、人民主权思想人民主权思想为行政立法控制提供了理论支撑。人民主权思想具有下列含义：第一，人民享有的某些基本权利是自然权利，这些权利是与生俱来的权利，任何人不能剥夺。第二，人民向政府转让自己的权利是为了更好的保护这些权利，这些权利并不因为转让而消失或者缩减，而应增值。第三，一切权力属于人民，国家权力来源于公民权利，人民的授权和权利保留是权力的范围和界限。政府存在的目的在于保护人民的权利，政府必须按照这一宗旨行使权力。权力和权利渊源的界定说明了公民权利的本位和国家权力的有限性，这就为权力控制提供了可能性和必然性。国家权力从胜质上讲是“恶”的，但从功能上讲，其产生与存在【４】［英］阿克顿；‘自由与权力：阿克顿勋爵论文集），商务印书馆，２００１年版。转引自王振民：‘中国违宪审查制度》［Ｍ］，中国政法人学出版社，２００３年版，第２３页。【５】［法］孟德斯鸠，张雁深译：‘论法的精神＞，商务印书馆，１９６１年版，第１５４页．的目的就是保护公共利益和个人正当权益，是一种“必要的恶一，而“宪法的核心问题是在限制政府权力和利用政府的权能两者之间保持必要的张力。”嘲根据人民主权思想，法律应该由其选举产生的立法者来制定，这就使公民能够对涉及自己的法律加以控制。但是行政立法的出现使立法者能够将自己的立法权力授予非选举产生的行政机关。虽然理论上选举产生的立法者要对行政机关的行为进行指导，直至其能够按照立法者的意图行为。但实际上，当立法者将权力授出时，公民将面临着丧失对统治自己的法律加以控制的危险。原因在于行政机关的自利性。在经济学家看来，每个政府部门或者公用事业部门所遵循的政策，往往是由该部门领导人据自己对利益的理解来决定的，而不是真正符合最大限度公共利益的目的。政治学家ＲｏｂｅｒｔＤａｈｌ也认为：“人们不能过高估计政策精英的美德，从世界范围内看，政策精英都是以公共利益的名义达到他们的官僚利益、机构利益、组织利益和团体利益而著名的人＂。口１如果任由权力“恶”的本性肆无忌惮的表现，而无所约束的话，公民的自由与权利将化为乌有。因此，采取警隔、审慎的态度，对行政立法进行控制和监督是人民主权思想的必然结果，是公民权利和自由保障的必然要求。三、行政法治理论行政立法控制是行政法治理论的重要内容。法治的要义在于对公权力进行合理配置，对权力运作进行有效规制和保障权利主体的合法权益，实现公平、正义、自由、秩序等价值目标。法治的理论在行政领域必然衍生出依法行政的要求，依法行政是近现代政府普遍奉行的行使行政权力的基本准则。具体而言，它主要包括以下两个原则：：第一，法律保留原则是１９世纪作为宪政主义工具发展起来的，其初衷是行政机关对个人自由财产权利的干预必须得到人民代表机关以法律形式表达的赞同。进入２０世纪后，随着行政机关立法职能的出现，法律保留的涵义有所改变，指代议机关保留对某些事项的立法权限，即凡属于宪法、法律规定只能由法律规定的事项，则只能由立法机关制定法律加以规定，或者必须在法律明确授权的情况下，行政机关才有权在其所制定的行政规范中做出规定。Ⅲ第二，法律优先原则亦称“法律优位”，这里所说的“法律＂是指代议机关通过的法律。“法律优位”是针对行政机关制定的法律规范提出的。在当代各国，行政立法迅速发展，立法体制从一级立法转为多层次立法。虽然行政立法的出现【６】苏力：‘法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，１９９８年版，第１１９页．忉陈伯礼；‘授权立法研究＞，法律出版社，２０００年版，第９ｌ页。【８】应松年主编：‘行政法学新论＇，中国方正出版社，１９９８年版，第４７页．改变了传统的立法权由议会独享的配置格局，但并没有改变代议机关作为最高立法机关的地位，相对于议会立法而言，行政立法只是一种从属立法。这种情况下，就必须保证法律的优先地位。法律保留和法律优先是当代各国普遍奉行的法治原则，其核心均在于监督、制约行政立法权，保护公民的基本权利和自由，防止行政立法权蜕变为新的行政专制。四、程序控制理论国家权力的行使离不开程序的匹配，这是历史上人们早就意识到了的，古时人们对程序的认识仅仅围绕着程序在发现实体真实、惩罚犯罪、解决纠纷以保证效率、安全、秩序等方面的简单作用，把程序视为实现某一外在目的或外在结果的工具，这种“程序工具主义”的现实必然导致“程序虚无主义’’的滋生蔓延。显然，程序工具主义的观点是与现代程序规制国家权力、保障人权、实现法治的理念格格不入的。现代程序除具有工具价值即在形成一个符合正义、安全和秩序等外在实体价值的结果方面是有用和有效以外，它自身还是一种具有独立价值的实体，具有独立的作为目的的内在价值，即程序本身，而不是结果具有符合程序正义要求的内在优秀品质。【９】程序控权的理念最早源于英国的“自然公正原则＂美国宪法承继了崇尚自然公正的精神，以宪法修正案的形式将之发展成为著名的“正当法律程序＂原则，并逐步形成了两条著名的规则：任何人不得在自己的案件中充当自己的法官原则与任何人为自己的辩护应当被公平听取原则。