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上市公司收购中的新型法律问题探析（下）
【学科分类】公司法
【出处】本网首发
【关键词】上市公司；收购；新型法律问题
【写作年份】2012年
&&&&　　六、上市公司收购中的股份协议转让问题
　　鉴于目前我国上市公司股权比较集中、第一大股东持股比较高的现实情况，上市公司收购案例中绝大部分是协议收购和友好收购，很少出现敌意收购，即使出现了敌意收购，也鲜有成功的。因此，在当前的上市公司并购重组案例中，绝大多数必然会涉及到股份的协议转让问题。
　　（一）IPO公司的控股股东、实际控制人所持股份的转让
　　对于IPO公司的控股股东和实际控制人所持股份的转让，《深圳证券交易所股票上市规则（2006年修订）》第 5.1.5条规定：“发行人向本所提出其首次公开发行的股票上市申请时，控股股东和实际控制人应当承诺：自发行人股票上市之日起三十六个月内，不转让或者委托他人管理其持有的发行人股份，也不由发行人回购其持有的股份。本条所指股份不包括在此期间新增的股份。发行人应当在上市公告书中公告上述承诺”。由此可见，在当时的法律和规则框架下，IPO公司的控股股东和实际控制人所持股份在三年内是不能转让的，也就是说，在上述期限内，对这些公司进行并购重组存在较大的困难和法律障碍。
　　日，《深圳证券交易所股票上市规则（2008年修订）》正式实施，为鼓励上市公司并购重组，新主板《上市规则》放宽了对IPO后控股股东和实际控制人所持股份的转让限制，允许在重大资产重组和在同一实际控制人控制的主体间转让这两种情况下，可以豁免遵守三年锁定期的规定。
　　新主板《上市规则》第 5.1.6条规定：“发行人向本所提出其首次公开发行的股票上市申请时，控股股东和实际控制人应当承诺：自发行人股票上市之日起三十六个月内，不转让或者委托他人管理其直接或间接持有的发行人公开发行股票前已发行的股份，也不由发行人回购其直接或间接持有的发行人公开发行股票前已发行的股份。发行人应当在上市公告书中公告上述承诺。
　　自发行人股票上市之日起一年后，出现下列情形之一的，经控股股东或实际控制人申请并经本所同意，可豁免遵守上述承诺：（一）转让双方存在实际控制关系，或均受同一控制人所控制；（二）因上市公司陷入危机或者面临严重财务困难，受让人提出的挽救公司的重组方案获得该公司股东大会审议通过和有关部门批准，且受让人承诺继续遵守上述承诺；（三）本所认定的其他情形”。
　　日发布实施的主板《股票上市规则（2012年修订）》沿用了上述规定。
　　然而，日起施行的《深圳证券交易所创业板股票上市规则》第 5.1.6条规定允许在同一实际控制人控制的主体间转让这种情况下，可以豁免遵守三年锁定期的规定，但对重大资产重组则不给予豁免，这与创业板构建直接退市制度的总体思路是相吻合的。
　　日实施的创业板《股票上市规则（2012年修订）》也继续沿用了上述规定。
　　1、中钢天源案例
　　日，中钢天源（002057）公告称，“因中钢集团重组改制需要，控股股东中钢集团拟将其持有的公司股权及所拥有的中钢集团马鞍山矿山研究院全部权益投入拟设立的中国中钢股份有限公司（以下简称”中国中钢“）。中钢集团持有公司 24,480,000 股，占公司总股本的 29.14%；通过全资子企业中钢集团马鞍山矿山研究院持有公司 9,120,000 股，占公司总股本的 10.86%；通过以上行为，拟设立的中国中钢将实际持有公司33,600,000 股，占公司总股本的 40%。本次股权变更事宜已取得国务院国资委国资产权196 号《关于中国中钢股份有限公司（筹）国有股权管理及中钢集团安徽天源科技股份有限公司等股权变动有关问题的批复》的批准。本次股权变更不涉及中钢天源的业务整合及资产变化，公司实际控制人没有发生变化，仍为中钢集团”。日，中国证监会作出《关于核准中国中钢集团公司公告中钢集团安徽天源科技股份有限公司收购报告书并豁免其要约收购义务的批复》。
　　但根据《深圳证券交易所股票上市规则（2006年修订）》第 5.1.5条规定：“发行人向本所提出其首次公开发行的股票上市申请时，控股股东和实际控制人应当承诺：自发行人股票上市之日起三十六个月内，不转让或者委托他人管理其持有的发行人股份，也不由发行人回购其持有的股份。本条所指股份不包括在此期间新增的股份。发行人应当在上市公告书中公告上述承诺”。由此可见，在当时的法律和规则框架下，中钢集团所持股份在三年内不能转让，无法办理过户。
　　2008 年10 月31日，根据《深圳证券交易所股票上市规则（2008年修订）》第 5.1.6条的豁免规定，中钢集团将其持有的公司股权2448 万股（占公司总股本的29.14%）过户到中国中钢股份有限公司名下。
　　2、光迅科技案例
　　2011 年 9 月 19 日，光迅科技（002281）公告称，接到控股股东武汉邮电科学研究院（以下简称“邮科院”）的通知，称邮科院于 2011年 9 月 19 日与其全资子公司武汉烽火科技有限公司（以下简称“烽火科技”）签署了《国有股权无偿划转协议书》，邮科院将其所持公司 74,000,000 股股份（占公司总股本的 46.25%，均为有限售条件的流通股）无偿划转至烽火科技持有（以下简称“本次股权划转”）。本次股权划转完成后，烽火科技将成为公司的控股股东，取得公司 46.25%股权，并继续履行邮科院关于上述股份之限售承诺，邮科院通过烽火科技间接持有公司股权且仍为公司实际控制人。
　　光迅科技上市未满三十六个月，邮科院所持公司股份尚在限售期内，但本次股权划转属同一实际控制人下的股份转让，根据《深圳证券交易所股票上市规则》第5.1.6 条的规定，在获得深圳证券交易所同意后，邮科院可豁免遵守限售承诺。
　　日，在取得国务院国资委批准和中国证监会对收购报告书审核无异议并豁免烽火科技公司要约收购义务后，上述股权转让在中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司办理完成股权过户手续。
　　3、福星晓程案例
　　日，福星晓程（10年11月12日在深交所创业板上市）公告称，2012 年 12 月 12 日，公司收到第一大股东武汉福星生物药业有限公司（以下简称“福星药业”）通知，拟将所持有的公司股份 3360 万股（有限售条件流通股）协议转让给福星药业全资控股股东福星集团控股有限公司（以下简称“福星集团”）之全资子公司湖北联赢投资管理有限公司（以下简称“联赢投资”），双方已签署《股份转让协议》。本次股权转让后，联赢投资将持有公司股份总数为3360 万股，占公司总股份的30.66%，成为公司控股股东，福星药业将不再持有公司股份。本次股份转让前后，公司的实际控制人未发生变化，仍为湖北省汉川市钢丝绳厂（以下简称“钢丝绳厂”）。