正如美国宪法修正案起草人麦迪逊所言，正当法律程序是防止立法或行政部门僭越专擅，侵害民权的金城堡垒，而法院则是维护其功能的卫士。【ｌｏ】法治社会的国家公权力不再是传统中所理解的那种游离于责任与法律之外的强权，而是受到法律程序严格约束的一种力量。现代程序越来越与法治、民主、自由、人权、正义等价值目标紧紧联结，而这种联结的关节点就在于现代程序的控制权力滥用。“从某种意义上说，程序控制（权力）比实体控制更重要，因为权力的划分是相对稳定的，而职权行使却是经常性的，若无程序规则约束，则会时时构成对人民权利的威胁＂。【ｌｌ】以程序控制权力的恣意与专横是现代法治国家的应有之义，程序已经被视为实现有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威这样一种社会状态的最重要的基石。虽然程序与权力处于一个互动链条循环之中，但程序对权力的强大纠正功能，使得以权力制约权力的设想和原则得以实现，找到了规制权力【９】孙莉：‘程序?程序研究与法治》，载‘法学》１９９８年第９期。【１０】荆知仁：‘美国宪法与宪政》，台湾三民书局印行，第１５页。【１１】姜明安：‘健全行政程序立法是完善民主政治和市场经济体制的需要’，载‘中国法学＞１９９５年第５期。滥用的便捷途径。行政程序是现代控权机制中最积极、最有效的一种控权制度。行政控权，在模式上经历了由严格规则控权到程序控权的转变。早期行政法理论认为行政权的发动只需形式上符合法律即可，如果其运作违反了法律，造成了对相对人利益的损害，除了行政机关自行纠正外，只要允许相对人提起行政诉讼即可达到法治之目的。因此，对行政权的控制重点放在司法机关事后依法监督方而，这是一种形式上的法治主义。现代行政法的一大特点就是重视程序的价值，重视行政过程中相对方的参与。现代国家中作为主权者的公民不能再被当作行政权支配的对象和客体，而应有政治参与和行政参与的权利，他们不能仅靠事后的救济手段来维护自己的权益，而应该在行政行为过程就表达自己的意愿和主张，这是更民主，更富有成效的形式。对行政立法进行程序控制的必要性，也是与行政立法自身的独特性质密不可分的。首先，行政立法权使得行政机关集立法与行政双重职能于一身，拥有巨大的自由裁量空间，欲通过实体规则对其实施有效控制几乎是不可能的。其次，行政立法不同于议会立法，它并不是有关利益各方而协商合议的结果，而是基木上由行政机关单方作出决定。在行政机关内部，行政立法的最终形成往往是采取首长个人负责制而不是少数服从多数的会议制。因此易产生只站在行政主体自身立场而忽视相对人利益的结果，也易产生个人专制立法。在这种情况下，只能通过加诸行政机关的程序要求，才能保证结果的公正性。再次，行政立法所要解决的是一个广泛的、普遍的问题，它是针对不特定对象作出的普遍性决定，不是对个别公民，而是对许多人和组织的权利义务发生影响，它会引起社会的巨大反响，甚至引起社会的分裂和对抗。对此，程序控制成了打破僵局，转化矛盾的明智选择。．随着现代行政机关权力的不断扩大，再加上行政立法权的不断扩张，使得用程序来控制行政立法就显得非常必要了。通过程序的设定．可以有效地控制与防止行政立法权被滥用。那么如何设定程序？怎样完善我国的行政立法程序？这些问题笔者将在第四章探讨。第三章我国行政立法程序控制的现状从１９８２年我国《宪法》正式确认行政立法至今，几十年来，行政立法在我国的发展之迅猛，超出所有人的想象，截至２００５年底，国务院制定行政法规８００多件，享有立法权的地方人大及其常委会制定地方性法规８０００多件，国务院各部门和地方政府制定规章３万多件。虽然行政立法一片繁荣景象，但是我们更应用理性的眼光来审视隐藏在行政立法背后的一系列阴影。【１２】一、行政立法程序控制体系基本建立我国在１９８７年以前，立法程序长期只有《宪法》和有关的组织法作原则的规定，立法程序的大环境尚如此，更毋宁说对行政立法的程序规制。我国行政立法程序规定始于１９８７年４月２１日由国务院批准、国务院办公厅公布的《行政法规制定程序暂行条例》。该条例对法规制定程序作了具体规定，主要协调行政立法机关内部的相互关系，却只字未提公民在行政立法制定中的程序权利，被认为存在重大缺陷，难以体现行政立法的民主性、公开性与科学性等现代程序理念；而规章的制定则长期缺乏统一程序规定，实践中一般参照法规的制定过程。２０００年３月１５日九届全国人大三次会议通过了《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》），《立法法》规定了法律、行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例的制定程序。它的通过和施行不仅完善了我国的人大立法制度，而且也发展了我国的行政立法及其程序制度。