　　福星晓程上市未满三十六个月，福星药业持公司股份尚在限售期内，但本次股权划转属同一实际控制人下的股份转让，根据《深圳证券交易所创业板股票上市规则》第5.1.6 条的规定，在获得深圳证券交易所同意后，福星药业可豁免遵守限售承诺。
　　日，福星晓程接到中国证监会证监许可34 号《关于核准联赢投资公告福星晓程收购报告书并豁免其要约收购义务的批复》（以下简称“批复”）文件。中国证监会对公告收购报告书无异议，核准豁免联赢投资因协议转让而持有福星晓程3,360 万股股份，约占公司总股本的30.66%而应履行的要约收购义务。
　　2013 年2 月4 日，上述股权转让在中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司办理完成股权过户手续。
　　（二）IPO公司上市后三年内控股股东所持股份未发生转让但通过定向增发实现大股东变更问题
　　IPO公司上市后三年内控股股东所持股份未发生转让，但能否通过定向增发实现大股东变更问题，中国证监会和证券交易所的有关规章、规则均未做明确规定，实践中已经出现了相关案例。
　　新大新材（300080）案例便是典型案例。
　　新大新材于日在深圳证券交易所创业板上市。日，新大新材披露的《发行股份购买资产暨重大资产重组报告书（草案）》显示，向易成新材所有股东发行股份，购买其持有的易成新材的100%股权，非公开发行股份的价格为6.41元/股。中国平煤神马集团承诺，2012 年至2014年，易成新材净利润不低于2500万元、6000万元和1亿元，否则将以现金补足。此外，重组完成后十个月内新大新才股价不足10元，则增持不低于目前股份3%；十五个月内达不到10元，则增持不低于目前股份5%。
　　本次资产重组完成后，新大新材第一大股东变更为中国平煤神马集团，河南省国资委将成为新大新材新的实际控制人。
　　（三）上市公司并购重组完成后控股股东、实际控制人所持股份的转让
　　《上市公司收购管理办法》第六十二条规定：“有下列情形之一的，收购人可以向中国证监会提出免于以要约方式增持股份的申请：（一）收购人与出让人能够证明本次转让未导致上市公司的实际控制人发生变化；（二）上市公司面临严重财务困难，收购人提出的挽救公司的重组方案取得该公司股东大会批准，且收购人承诺3年内不转让其在该公司中所拥有的权益；（三）经上市公司股东大会非关联股东批准，收购人取得上市公司向其发行的新股，导致其在该公司拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%，收购人承诺3年内不转让本次向其发行的新股，且公司股东大会同意收购人免于发出要约；（四）中国证监会为适应证券市场发展变化和保护投资者合法权益的需要而认定的其他情形”。
　　此外，《上市公司重大资产重组管理办法》第四十三条规定：“特定对象以资产认购而取得的上市公司股份，自股份发行结束之日起12个月内不得转让；属于下列情形之一的，36个月内不得转让：（一）特定对象为上市公司控股股东、实际控制人或者其控制的关联人：（二）特定对象通过认购本次发行的股份取得上市公司的实际控制权；（三）特定对象取得本次发行的股份时，对其用于认购股份的资产持续拥有权益的时间不足12个月”。
　　上市公司并购重组完成后，在同一实际控制人控制之下不同主体之间转让上市公司股份，是否可以豁免遵守上述规定？《上市公司收购管理办法》和《上市公司重大资产重组管理办法》均未作明确规定。
　　日，中国证监会经过认真研究后专门发布《证券期货法律适用意见第4号》，对上述问题进行了厘清：
　　（1）适用《收购办法》第六十二条第一款第（二）项、第（三）项及《重组办法》第四十三条规定时，在控制关系清晰明确，易于判断的情况下，同一实际控制人控制之下不同主体之间转让上市公司股份，不属于上述规定限制转让的范围，可以豁免遵守上述规定。
　　（2）前述在同一实际控制人控制之下不同主体之间转让上市公司股份行为完成后，受让方或实际控制人仍应当按照诚实信用原则忠实履行相关承诺义务，不得擅自变更、解除承诺义务。
　　（3）律师和律师事务所应当就上市公司的股份转让是否属于同一实际控制人之下不同主体之间的转让出具法律见书。
　　＊ST金马（000602）案例便是典型案例。
　　日，＊ST金马公告了《广东金马旅游集团股份有限公司关于重大资产重组相关方出具的承诺的公告文件》，其控股股东山东鲁能集团有限公司（以下简称“鲁能集团”）出具承诺函如下：鲁能集团在上市公司中拥有权益的股份（含以资产认购而取得的金马集团的股份），自股份发行结束之日起36个月内不进行转让。
　　日，＊ST金马公告称，鲁能集团于日签署了《山东鲁能集团有限公司与国网能源开发有限公司关于广东金马旅游集团股份有限公司之股权划转协议书》，鲁能集团拟将持有的＊ST金马股份通过协议无偿划转78.97%，共计398,485,247股给国网能源投资开发有限公司（以下简称“国网能源”）持有。本次股权划转完毕后，国网能源持有＊ST金马股份为78.97%，因此在本次股权划转完成后，国网能源将成为＊ST金马的控股股东。鲁能集团和国网能源均为国家电网公司下属全资子公司，本次股权转让后本公司实际控制人未发生变化。本次股份转让尚须取得有关国有资产管理部门批准和中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）核准豁免要约收购后方可履行。
　　根据《上市公司收购管理办法》第六十二条、第六十三条、第七十四条，以及《&上市公司收购管理办法&第六十二条及&上市公司重大资产重组管理办法&第四十三条有关限制股份转让的适用意见――证券期货法律适用意见第4号的规定，本次股权划转属于同一实际控制人国家电网公司之下不同主体鲁能集团与国网能源之间转让上市公司股份。本次股权划转完成后，国网能源将承继鲁能集团继续履行上述已出具的承诺。
　　（四）上市公司定向增发完成后控股股东、实际控制人所持股份的转让
　　《上市公司证券发行管理办法》第三十八条规定：“上市公司非公开发行股票，应当符合下列规定：（一）发行价格不低于定价基准日前二十个交易日公司股票均价的百分之九十；（二）本次发行的股份自发行结束之日起，十二个月内不得转让；控股股东、实际控制人及其控制的企业认购的股份，三十六个月内不得转让；（三）募集资金使用符合本办法第十条的规定；（四）本次发行将导致上市公司控制权发生变化的，还应当符合中国证监会的其他规定”。
　　此外，《上市公司非公开发行股票实施细则》第九条也规定：“发行对象属于下列情形之一的，具体发行对象及其认购价格或者定价原则应当由上市公司董事会的非公开发行股票决议确定，并经股东大会批准；认购的股份自发行结束之日起36个月内不得转让：（一）上市公司的控股股东、实际控制人或其控制的关联人；（二）通过认购本次发行的股份取得上市公司实际控制权的投资者；　（三）董事会拟引入的境内外战略投资者”。
　　上市公司定向增发完成后，在同一实际控制人控制之下不同主体之间转让上市公司股份，是否可以豁免遵守上述规定？《上市公司证券发行管理办法》、《上市公司非公开发行股票实施细则》等均未作明确规定。
　　2011年10月，中国证监会在中泰化学案例中做了明确的肯定回答。
　　2010 年4 月17 日，中泰化学（002092）在其披露的《非公开发行股票发行情况报告暨上市公告书》中称，新疆国资委为公司的控股股东及实际控制人。本次发行前，新疆国资委直接持有中泰化学15.20%的股份，并通过其全资附属公司新疆化工（集团）有限责任公司和新疆投资发展（集团）有限责任公司分别间接持有中泰化学5.07%和3.80%的股份。本次定向增发认购了1,250万股，并承诺本次认购股份自日起至日止，36个月内不上市交易或转让认购的股份。
　　日，中泰化学在其披露的《新疆中泰化学（集团）股份有限公司关于国有股东股权划转提示性公告》称，新疆国资委持有的本公司128,958,765股（占本公司总股本的11.17%）、新疆化工（集团）有限责任公司持有的本公司36,736,256股（占本公司总股本的3.18%）将无偿划转给新疆投资发展（集团）有限责任公司持有，本次股份无偿划转完成后，新疆国资委不再直接持有中泰化学股份，但仍为中泰化学实际控制人；新疆化工（集团）有限责任公司不再持有中泰化学股份；新疆投资发展（集团）有限责任公司持有中泰化学193,011,621股（占本公司总股本的16.72%），为本公司第一大股东。
　　由于《上市公司证券发行管理办法》、《上市公司非公开发行股票实施细则》等规章规则对上市公司定向增发完成后的36个月内是否可以在同一实际控制人控制之下不同主体之间转让上市公司股份，均未作明确规定，新疆自治区政府专门就此致函证监会进行沟通协调。
　　日，中国证监会给新疆自治区政府回复了《关于新疆中泰化学（集团）股份有限公司限售股划转问题的复函》，《复函》明确指出：“来函提出的关于新疆中泰化学（集团）股份有限公司（以下简称中泰化学）国有股权整合方案，即将自治区国资委所持中泰化学股份划转给其所属独资企业新疆投资发展（集团）有限责任公司（以下简称新投集团），该转让行为属于同一实际控制人控制之下不同主体之间的股份转让，并不违背《上市公司证券发行管理办法》（证券会令第30号）和《上市公司非公开发行股票实施细则》（证券发行字〔号）的立法意图。划转过程中涉及股份过户登记的，请报相关单位比照《关于已完成股权分置改革的上市公司原非流通股股份转让有关问题的通知》（证监发〔2006〕87号）和《〈上市公司收购管理办法〉第六十二条及〈上市公司重大资产重组管理办法〉第四十三条有关限制股份转让的适用意见――证券期货法律适用意见第4号》（证券会公告〔2009〕11号）的规定办理。该划转行为完成后，新投集团应当继续履行锁定期的承诺”。
　　日，在取得国务院国资委批准和中国证监会的同意后，上述股权转让在中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司办理完成股权过户手续。
　　六、投资者违规超比例增持或者减持上市公司股份问题
　　我国《证券法》和《上市公司收购管理办法》对投资者增持或者减持上市公司股份时相关当事人的信息披露义务及其他义务做了明确的规定。例如，《上市公司收购管理办法》第十三条规定：“通过证券交易所的证券交易，投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%时，应当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书，向中国证监会、证券交易所提交书面报告，抄报该上市公司所在地的中国证监会派出机构（以下简称派出机构），通知该上市公司，并予公告；在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。前述投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%后，通过证券交易所的证券交易，其拥有权益的股份占该上市公司已发行股份的比例每增加或者减少5%，应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后2日内，不得再行买卖该上市公司的股票”；第二十四条规定：“通过证券交易所的证券交易，收购人持有一个上市公司的股份达到该公司已发行股份的30%时，继续增持股份的，应当采取要约方式进行，发出全面要约或者部分要约”。
　　2008年以来，部分投资者通过证券交易所竞价交易系统或者大宗交易系统超比例买卖上市公司股份，没有及时履行报告、公告和要约豁免等其他相关义务，严重违反了《证券法》第八十六条和《上市公司收购管理办法》第十三条、第二十四条等规定。
　　（一）通过证券交易所竞价交易系统违规超比例增持或者减持上市公司股份
　　1、“茂业系”公司超比例增持三家上市公司案例
　　比较重要的案例为“茂业系”公司超比例增持三家上市公司案例。日至11月3日，“茂业系”相关公司通过交易所竞价交易系统大举买进渤海物流（000889）、商业城（600306）和深国商（000056），分别占其总股本的6.68％、8.63%、5.09%，均未在达到5%时停止增持和履行报告和公告义务。
　　为此，深交所和上交所分别对“茂业系”相关公司作出了纪律处分，并采取了限制交易1个月的监管措施。
　　2、青海华鼎案例
　　日至日期间，青海丰镇科技投资有限公司通过上交所交易系统累计减持青海华鼎（600243）股票20,840,069股，占其总股本的8.80%。该公司在减持青海华鼎股份达到总股份5%时，未及时停止买卖并履行法定的信息披露义务。上述行为严重违反了《上海证券交易所股票上市规则》（以下简称“《股票上市规则》”）第1.4条、第11.9.1条的规定。
　　日，上交所作出纪律处分决定，给予青海丰镇科技投资有限公司公开谴责处分。
　　3、东源电器案例
　　经中国证监会查明，浙江星火投资有限公司（以下简称星火投资）、施杭新（星火投资股东、董事、总经理）存在以下违法事实：
　　俞某明关联焦某、吴某松、金某琴、顾某修、舒某、徐某军等6个账户，形成俞某明账户组；张某坤关联庞某丽、梁某妃、郭某春、年某锋、周某等5个账户，形成张某坤账户组。俞某明、张某坤账户组日至2月18日，有组织有策划地买入东源电器（002074）股票。日，俞某明账户组和张某坤账户组合计持有东源电器股票占东源电器已发行股份比例首次达到5%，共5.67%；至日，共计60个交易日，俞某明账户组和张某坤账户组合计持股比例均超过5%。俞某明账户组、张某坤账户组存在交替使用同一IP、MAC地址进行委托交易的情况。