根据《立法法》关于“部门规章和地方政府规章的制定程序参照《立法法》关于行政法规制定程序由国务院来制定’’的规定，国务院２００１年１１月１６日公布了《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》两个行政法规，相较于《立法法》的笼统规定，新出台的这两个条例详细地规定了行政立法的制定程序，从而在一定程度上改变了我国行政立法长期缺乏统一规范的局面，另外，国务院一些有行政立法权的部门和部分省市也相继颁布了规章制定的程序性规定，如《国家药品监督管理局行政立法程序规定》（２００２年４月３０日经国家药品监督管理局局令第３３号发布），《安徽省行政机关规范性文件制定程序规定》（２００２年１０月８日省人民政府第１２０次常务会议通过，）等等。《立法法》及两个条例与旧有的对行政立法程序的规定相比较，体现出较多的科学性、民主性与公开性。可以说，不仅是我国立法程序上更是行政立法程序上的一座里程碑。首先，行政立法民主性逐渐增强，民众有直接参与行政立法的机会和途径。我国目前公众在制定行政立法时的参与方式有听证会、座谈会、书面征求意见、调查研究、列席和旁听、全民讨论、专家咨询和讨论等等形式，其中听证会是我国公民最重要的行政立法参与方式。自从《立法法》第一次将听证【１２】陈勋儒：“构建和谐社会必需完善行政立法机制一，北京：全国政协，２００６。制度引入立法程序，近几年来，全国各地举行了很多具体操作各异的听证会，听证会的内容和形式也不断深入发展。据报道，２００６年４月北京首次就《北京市商场超市安全生产管理规定（草案）》等５个有关安全管理的政府规章举行听证会。据悉，这也是全国首次就政府规章举行立法听证。【１３】这些听证会的举行是我国公民参与国家事务管理的有效途径之一。其次，行政立法过程逐渐公开，民主议决的程序制度日益规范化。行政机关制定行政立法必须严格遵循两个条例规定的程序，减少了恣意出现的可能，并通过对行政立法信息公开的规定，保障行政相对人的知情权，从而增加行政立法的透明度。行政立法的程序控制问题作为我国依法行政研究中的一株新兴“幼苗＂，在我国理论和实践部门的精心浇灌和爱护下，已经茁壮成长，但是在成长过程中仍然存在不完善及可供商榷的地方，需要我们的深切关注和改进。二、行政立法程序控制存在的问题（一）内部程序为主我国现行行政立法程序更多规定的是内部程序。首先，在行政立法规划阶段，立法建议权与立法启动权被行政机关把握，公民和其他社会团体没有行政立法动议权，因此某事项是否立法，什么时候立法，纯粹由行政机关说了算。并且也没有规定行政机关必须及时将拟定的立法规划公开，以接受外部的监督。同时，公开的义务仅仅限于某些特殊的法规规章，并不是适用于所有行政立法。在起草阶段和审查阶段，虽然规定了征求意见、听证等外部程序，公众对行政立法的参与也处于非常被动的地位，行政机关对是否启用这些外部程序具有很大的自由裁量权，公众能否参与行政立法过程往往取决于行政机关的单方意志。且对于这些听取的意见和建议，采纳与否，行政机关缺乏完善的“说明理由＂制度，仍是一种内部机制的反映，或者即便不是如此，也至少是一种以行政机关为本位的外部机制。这就实际上使公民对行政立法的外部监督处于一种无序的状态。（二）缺乏可操作性现行行政立法的程序规定主要存在于《立法法》和一些单行法规、规章以及规范性文件之中，虽然《立法法》关于立法程序的规定篇幅很大，但应当看到其中不少规定只不过是原有规定的归纳、重复，或者是实际做法的简单摄影，缺少相应的提炼与升华。【１４】且撇开《立法法》不论，其他的这些法规规章，对行政立法程序的规定也同样的过于原则和抽象，很难真正有效的指导实践。例如听证会虽然在我国行政立法程序中早被确认，但是规定过于简略，对听证的主持人、听证的范围和如何确定听证代表等等都没有明确的规定，使得实践中操作得非常模糊，也给行政机关侵害公民的法定听证权利提供了一个完美的借口。不只是听㈣李立、黄洁：“北京首次就政府规章立法听证”，‘法制日报），２００６－０４＿１８（３）．【１４】苗连营：‘立法程序论》，中国检察出版社２００１年版，第１６４页。证，对于“征集意见＂的规定，也并没有细化的规定：比如征集的范围以及是否需要发布公告，是否需要将修改意见稿在主流媒体公开，社会各界是否可以提意见等等。这种程序上的不足已经直接反映到现实中：２００６年１月１８日公布的《娱乐场所管理条例》经国务院第１２２次常务会议通过，自２００６年３月１日起施行。令执法者意想不到的是，在此法规实施过程中，不仅其直接针对的相对人“娱乐场所’’不认同这个规定，对条例中规定的“限时”反映强烈，而且很多群众对娱乐场所如何界定，是否应当“一刀切”的限时等方面意见不一，甚至有人提出，有关部门并没有做民意调查等等，这一切令执法者困难重重。