　　日至日，星火投资及施杭新为俞某明账户组提供融资安排3,500万元；日，星火投资为张某坤账户组提供融资安排3,000万元。俞某明、张某坤账户组银行资金存取由星火投资财务人员邓某办理。
　　中国证监会认为，星火投资实际控制俞某明、张某坤账户组交易东源电器股票，在日合计持有东源电器股票达到公司已发行股份的5%时，以及至日持股比例均超过5%期间，星火投资始终未披露上述情况，违反了《证券法》第八十六条的规定，施杭新为直接负责的主管人员。
　　日，中国证监会作出行政处罚决定，对星火投资给予警告，并处以60万元罚款；对施杭新给予警告，并处以15万元罚款。
　　（二）通过证券交易所大宗交易系统违规超比例增持或者减持上市公司股份
　　对于投资者通过大宗交易系统增持或者减持上市公司股份的行为是否应适用《上市公司收购管理办法》第十三条的规定和是否违规，目前存在两种不同的观点：
　　第一种观点认为，投资者通过大宗交易系统增持或者减持上市公司股份，属于“通过证券交易所的证券交易”，应适用《上市公司收购管理办法》第十三条的规定，即“通过证券交易所的证券交易，其拥有权益的股份占该上市公司已发行股份的比例每增加或者减少5%，应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后2日内，不得再行买卖该上市公司的股票”。
　　第二种观点则认为，投资者通过大宗交易系统减持上市公司股份，属于协议转让，应适用《上市公司收购管理办法》第十四条而非第十三条的规定。换言之，投资者通过大宗交易系统减持上市公司股份，不必遵守第十三条的上述规定。
　　笔者同意第一种观点，主要理由为：
　　《深圳证券交易所交易规则（2011年修订）》第3.6.2条规定：“本所接受大宗交易申报的时间为每个交易日9:15至11:30、13:00至15:30”；第3.6.7条规定：“大宗交易通过本所综合协议交易平台进行，具体规定由本所另行制定”。
　　由此可见，投资者通过大宗交易系统增持或者减持上市公司股份，属于“通过证券交易所的证券交易”，而非通过人工手工操作的“协议转让”（协议转让不通过证券交易所的竞价交易系统或者大宗交易系统进行撮合或者确认，而是需要证券交易所法律部进行人工合规性确认和登记公司进行手工操作过户）。
　　此外，为了进一步规范投资者特别是“大小非”股东买卖上市公司股份的行为，深交所根据《证券法》、《上市公司收购管理办法》、《深圳证券交易所股票上市规则（2008年修订）》的相关规定，于日发布了《关于严格执行&上市公司收购管理办法&等有关规定的通知》，《通知》第一条规定：“投资者通过本所竞价交易系统或者大宗交易系统买卖上市公司股份，均属于《上市公司收购管理办法》第十三条规定的‘通过证券交易所的证券交易’。凡通过上述途径增持或者减持上市公司股份比例触及《上市公司收购管理办法》第十三条规定的比例标准的，该投资者应当依照该条规定履行报告和公告义务，且在该条规定的期限内不得再行买卖该上市公司的股份”。此外，上交所也于日发布了《关于执行&上市公司收购管理办法&等有关规定具体事项的通知》，做了类似的规定。
　　通过证券交易所大宗交易系统违规超比例增持或者减持上市公司股份的重要案例为中核钛白案例和深赤湾B案例。
　　1、中核钛白案例
　　日，中核钛白（002145）第二大股东北京嘉利九龙公司通过深交所大宗交易系统共出售中核钛白股份1742万股，占中核钛白股份总额的9.1684%。嘉利九龙在出售中核钛白股份达到5%时，未及时刊登权益变动报告书，且在未刊登权益变动报告书的情况下继续出售中核钛白股份。
　　基于上述违规事实，日，深交所对北京嘉利九龙公司作出公开谴责处分决定，并采取限制交易6个月的监管措施。
　　2、深赤湾B案例
　　截至日，景锋企业有限公司及其一致行动人――招商局国际（中集）控股有限公司分别通过招商证券（香港）有限公司代理买入深赤湾B（,764,893股和1,710,880股，共计买入51,475,773股，占深赤湾总股本的比例为7.98%。
　　景锋企业有限公司和招商局国际（中集）控股有限公司的上述行为违反了《证券法》第八十六条、《上市公司收购管理办法》第十三条和《深圳证券交易所股票上市规则》的相关规定。
　　日，深交所对景锋企业有限公司、招商局国际（中集）控股有限公司作出通报批评处分决定。
　　（三）持股30%以下的投资者通过竞价交易系统或者大宗交易系统违规超比例增持上市公司股份
　　1、30%的计算问题
　　我们认为，投资者拟增持股份恰好达到30%，如果由于持股数与总股本数的无法整除得到30%，或者由于最少委托单位（一手为100股）的限制无法增持到30%，则以达到30%之前的最后一手增持完成，作为认定达到30%的时点。也就是说，在30%的计算问题上，坚持“宁可少一点，不可多一点”的原则。此外，在计算《上市公司收购管理办法》规定的5%时，也应该坚持上述原则和方法。
　　2、持股30%以下的股东违规增持股份的处理问题
　　假设某个投资者持有某上市公司28%的股份，该投资者可以通过发主动性部分要约（至少5%），从而跨越30%，自上述事实发生之日起一年后，每12个月内可以通过事后申请要约豁免的形式增持2%的股份；也可以在申请要约豁免并得到中国证监会的批准下，可以通过二级市场或者协议转让等方式增持超过30%。
　　但是，如果投资者没有申请要约豁免或者虽然申请没有得到中国证监会的批准下，通过二级市场增持股份使其持股比例超过30%，则属于违法违规行为。对此，我们建议区分疏忽增持和恶意增持来分别进行处理。
　　（1）疏忽增持下的处理方式
　　投资者持股28%，如果在二级市场（通过竞价交易系统或者大宗交易系统，下同）因为疏忽增持，使比例超过30%而无豁免事由，应当发出全面要约，无法发出全面要约的，应当由中国证监会限期进行整改，即锁定其违规增持股份，且在6个月后减持至30%以下，在整改期间内，对其已增持的股份由中国证监会限制表决权。
　　（2）恶意增持下的处理方式
　　投资者持股28%，如果在二级市场恶意增持，使比例超过30%而无豁免事由，应当发出全面要约，拒不发出全面要约的，由中国证监会对其所持全部股份限制表决权，直至12个月后减持至30%以下。
　　旭飞投资（000526）案例便属于持股30%以下的股东违规增持股份的典型案例。日至11月19日，旭飞投资控股股东椰林湾公司及一致行动人旭飞实业公司，通过深交所竞价交易系统增持了旭飞投资流通股98.92万股，持股比例超过了30%，达到了30.03%。11月27日，椰林湾公司及旭飞实业公司通过深交所竞价交易系统减持了旭飞投资流通股3万股，占旭飞投资总股本的0.03%。但是，此次减持触及了“持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后6个月卖出，或者在卖出后6个月内又买入，由此所得收益归该公司所有”的规定。因此旭飞实业由此产生的投资收益9460.73元已经全部归旭飞投资所有。
　　七、持股30%以上的投资者继续增持股份的信息披露问题
　　《上市公司收购管理办法》第四十九条规定：“依据前条规定所作的上市公司收购报告书，须披露本办法第二十九条第（一）项至第（六）项和第（九）项至第（十四）项规定的内容及收购协议的生效条件和付款安排。已披露收购报告书的收购人在披露之日起6个月内，因权益变动需要再次报告、公告的，可以仅就与前次报告书不同的部分作出报告、公告；超过6个月的，应当按照本办法第二章的规定履行报告、公告义务”。根据该条规定，我们认为，对于持股30%以上的投资者继续增持股份的信息披露问题，应该按以下原则进行简化处理：
　　（一）增持前投资者已经为上市公司第一大股东的情形
　　投资者及其一致行动人目前持有上市公司股份比例已超过30%，且为上市公司第一大股东，拟继续增持的，只须编制权益变动报告书或者进行简单公告，无须编制收购报告书。
　　具体而言，增持行为发生后6个月内又继续增持的，可以仅就增持情况做简单提示性公告；增持行为发生后6个月之后又继续增持的，若其增持比例不超过公司总股本5%的，可仅就增持情况做简单提示性公告，若其增持比例达到或超过公司总股本5%的，应当编制详式权益变动报告书。
　　投资者及其一致行动人目前持有上市公司股份比例已超过30%，但并非上市公司第一大股东或实际控制人的，增持股份后成为公司第一大股东或实际控制人的，只须编制详式权益变动报告书，而不必编制收购报告书。
　　八、实际控制人与控股股东之间的主体被注销或者变更是否要履行要约豁免和信息披露义务问题
　　目前，在一些上市公司中，其实际控制人与控股股东之间存在着一个或者多个主体，如果这些中间层主体被注销或者发生变更，要不要履行要约豁免和信息披露义务问题，《证券法》和《上市公司收购管理办法》均没有做明确规定。对此，我们建议根据以下不同的情况分别进行处理：
　　（一）中间层主体被注销或者发生变更涉及到所持上市公司股份过户的情形
　　例如，假设有A、B、C三家公司，其中A为实际控制人， A绝对控股B, B又为上市公司C的控股股东（持股40%）。目前，实际控制人A欲将B注销，并将B持有C上市公司的全部股份协议转让（或者行政划转）给A 。在这种情况下，要不要履行要约豁免和信息披露义务？我们认为，根据《证券法》和《上市公司收购管理办法》的规定，虽然实际控制人没有发生变更，但是涉及到上市公司股份的过户，因此需要按照《上市公司收购管理办法》第六十二条第（一）项等的规定履行要约豁免和刊登收购报告书义务。
　　符合此种情形的典型案例为东方宾馆（000524）案例和深长城（000042）案例。
　　日，东方宾馆公告称，广州市国资委于2009 年6 月19 日下达了《关于无偿划转广州市东方酒店集团有限公司股权的通知》和《关于无偿划转广州市东方宾馆股份有限公司部分股权的通知》，同意将现控股股东越秀集团持有的广州市东方酒店集团有限公司（以下简称“东酒集团”）100%的股权和东方宾馆14.36%的股权通过无偿划转的方式全部划转给广州岭南国际企业集团有限公司（以下简称“岭南集团”）。股权变动后，岭南集团将直接持有东方宾馆38,712,236 股，并通过东酒集团间接持有我公司100,301,686 股，合计持有我公司139,013,922 股，占该公司总股本的51.55%。6月23日，岭南集团刊登了收购报告书（摘要），上述股权划转事宜尚需根据《上市公司收购管理办法》向中国证监会申请豁免全面要约收购。
　　日，深振业（000006）董事会审议通过有关转让深长城（000042）股份的议案，公司决定将所持的全部万股、占深长城总股本7.05%的股票转让给大股东、实际控制人深圳市国资委。资料显示，深振业和深长城的控股股东同为深圳市国资委，深圳国资委直接持有深长城29.76%股权以及深振业19.93%股权；而深振业持有深长城7.05%股权、深长城持有深振业3.31%股权。本次股权转让完成后，深振业将不再持有深长城股份；深圳市国资委的持股比例将增至36.8%，仍为深长城控股股东。但由于本次股权收购已触发要约收购义务，深圳市国资委需向中国证监会申请豁免其要约收购义务。
　　（二）中间层主体被注销或者发生变更不涉及到所持上市公司股份过户的情形
　　例如，假设有A、B、C、D、E五家公司，其中A为实际控制人，B、C同为A绝对控股的兄弟公司，C绝对控股D、 D又为上市公司E的控股股东（持股40%）。目前，实际控制人A欲将C注销，并将C持有D的全部股份转让给B。在这种情况下，要不要履行要约豁免和信息披露义务？我们认为，根据《证券法》和《上市公司收购管理办法》的规定，由于实际控制人没有发生变更，且不涉及到上市公司股份的过户，不需要履行要约豁免和刊登收购报告书义务，只需要由上市公司做简单的提示性公告即可。
　　符合此种情形的典型案例为潍柴重机（000880，原山东巨力）案例和盐田港（000088）案例。
　　1、潍柴重机案例
　　日，潍柴重机发布提示性公告称，本公司于日接本公司第一大股东潍柴控股集团有限公司（以下简称“潍柴控股”，持有本公司30.59%的股份）通知，根据日的山东省人民政府省长办公会议纪要，原则同意对潍柴控股、山东工程机械集团有限公司及山东省汽车工业集团有限公司实施重组，组建山东重工集团有限公司（暂定名，以下简称“山东重工集团”）。本次重组实施后，本公司最终实际控制人不会发生变化，仍然为山东省国资委。日，由山东省国资委履行出资人职责的山东重工集团在山东省工商局注册成立。
　　2、盐田港案例
　　日，盐田港（000088）公告称，公司2月6日接到公司控股股东深圳市盐田港集团有限公司（持有公司总股份的67.37%）的《通知函》，深圳市国资委原持有盐田港集团100%股权，为公司实际控制人。接深圳市国资委通知， 深圳市国资委所持盐田港集团100%股权已划转至深圳市国资委全资企业深圳市特区建发集团有限公司名下，相关工商变更手续已于近期办理完毕。本次股权划转不会导致公司控股股东盐田港集团和实际控制人深圳市国资委发生变化，也不会对本公司的生产经营产生重大影响。
　　在上述两个案例中，由于实际控制人没有发生变更，且不涉及到上市公司股份的过户，因此，不需要履行要约豁免和刊登收购报告书义务，只需要由上市公司做简单的提示性公告即可。
　　九、特殊机构投资者持股变动的信息披露和交易限制问题
　　在当前我国证券市场上，活跃着诸如全国社会保障基金、证券投资基金、合格境外机构投资者、境外BVI公司、证券金融公司等一大批特殊的机构投资者。这就引发了如果这些特殊机构投资者买卖上市公司股票触及到了我国《证券法》和《上市公司收购管理办法》的权益变动或者收购披露标准时，如何进行监管和处理的问题。兹缕析如次。