应该说国务院在这部法规出台之前肯定走了“征求意见”这个程序，但是因为我国法律对行政立法的程序规定过于粗放，这部法规并未协调好立法内容与民众要求之间的关系，甚至于没有给大部分利害关系人一个充分表达自己意见的渠道，而只是由行政立法机关凭自己主观意愿确定几个人，走走听证的过场，没有将有关的争论和不足消火在萌芽阶段，导致这部法规刚出台就造成政府与行政相对人之间的紧张态势，执法效果不显著也就是意料之中的了。此外，出现在《行政法规制定程序条例》中的一些“直接涉及＂、“切身利益＂等词组均是模糊的法律概念，也给行政机关留下了很大的裁量空间。（三）部门利益倾向随着利益竞争的日益激烈，每一件法规、规章、规范性文件的出台都意味着某种权力和利益的授予、分配或再分配，因此对自身利益最大化的追求在立法过程中广泛存在，尤其是部门利益在行政立法过程中得到了淋漓尽致的体现。有些部门超越法定权限，擅自设定审批、许可、收费、罚款和强制措施。主管部门想方设法利用立法的机会扩大本部门的倾向十分明显。例如在一些地方《高速公路管理条例》的制定过程中，无一例外地出现了交通部门与公安部门争交通事故管辖权的情况。他们争管辖权，绝不是为了“争当劳模多干活’’；他们争的是“势力范围”，因为每一件交通事故的处理，都会给相关职能部门带来可观的经济效益。陈勋儒委员在２００６年的全国政协十届四次会议上指出行政立法往往由行政机关自己起草，自己执行，导致“行政权力部门化，部门权力利益化，部门利益法制化”。一般认为，政府是公共利益或全社会利益的代表，因而行政立法过程也就被认为是政府出于社会福利最大化而制定规范性文件的过程，应代表社会全体的利益。但市场经济条件下，政府代表公共利益的同时，还有自身特殊的经济利益。行政机关起草法规、规章时往往为自己增加大量的权力，免除相应责任，竭力扩大处罚权和审批权。行政机关立法时，往往过于强调行政机关自身利益而忽视相对人利益，试图通过制定行政法规、规章的机会，扩大自身权力，为自己多谋利益，甚至不顾行政机关本身的职责权限，有利的就管，无利的不管，使某些不该有的权力合法化。行政立法权的滥用、混乱确实成了“三乱”（论收费、乱罚款、乱摊派）和强制集资的立法根源。当前很多行政机关在国家法律规定以外征收各种费用，使老百姓不堪重负、民怨沸腾。行政立法注重部门利益最直接的后果便是减损公民权利，扩大公民义务，不能有效的保护公民合法权益。这个问题在今年的两会上再一次被提了出来，在２００８年三月份召开的十一届全国人大会议上如何防止“利益部门化、部门利益法制化＂成为辽宁代表团热议的话题。全国人大代表、沈阳市人大常委会主任赵长义代表指出：“目前法规草案起草往往是以政府有关部门为主渠道，谁管理谁起草，谁起草谁执法，极容易导致利益部门化、部门利益法制化等问题＂。【１５】部门利益已经构成了当前部门行政向公共行政转型的最大障碍。行政立法出现的这些不仅关乎其规范行使，更关乎人民民主权利的维护的问题，终于触动了我国法制改革的神经。人们通过探索和努力意识到，在传统中国文化中一直被冷落被漠视的程序或许正是行政立法所急切需要的良方。于是，近十几年来，围绕着行政立法，我国陆续建立了一系列的程序制度，中国法制改革中出现了关怀程序公正的种种尝试。ｆ１５】赵长义：转引自‘华商晨报＇，２００８—３—１０（２）．第四章我国行政立法程序控制的完善温家宝总理在２００８年召开的十一届全国人大一次会议上所作的《政府工作报告》中指出：“政府立法工作要广泛听取意见，制定与群众利益密切相关的行政法规、规章，原则上都要公布草案，向社会公开征求意见”。【１６】由此我们可以找出当前行政立法所存在的突出问题，并围绕此问题展开深入探讨，找出相应的对策。可以说，今年的《政府工作报告》是给如何完善行政立法程序指明了方向。一、建立行政立法规划制度所谓行政立法规划是指行政机关根据实际需要，对行政立法的时间、步骤、人力、物力等做出的预先安排和整体部署。根据国务院《行政法规制定程序暂行条例》和现行行政立法的实践，行政立法规划分为五年规划和年度规划。它的主要内容包括在一定时期里行政法规、规章的拟定、修改、补充、清理等各项工作。行政立法必须有计划地进行，法规、规章作为我国的中央政府和地方政府对现代化建设的有效管理手段，必须适应我国社会发展，制定出符合时代要求的法规规章。同时，基于我国地广人多行政事务繁杂的国情，我国行政立法任务更显巨大，在这种情况下，行政立法要根据实际经验，立法项目的选择，不能一哄而上，必须区分轻重缓急，分阶段分步骤地进行。此外，我国目前行政立法冲突严重，如现实中各行政立法主体的重复立法屡见不鲜。立法规划则是扭转这种局势的有效措施。通过立法规划工作，可以协调各立法主体之间的关系，促进我国的法制统一。为了克服在立法规划上的随意性和盲目性，在编制立法规划时，行政立法部门应当多作深入的调查研究。法律的制定需要谨慎的调研与酝酿，应急似的立法和随意的立法不仅在实践中不能起到相关的调控作用，还会有损于法律的权威。