　　（一）证券投资基金管理公司
　　1、基金管理公司管理的公募基金
　　对于证券投资基金的持股变动的信息披露问题，有关法律、法规、规章一直未做明确规定。中国证监会于日发布的《关于规范证券投资基金运作中证券交易行为的通知》（证监发〔2001〕29号）也只对证券交易所监控基金交易行为做了要求。《通知》第五条规定：“证券交易所在日常交易监控中，应当将一个基金视为单一的投资人，将一个基金管理公司视为持有不同账户的单一投资人，比照同一投资人进行监控。当单一基金或基金管理公司管理的不同基金出现异常交易行为时，证券交易所应根据不同情况进行以下处理：1.电话提示，要求基金管理公司或有关基金经理做出解释；2.书面警告；3.公开谴责；4.对异常交易程度和性质的认定有争议的，书面报告中国证监会”。
　　2007年1月，中国证监会基金监管部对于基金管理公司管理的公募基金的持股变动的信息披露问题予以了明确：
　　（1）对于一家基金管理公司管理下的几只公募基金持有某一上市公司的股份累计达到5%的，是否披露，由基金管理公司自己选择；鉴于基金管理公司没有要约收购的功能，在当前市场环境下，不鼓励基金管理公司进行此类的披露。同时，要防止基金管理公司通过披露集中持股的行为引导市场操作股票。
　　（2）对于一家基金管理公司管理下的一只公募基金持有某一上市公司的股份累计达到5%的，需要依法披露。
　　东吴价值成长基金举牌国投中鲁（600962）便是典型的案例。2007年 4月7日，国投中鲁公告，截至4月5日，东吴价值成长双动力基金持有国投中鲁达955.2991万股，占其总股本5.78969%。4月10日，东吴基金公告，通过二级市场减持国投中鲁至2.1730%，收益超过1500万元，导致投资者要求将上述收益归国投中鲁所有。
　　2、基金管理公司管理的特定客户资产管理计划
　　《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法（2012年修订）》规定，基金管理公司可以向特定客户募集资金或者接受特定客户财产委托担任资产管理人，由托管机构担任资产托管人，为资产委托人的利益，运用委托财产进行投资。其具体方式为基金管理公司通过设立资产管理计划从事特定资产管理业务，包括为单一客户办理特定资产管理业务和为特定的多个客户办理特定资产管理业务。
　　此外，《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法（2011年修订）》对基金专户对单一证券的投资比例也有10%的上限要求，即单个资产管理计划持有一家上市公司的股票，其市值不得超过该计划资产净值的20%；同一资产管理人管理的全部特定客户委托财产（包括单一客户和多客户特定资产管理业务）投资于一家公司发行的证券，不得超过该证券的10%。但日修订后的《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法（2012年修订）》已将投资比例限制的条款取消，只在第23条中规定：“资产管理合同应当明确委托财产的投资目标、投资范围、投资比例和投资策略，采取有效措施对投资风险进行管理。委托财产的投资组合应当满足法律法规和中国证监会的有关规定；参与股票发行申购时，单个投资组合所申报的金额不得超过该投资组合的总资产，单个投资组合所申报的股票数量不得超过拟发行股票公司本次发行股票的总量”。
　　对于一家基金管理公司管理下的一只资产管理计划持有某一上市公司的股份累计达到5%的，需要依法披露。但是对于一家基金管理公司管理下的几只资产管理计划持有某一上市公司的股份累计达到5%的，是否需要合并计算和依法披露？
　　我们认为，答案也是肯定的，新华基金举牌东凌粮油（000893）便是典型的案例。
　　日，东凌粮油披露《非公开发行A股股票新增股份变动报告暨上市公告书》，认购本次增发股份的对象仅新华基金管理公司一家。新华基金管理公司管理的三只资产管理计划通过非公开发行认购获得东凌粮油股份4,478万股A 股股份，占发行后东凌粮油总股本的16.7854%，其中新华基金公司-农行-华融信托？新华3号权益投资集合资金信托计划、新华基金公司-农行-华融信托？新华1号权益投资集合资金信托计划、新华基金公司-农行-华融信托？新华2号权益投资集合资金信托计划分别认购2239万股、1120万股和1119万股，占发行后东凌粮油总股本的比例分别为8.39%、4.20%和4.19%。
　　新华基金管理公司作为委托资产管理人，对于上述投资所形成的股东权利，均由新华基金管理公司依法行使。
　　日，因为其管理的三只资产管理计划通过非公开发行认购股份后占发行后东凌粮油总股本的16.7854%，新华基金管理有限公司披露了《简式权益变动报告书》。
　　（二）全国社会保障基金
　　1、信息披露
　　（1）委托投资持股变动的信息披露
　　早在2002年，全国社会保障基金（以下简称全国社保基金）专门就其委托投资上市公司股票的信息披露和交易限制等问题两次致函中国证监会，要求提高全国社保基金持有一家上市公司股份的信息披露的比例或采用定期公告的信息披露方法，并且放松其投资者管理人股票交易限制。对此，中国证监会和中国证监会发行监管部分别于日、10月11日给全国社保基金理事会发送了《关于全国社会保障基金委托投资若干问题的复函》（证监函201号）和《关于社保基金行投22号文的复函》（发行监管函99号），就上述问题予以了明确：
　　鉴于股权分布及其变动信息，对投资者的投资决策具有较大影响。因此，全国社保基金有义务了解其各投资管理人所持股票的情况并在其直接或间接持有上市公司5%以上股份时，严格依照《证券法》和《上市公司收购管理办法》的有关规定及时披露信息。
　　根据上述规定，日，全国社保基金依法举牌佛山照明（000541）。佛山照明（000541）于 3月24日公告称，“我公司于日接到全国社会保障基金理事会关于持股比例的通知，截止到3月22日该理事会通过外部投资管理人管理的社保基金各股票组合购买佛山照明流通A股（000541）的持股比例已达到5.1332%，根据《证券法》第41条规定和中国证监会《关于全国社会保障基金委托投资若干问题的复函》201号的有关要求，该理事会已通知各外部投资管理人在三日内不得买卖我公司股票，并按有关规定办理相关手续”。
　　（2）国有股转持过程中的信息披露