所以行政立法部门应当尽可能科学合理地确定立法项目，严格规划制定程序，笔者认为，要在我国建立科学的行政立法规划制度，必须注意以下几点：第一，对需要编入立法规划的项目进行严格的必要性和可行性分析。首先，一般来说，法律具有前瞻性和稳定性，如果一有社会问题发生，就习惯于反射性地求诸于法律予以规范，将使得法律失去其前瞻性。因此在立项时，必须进行深入的调研，进行行政立法的成本效益分析，看看这个项目是否有必要上升到行政立法的高度来调整？是否市场主体可以自己规制？同时还要看是否现有法律已对类似情况作出了规定，以避免重复立法。其次，要看其立法主要项目管理制度是否理顺，职权范围调整对象是否清晰，相关的配套制度是否可行。如果在制定的条件并不成熟的背景下列入立法规划，继而仓促上马，显然会产生很多问题和缺陷。有些法规规章刚颁布没几年，就需要“回炉”修订就是明证。同时笔者建议１１６】温家宝：‘政府工作报告＇，北京：２０鸺年十一届全国人大一次会议．论行政立法的程序控制应当将这个“必要性、可行性分析’’在行政立法程序中做出规定，以从源头上限制行政立法的恣意。第二，行政立法规划的调整和变更要程序化。在执行计划的过程中将计划中的项目随意搁置或者增加新的立法项目都是常见的事情，而这样的立法计划有名无实，基本上达不到对立法进行事前控制的目的。因此，笔者认为如果没有特殊情况，对已经列入行政立法规划的项目不得随意的调整和变更，即使确实有必要调整时，也应当符合一定的条件，并按照严格的程序来进行。同时对需要编入立法规划的项目要分别主次，合理安排顺序，注意协调关系，避免行政法规和规章制定中的重复交叉、相互矛盾等弊端。第三，行政立法规划应公之于众。立法规划是行政机关立法的计划，为保证立法内容的民主性，应将规划内容公开，即将政府制定某种法规、规章的意图告知于众，使公众就自己所关心的事项表示或陈述意见。行政立法规划的公开一方面符合了如今大力提倡的“阳光政府＂、“透明政府’’理念，另一方面也保障了公民的参与权，促进了行政立法的民主。二、建立行政立法回避制度行政立法回避制度则是影响公众参与行政立法实效的实质要件。行政立法回避主要包括行政立法起草回避和行政立法审议阶段的回避。行政立法起草回避即直接涉及部门利益的立法起草工作，该部门原则上应该回避，由政府法制机构起草或者政府法制部门委托专家代为起草。行政立法审议阶段的回避是指在行政立法审议阶段行政立法机关应回避审议直接涉及本部门利益的行政法规、行政规章的常务会议。回避的法理意义在于任何人不能做自己的“法官’’，将恣意和私欲可能影响立法公正的诸种因素最大限度的排除。我国目前行政法规、规章起草基本由提出草案的行政主体完成，其优点是行政部门起草部门熟悉有关业务，经费有所保障。缺点是由各部门起草有关本部门的法律、行政法规、规章草案，难以克服部门保护主义的局限，在一定程度上造成了国家立法部门化、部门立法利益化、部门利益合法化的现象。行政立法领域内部门主义的泛滥加剧了公众与行政立法机关在行政立法程序中实质上的不平等，抵消了公众参与行政立法的民主意义。在部门主义广为存在的情况下，行政立法的命运在行政立法起草阶段即已决定，公众在立法审查阶段通过听证会、审议会的参与恰恰为部门主义的行政立法抹上了程序正当性的面纱。从可行性看，我们认为当前构建行政立法回避制度的关键是建立行政立法审议阶段的回避制度，即行政机构对于审议自己起草的行政法规、规章草案的政府常务会议，应无条件回避的制度。从保障公众立法参与权的根本性看，则至少需论行政立法的程序控制要从以下几个方面完善行政立法起草阶段的行政回避制度：（一）行政立法回避程序行政立法回避主要是依申请的回避，包括下内容：１、申请利害关系人针对行政立法机关公布的行政立法项目其应包括以，可以在法定期间内以书面形式向本级政府法制机构提出立法回避申请。２、审查政府法制机构在接到利害关系人的申请之后，应当尽快予以初步审查，并对回避申请提出初步处理意见，然后由政府常委会议针对初步处理意见做出最终审查决定。审查应当以书面形式为主，必要时可以听取申请人和被申请的行政机构的陈述。３、决定经审查后，行政立法机关如认为回避申请不成立，应当驳回申请。对于驳回申请的决定，利害关系人可以申请复核一次。如回避申请成立，应由本级政府法制部门另行委托专家学者起草相关的行政法规草案、行政规章草案。（二）行政立法回避的限制行政利害关系人行使立法回避申请权应以不妨碍行政立法机关的正常工作为前提。从保障国家秘密和迅速行动的需要出发，有关行政机关行使军事和外交职能的行政立法一般不适用行政立法回避制度。因为一般不涉及行政相对人的利益，行政机关内部人事管理的行政立法也可以不适用立法回避制度。其他诸如解释性、说明性行政立法也可以不适用立法回避制度。三、完善立法公开制度德国十九世纪自由主义学者沃尔卡在其著作中论述国家行为公开原则时指出：“国家行为的公开与权力分立，是民主政治中两大不可或缺的防止国家权力腐败、政府专制的原则。”【１７】行政立法公开是与民主参与制度密切相关的一个重要制度，从一定意义上讲，立法程序的民主性是以公开性为基本前提的，一旦丧失了公开性，则参与的基本通道便被堵塞，民主也就成为一句空话。从各国立法实践来看，行政立法公开程序制度主要包括两个方面。第一，行政立法性文件的公开。不仅包括对行政立法的正式文本的公开，也包括各种草案说明及为立法目的而搜集的背景资料、立法讲座中的会议记录、备忘录等等。第二，行政立法会议的公开。即有立法权的行政机关的一切会议除依法不公开举行的外，都必须公开举行。在举行会议的一定时期之前，立法机关应发出通告，公开议程，准许公民旁听或新闻媒体公开报道，公民有权取得会议的信息、文件和【１７】转引自刘萃：‘行政立法研究》，法律出版社２００３年版，第１５５页．记录。在分析我国对行政立法公开制度规定的现状和借鉴国外先进经验的基础上，笔者对我国的行政立法公开制度提出以下建议：（一）建立立法文档公开制度立法文档是指行政立法性文件中除了法的正式文本和草案外的其他立法性文件。立法文档公开的意义在于通过对立法草案及相关背景资料的公开，广大公众可以及时而充分地了解立法的所有信息，对立法的必要性和可行性形成自己的理性认识，从而可以通过法律途径向行政立法机关表达自己的意愿。立法文档的公开并不是意味着所有的背景资料、会议纪要等等都必须通过公开途径公布，而是当公众提出请求时，毋庸置疑的拥有阅览、抄录、影印的机会或权利。（二）设置立法草案公布程序美国规定行政法规在草案形成后，必须在联邦登记中公告，同时附上行政规章订立的时间地点、授权依据、相关说明等。我国法律中规定了起草法规应当深入调查，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见，而对行政法规、规章草案的公布程序却缺乏明确的规定。这一立法空白对于保障公众的立法参与权影响很大，应当尽快完善有关法律法规。（三）完善立法文本公开制度http:///news/C3EA7D20E16D674C.html这是指已经审议通过的正式立法文本的公开。我国《立法法》第６２条规定了行政法规的文本公开制度，接下来的两个条例也对行政法规和规章的公开作了相应的规定。相对于立法文档和立法草案的公开状况来说，我国行政立法文本的公开状况则好得多，但是也存在问题，我国虽然已经建立起了以中央和地方政府机关报的为承载体的行政立法公开制度，但是因为我国人口众多，行政立法数量也多，行政立法公开的覆盖面仍显狭小，不能满足公众的需求。实践中，经常出现行政立法早已付诸实施，却大部分人对此一无所知的情况。有报道称，国务院《娱乐场所管理条例》自今年３月１日起施行，但北京大部分娱乐场所工作人员都表示不知道这个法规的内容，那就更谈不上遵守了。笔者认为行政立法公开的载体应当尽量多样化，应当充分利用网络、媒体等多种途径。四、完善公众参与制度（一）完善听证制度“听证”的核心内涵是指“听取当事人的意见＂，源于英国的自然公正原则。听证有广义和狭义之分，本文采用的是狭义的听证概念，即仅指行政机关以听证会的形式听取当事人意见的程序。至于昕证的类型，则是主要包括立法听证、行政决策听证和具体行政行为听证三种。我国继《行政处罚法》第一次规定了听证后，《立法法》又第一次将听证会引入立法程序。近几年来，我国在立法听证方面已经有过多次成功的法律实践，２００５年９月举行的有关工薪所得减除费用标准听证会更是自《立法法》颁布以来全国人大第一次举行立法听证会。行政立法听证作为立法听证的一种，作为紧密联系政府权力和个人权利的纽带，一方面能够确保行政立法的民主性，另一方面又能确保行政立法的科学性。随着行政立法效力等级、立法技术等理论的日益完善，行政立法听证将会更多的出现在我们的法治视野中。因此，我们必须全面审视我国行政立法听证制度，对其存在的诸如相关法律法规不完善、程序不规范等问题加以解决。１、在立法中明确规定行政立法听证会的程序首先，明确规定行政立法听证参加人的确定原则。从公平的角度考虑，凡是权利义务为行政立法行为所涉及的相对人都应有权参加听证，但这显然不可能。且大众参与并不以大量公民和利益集团参与规则制定过程为要件，而主要考虑是否运用了大众参与所特有的知识类型及思维方式。因此，笔者认为应当以与行政立法“具有利害关系＂来确定听证参加人。除利害关系人外，听证参加人还包括其它公众代表（即不一定与行政立法有利害关系），其确定也要遵循一定的原则，如与行政立法内容相关领域的专家、学者等。这里要注意立法听证、行政决策听证与具体行政行为听证在确定听证参加人之间的区别。具体行政行为的听证一般没有与相应行为无利害关系的一般公众代表参与，而在立法听证和行政决策听证中，一般公众代表参与通常是必不可少的。其次，是要规定行政立法听证的规则和具体步骤。即对举行立法听证会的人数、发言顺序、内容、时间、主持人、记录人以及听证会的具体流程等作出明确规定。