　　日，财政部、国务院国资委、中国证监会、全国社保基金理事会联合发布了《境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法》。《办法》规定，股权分置改革新老划断后，凡在境内证券市场首次公开发行股票并上市的含国有股的股份有限公司，除国务院另有规定的，均须按首次公开发行时实际发行股份数量的10%，将股份有限公司部分国有股转由社保基金会持有，国有股东持股数量少于应转持股份数量的，按实际持股数量转持。股权分置改革新老划断后至该办法颁布前首次公开发行股票并上市的股份有限公司，由经国有资产监督管理机构确认的上市前国有股东承担转持义务。
　　为了规范转持过程中的信息披露行为，《办法》第十八条明确规定：“国有股转持过程中涉及的信息披露事项，由相关方依照有关法律法规处理”。因此，在国有股转持过程中，包括全国社保基金在内的有关当事人必须严格依照《证券法》和《上市公司收购管理办法》的规定及时履行信息披露业务。
　　2、短线交易限制
　　根据中国证监会《关于全国社会保障基金委托投资若干问题的复函》的规定，全国社保基金合并持有上市公司5%股份后，若社保基金理事会与各投资管理人以及各投资管理人之间的投资决策是相互独立的，则对该公司股票的买卖可以不受六个月持有期的限制（即《证券法》第47条的规定）；若社保基金理事会与各投资管理人以及各投资管理人之间的投资决策不是相互独立的，则对该公司股票的买卖应受六个月持有期的限制。此外，全国社保基金委托的单一投资管理人持有上市公司的股份超过5%时，则应严格遵循《证券法》第47条有关短线交易的规定。
　　（三）合格境外机构投资者
　　对于合格境外机构投资者（以下简称QFII）买卖境内上市公司股票的信息披露问题，中国证监会发布的《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》和《关于实施&合格境外机构投资者境内证券投资管理办法&有关问题的通知》均作了明确的规定。
　　《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》第二十一条规定：“境外投资者履行信息披露义务时，应当合并计算其持有的同一上市公司的境内上市股和境外上市股，并遵守信息披露的有关的法律法规”。《关于实施&合格境外机构投资者境内证券投资管理办法&有关问题的通知》第十一条规定：“境外投资者的境内证券投资达到信息披露要求的，作为信息披露义务人，应通过合格投资者向交易所提交信息披露内容。合格投资者有义务确保其名下的境外投资者严格履行信息披露的有关规定”。
　　马丁居里投资管理有限公司案例是国内第一例QFII涉嫌违反内地信息披露和交易制度的案例。 在苏格兰注册的马丁居里有限公司（以下简称MCL）自日至8月30日，通过其独资子公司马丁居里投资管理有限公司（已获得QFII资格，以下简称MCIM）和马丁居里公司（以下简称MCI）以13.48元至14.77元不等的价格分别买入南宁糖业（000911）股票7,168,469股和9,754,179股（分别占南宁糖业已发行股份总数的2.73％和3.71％），而因此间接持有南宁糖业股份16,922,648股（占公司总股本6.44%），但MCL直到日才公告增持股份的《简式权益变动报告书》。
　　日至日，马丁居里公司、马丁居里投资管理有限公司以18.34元至20.45元不等的价格累计卖出南宁糖业股份14,535,656股，占南宁糖业股份总额的5.07％，但MCL直到日才公告减持股份的《简式权益变动报告书》。
　　2008年6月，南宁糖业以马丁居里有限公司等的上述行为存在披露滞后和涉嫌违反《证券法》第四十七条有关短线交易的规定为由，向南宁市中级人民法院起诉马丁居里等三公司，该院受理并裁定冻结被告马丁居里投资管理有限公司银行存款3960万元或查封其相应价值的其他财产。
　　经过两年多的拉锯战后，日，南宁糖业与马丁居里投资管理有限公司等的代表在南宁市中院的协调下就该案签署了《和解协议》。《和解协议》的主要内容如下：（1）马丁居里同意一次性向南宁糖业支付人民币4000万元的等值美元作为和解款项（包含一切相关费用、花销、利息、应缴税款），汇率按《和解协议》签署日当天的中间汇率计算；（2）《和解协议》尚需经南宁糖业的股东大会和马丁居里各公司董事会的批准后方可生效；（3）双方在完成对《和解协议》的批准手续后请求南宁市中院出具调解书。（4）调解书生效后，马丁居里支付和解款至南宁市中院账户，南宁市中院随即解除与本案相关的财产保全措施，将和解款转付至南宁糖业指定的银行账户。（5）此和解协议的签署并不代表马丁居里承认其违反了《中华人民共和国证券法》第四十七条的规定，或者其它任何中国相关法律或行政法规，也不代表南宁糖业承认马丁居里未违反《中华人民共和国证券法》第四十七条的规定或者其它任何中国相关法律或行政法规。
　　日，南宁市中院就南宁糖业与马丁居里投资管理有限公司及其子公司马丁居里公司、马丁居里有限公司股票交易纠纷一案中的解除财产保全作出了裁定，解除马丁居里和南宁糖业被冻结的3960万元和1200万元款项。作为和解补偿，马丁居里公司及其子公司向南宁糖业支付4000万元人民币，9月14日和解款已到打到南宁糖业的账户里。
　　至此，历时两年多的南宁糖业（000911）诉外资QFII马丁居里投资管理有限公司等三公司短线交易纠纷一案终于以和解结案。
　　这里还要要特别提请关注的是，2012年以来中国证监会对QFII审核限制进行了放宽，允许同一集团多家机构申请QFII资格。这意味着，同一集团的多家机构均可以单独申请QFII资格。例如，2012年上半年中国证监会批准富敦资金管理有限公司的QFII资格，而与其属于同一集团的淡马锡富敦投资有限公司已于2005年获得QFII资格。
　　同时，中国证监会明确，对于同一集团的多家QFII，应根据我国持股信息披露要求、QFII持股比例限制等规定，做好同一集团的多家QFII持股合并计算等合规安排，确保交易合规。中国证监会将通过交易所监控等相关安排，对同一集团多家QFII的交易情况进行监控。
　　（四）境外BVI公司
　　近年来，境外BVI公司（在英属维京群岛（The British Virgin Islands, B.V.I）注册的海外离岸公司）以战略投资者身份收购或参股境内上市公司的案例越来越多。对此，中国证监会专门出台了加强对境外BVI公司信息披露等事项监管的规定。
　　（1）境外BVI公司买卖境内上市公司股票触及到了我国《证券法》和《上市公司收购管理办法》的权益变动或者收购披露标准时，应该依法履行信息披露和其他相关义务。
　　（2）对于利用境外BVI公司收购或参股境内上市公司的，其监管和信息披露的重点应放在其背后的股东或实际控制人身上，应要求BVI公司的实际控制人作全面的信息披露并对BVI公司作为上市公司股东应履行的信息披露义务等证券市场法律法规规定的义务出具不可撤销承诺函，承担相应的连带责任。另一方面，应加强中介机构的作用，要求其财务顾问、律师等出具相关的专业意见。对于利用BVI公司收购上市公司不符合要约豁免条件的，应严格执行《上市公司收购管理办法》，不予豁免。