再次，确定合适的听证主持人。实践中的行政立法听证会一般由行政机关或其授权的人员担任，主持人的地位不能超然，必然会出现很多弊端。但是，另一方面，我国的立法听证制度刚刚起步，设置统一的、专职的立法听证主持人或设立专门机构对听证主持人进行统一管理，显然不符合我国国情。【１８】因此，笔者认为可以完善现有的对听证主持人的规定，从主持人的学识、能力等各方面量化的指标来选择合适的行政立法听证主持人。２、处理好行政立法听证的效力我国在《行政许可法》出台之前，对听证笔录的效力问题基本上没有涉及，而这个问题实际上是行政立法听证制度的核心问题。人们之所以参加听证会，是因为其利益受所立之法影响，而渴望通过表达意见等方式，保障自己的权利，听证笔录的效力多少实质上就是人们维护自己利益的有效性多少。听证会的出现，大家都叫好，因为觉得可以体现民意，但是这样的昕证会有两个问题，第一，是【１８１汪全胜：‘立法听证研究’，北京大学出版社２００３年版，第９２页．不是真正能够反映出民意，第二，如果真的反映出民意，这个结果是不是会得到体现。如今很多的听证会都只不过是个漂亮的过场，听证会实际上变成了一种表达机制而不是表决机制。笔者认为，行政立法机关第一要务是必须作好完整的听证记录，狭义的立法听证即正式听证的效力应当比非正式听证效力正式的多，毕竟参加正式听证的都是其利益关系受到直接影响的人们，因而在行政立法听证中，行政立法机关作出立法决定必须以听证笔录为依据，否则，所制定的行政法规或规章无效。可喜的是，随着我国法治进程的推进，行政听证的效力问题有了实质性的发展：２００４年７月１日施行的我国《行政许可法》第４８条规定了行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定，从而首次确立了案卷排他性原则，目前正在起草的《行政程序法》仍然准备采纳这一原则，２００６年２月１日施行的《国家食品药品监督管理局听证规则（试行）》更是明确规定听证意见和听证笔录应当作为行政许可、行政处罚、行政立法和行政决策的依据。尽管到目前为止，仍未有法律法规对行政立法听证的效力问题作出统一的规定，但是对此，我们有理由期待。３、确定合理的行政立法听证制度适用范围现在，大大小小的听证会造就了我国公众参与一派繁荣的景象，各种行政立法的听证会一哄而上，关于“听证＂的新闻见诸于各大报刊、网站。这种公众参与的泛化与听证制度设计者的初衷是相违背的。我们认为，行政立法的听证会的范围应该确定在矛盾集中、利益涉及面较广或自主性比较大的范围。对于很多与公民并没有密切关系的、专业性较强的行政立法，如果不分领域，一味的要求听证，一来浪费立法成本，二来对公民的权益保护和促进其民主意识的觉醒也没有任何实质性的意义。此外，也要警惕“民主政治原则腐化’’，【１９】防止人们出现极端平等的思想，甚至替行政机关立法。’（二）完善专家咨询、论证制度由于现代行政立法所遭遇的议题日益向复杂化、专业化、高科技化的方向发展，只有普通民众参与立法程序己不能确保现代行政立法决策的科学性与合理性。技术发展带来的困境只有依靠技术来解决，行政立法中的技术难题，只有通过掌握专业技术的专家参与行政立法才能把问题解决的更好。这种利用专家的专业知识技能使立法决策合理化、公正化、科学化制度，称之为专家立法制度。【２０】西方国家早在２０世纪初就创立了专家立法制度，以美国为例，１９１９年美国国会正式成立了立法顾问局，辅之以国会下属的各专门委员会、立法资料馆，共同构成了一个较为完整的专家立法系统。罗斯福总统新政时期，国会开始形成专家以“特别顾问＂的身份参与立法的传统。当然这只局限于国会立法的领域，并未延【１９】［法］孟德斯鸿：‘论法的精神》（上册）．商务印书馆１９６３年版，第１１２页．刚刘莘：‘行政立法研究》，法制出版社，２００３年第１版，第１３５页．伸至行政立法的范围。但当时在美国行政立法范围内的专家立法制度也存在。行政立法机关拥有的专家资源仅是整个社会的很少一部分，且行政机关没有可能也没有必要直接掌握所有的专家资源，在这种情况下，为了使行政立法减少误差，达到更加科学、合理，积极地吸纳各方面的专家参与行政立法、多方论证、集思广益，具有现实的迫切性。特别是在我国目前行政机关整体人员素质还不高、短期内又无法得到改善的现状下，建立专家参与论证咨询制度实属必要。根据我国立法法及两个条例的规定和目前的行政立法实践，我国行政立法的专家参与制度，大致有两种形式：一是座谈会，二是专家立法组织。在专家参与立法方面，大量的中央行政立法都以座谈会的形式邀请了专家参与，地方上则有更为开放的试验，以上海为例，上海市政府制定的《上海市人民政府规章制定程序规定》对专家参与机制作了较好的规定。参与市政府规章制定的专家包括刑法、民法、行政法等各部门法专家和立法技术专家、文字核稿专家，同时还包括社会科学、自然科学等相关学科的专家。引入专家参与机制，是增强政府规章民主性、科学性的重要举措，专家参与规章制定的规划、计划、起草、审查等各个阶段。为了落实《程序规定》所设立的专家参与机制，上海市政府特聘了在上海具有权威性的２３位专家，成立了上海市政府立法专家咨询委员会，同时还与１６０多位其他专家保持工作联系，组成了一支较全面的立法专家队伍。上海市政府立法专家队伍，在规章制定中的确发挥了十分重要的辅助作用，这些作用主要体现在专业调研和法律咨询、草案审核、课题研究等方面。凡是涉及公民的重要权利或专业性比较强的管理事项，市政府在规章起草前都要委托专家做专门的调研；专家的法律咨询工作贯穿于政府规章制定过程的各个阶段，凡遇有重大法律难题，市政府法制办的同志都主动请教专家，专家们也都以积极的态度予以协助；专家参与草案审核更是履见不鲜，从法律关系的把握到规章名称、条文表述的规范和法条标题的使用，专家们都能提出大量不同的意见，这些意见只要有合理之处，市政府法制办都会予以采纳；在课题研究方面，通过组织立法课题投标活动，更是调动了专家参与立法的热情。【２ｌ】行政立法的民主化促进了上海经济的发展，经济的发展又需要大量民主、科学的法规规章来规范和保障。从这些年上海各项经济指标迅速增长的情况来看，上海市政府邀请专家参与规章制定的举措，无疑是相当成功的。有关资料表明，目前北京、江西、陕西、广东、深证等地区设立了立法顾问制度，重庆、江苏、浙江等省设立了立法咨询员制度。【２２】这些制度都是行政立法程序中引入专家咨询论证的可贵尝试。立法法及两个条例对专家咨询和论证规定的很粗浅，而且主要侧重于专业座谈会这种形式，也就是说当行政立法需要专家参与时，就听取专家意见，或交由专家起草。而一旦不需要，专家组口１１姜明安主编：‘中国行政法治发展进程调查报告》，法律出版社，１∞８年第ｌ版，第７页．阎汪全胜：‘论立法制度资源的合理配置》，载‘立法研究》第３卷。论行政立法的程序控制织就不存在，专家的召集始终是临时性的。本文认为应当借鉴其它国家行政立法中专家参与咨询论证的运作模式，总结我国一些地方在这一领域的成功经验，从专家论证会的组成、职权、程序性要求等方面来构建我国的行政立法专家咨询论证制度，为专家参与行政立法提供制度化的途径。１、建立专门的常设性的专家立法组织．这个组织应有刑法、民法、行政法等多个部门法的专家学者组成，同时还要吸纳自然科学、社会科学等相关学科的专家参与。为确保行政立法专家组织组成的科学性与合理性，应在法律中对这一内容加以强制性的规定。２、处理好行政立法决策与专家咨询论证的关系一方面，面对行政立法中的重大专业性问题，行政机关要积极广泛地听取专家的意见。因为专家的论证并不必然得出合理可行的结论，所以行政立法机关既要听取肯定性的意见，又要听取否定性的意见，综合分析，全盘考虑，才能达到集思广益的效果。另一方面，行政立法机关要有自己的“主见＂，不能为专家意见所左右。因为行政立法不仅涉及的是专业方面的知识，而且还要考虑其它方面的价值问题，例如社会历史问题，伦理道德问题等等，这些问题不是专家咨询论证所能解决的。行政立法机关要依靠自己的思维方式来分析和解决问题，始终掌握行政立的决策权。以上这些程序性要求有必要在立法中予以规范限制，否则，一旦出现专家权威与行政权力相结合，就有可能导致专家专断和行政武断。在整个专家参与立法过程中，还应当保证这一过程本身也是公开透明的，包括专家组成人员的公开、专家意见的公开或专家草案的公开，从而促使专家更好地为行政立法服务。论行政立法的程序控制结论在已有的对行政立法程序规制的研究里，学者们在分析我国行政立法程序现状和借鉴国外先进经验的基础在从理论和实践两方面对行政立法程序规制问题进行了深入的分析取得了很多成果。用程序来规制行政立法已经是发展趋势。笔者写作这篇论文是为我国搭建行政立法的程序法治框架，程序控制作为一种包括事先、事中、几乎是全过程监督的规制方式，能够未雨绸缪，将行政立法的恣意和不和谐消灭在萌芽之中，既能避免其正式施行后对公民所造成的侵害难以消除的难题，又能节省规制成本；且通过其具体程序的设计能够协调地将“民主参与＂、“民主公开＂等现代法治理念渗透于行政立法的方方面面，从而确保公民在政治生活中的主体性，因而不愧是最有效的监控方式。如今，大到《物权法》的制定，小到群众自治组织的选举，参与、公开等程序理念都已不再是一种奢侈的谈论，所有的这些，都在见证着我们社会的进步，见证着一个程序法治时代的到来。论行政立法的程序控制参考文献连续出版物［１］赵娟．论行政法的宪政基础［Ｊ］．中国法学，２００７，（２）．［２］周佑勇．行政法中的法律优先原则研究［Ｊ］．中国法学，２００６，（３）．，［３］曾祥华、陈仁涛．论对行政立法的司法审查［Ｊ］．内蒙古社会科学，２００６，（４）．［４］曾祥华．行政立法的正当性初探［Ｊ］．江苏社会科学，２００５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