　　（3）为防止BVI公司成为上市公司的股东后，BVI公司的股东及实际控制人任意转让 BVI公司且不履行报告、公告义务，应要求BVI公司的控股股东及实际控制人承诺如其拟转让BVI公司的股权，除按规定履行相应的报告、公告义务外，应要求股权受让人同样对BVI公司的行为出具不可撤销承诺函。
　　（4）BVI公司收购或参股境内上市公司的，其股东资格应取得商务部的原则批复函。对于境外BVI公司拟持有特殊行业的上市公司股权的，还须事先征求特殊行业主管部门的意见。
　　（五）中国证券金融公司
　　就融资融券、转融通中中国证券金融公司与相关投资者的信息披露义务要约收购问题，中国证监会机构监管部于日专门致函深圳、上海证券交易所（机构部函【号）进行规范。
　　1、关于信息披露问题
　　就投资者向证券金融公司出借和收回证券时，以及证券金融公司向投资者借入和归还证券时的相关信息披露义务问题，中国证监会在上述函件中指出，证券借贷产生的信息披露问题，应当按照《证券法》第86条，并参照证监会《上市公司股权分置改革管理办法》和深交所《创业板股票上市规则》相关信息披露规定处理，即投资者（含证券金融公司）无论通过何种方式，其持有的上市公司股份数量增减变动达到5%的，均应履行信息披露义务，持股5%以上的投资者（不含证券金融公司）出借证券比例每达到总股本的1%时，也应当予以披露。
　　2、关于要约收购问题
　　对于投资者因收回出借的股票而使其持股比例超过30%，是否需要履行要约收购义务问题，中国证监会在上述函件中认为投资者收回出借股票的行为不属于收购，无须履行要约收购义务。
　　同时，中国证监会在上述函件中规定，深圳、上海证券交易所在制定相关业务规则时，对上述两个问题作进一步的研究并予以明确。
　　根据中国证监会在上述函件中的要求，深圳、上海证券交易所在其发布的《转融通证券出借交易实施办法（试行）》中进行明确的规定。
　　例如，《深圳证券交易所转融通证券出借交易实施办法（试行）》（深证会〔号）第六十一条规定：
　　①借入人、出借人持有一家上市公司股票的数量或者其增减变动达到法定比例时，应当依法履行相应的信息报告和披露义务。
　　②借入人通过转融通担保证券账户持有的股票不计入其自有股票，借入人无须因该账户内股票数量的变动而履行信息报告、披露或者要约收购义务。
　　出借人仅因收回出借股票使其持股比例超过30%的，无须履行要约收购义务。
　　（六）融资融券
　　对于融资融券中证券公司与投资者的信息披露义务问题，深圳、上海证券交易所则分别在其发布实施的《融资融券交易实施细则》中进行了明确的规定。
　　例如，《深圳证券交易所融资融券交易实施细则》（深证会〔2011〕60号）第7.1条、第7.2条规定：
　　（1）证券公司通过客户信用交易担保证券账户持有的股票不计入其自有股票，证券公司无须因该账户内股票数量的变动而履行相应的信息报告、披露或者要约收购义务。
　　（2）投资者及其一致行动人通过普通证券账户和信用证券账户合计持有一家上市公司股票及其权益的数量或者其增减变动达到规定的比例时，应当依法履行相应的信息报告、披露或者要约收购义务。
　　（3）对客户信用交易担保证券账户记录的证券，由证券公司以自己的名义，为客户的利益，行使对发行人的权利。证券公司行使对发行人的权利，应当事先征求客户的意见，并按照其意见办理。客户未表示意见的，证券公司不得行使对发行人的权利。
　　上述所称对发行人的权利，是指请求召开证券持有人会议、参加证券持有人会议、提案、表决、配售股份的认购、请求分配投资收益等因持有证券而产生的权利。
　　此外，对于上市公司董事、监事、高级管理人员和持股5%以上股东能否参与涉及本公司股票的融资融券业务问题，我们认为，答案显然是否定的，主要理由如下：
　　中国证监会发布的《证券公司融资融券业务试点管理办法》第十四条规定，“证券公司与客户约定的融资、融券期限不得超过证券交易所规定的最长期限，且不得展期”。《深圳证券交易所融资融券交易试点实施细则（2011年修订）》第2.14条规定，“会员与客户约定的融资、融券期限自客户实际使用资金或证券之日起开始计算，最长不得超过六个月”；第2.18条规定，“投资者未能按期交足担保物或者到期未偿还融资融券债务的，会员应当根据约定采取强制平仓措施，处分客户担保物，不足部分可以向客户追索”。
　　然而，《证券法》第四十七条规定，“上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益”；《公司法》第一百四十二条规定：“公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份”。
　　根据上述规定，上市公司董事、监事、高级管理人员通过向证券公司融资买入或融券持有的本公司股票属于法律限制转让的股份。如果董事、监事、高级管理人员到期未偿还融资融券债务，证券公司无法采取强制平仓措施处分上述人员所持有的本公司股票，这将会给证券公司带来巨大的风险。此外，根据《深圳证券交易所融资融券交易试点实施细则（2011年修订）》的规定，融资融券期限最长不得超过6个月，也就是说，董事、监事、高级管理人员、持股5%以上股东须在6个月的融资融券期限内多次买入或卖出本公司股票，这显然是与《证券法》第四十七条规定相违背的。
　　针对上述问题，为进一步明确融资融券相关交易事项，规范融资融券业务管理，日，深圳、上海证券交易所分别发布了《关于上市公司限售股份、解除限售存量股份参与融资融券交易相关问题的通知》，《通知》第七条明确规定：“会员不得接受上市公司的董事、监事、高级管理人员、持有上市公司百分之五以上的股东开展以该上市公司股票为标的证券的融资融券交易”。
　　（七）约定购回式证券交易
　　约定购回式证券交易，是指符合条件的股东以约定价格向托管其证券的证券公司卖出标的证券，并约定在未来某一日期由股东按照另一约定价格从证券公司购回标的证券，证券公司根据与股东签署的协议将待购回期间标的证券产生的相关孳息返还给股东的交易。
　　约定购回式证券交易是投资者以融资为目的的交易行为，根据深圳、上海证券交易所的相关规定， 原股东的初始交易、购回交易分别参照适用股份出售、股份买入有关权益变动和信息披露的规则，即在一家上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份5%的股东及其一致行动人、上市公司董事、监事、高级管理人员参与交易所约定购回式证券交易的，应当遵守相关信息披露规则，不得存在短线交易，并应当遵守股份买卖“窗口期”以及年度股份转让比例限制的规定。约定购回式交易和其它方式导致的股份变动应该合并计算。
　　上市公司应当在年度报告和半年度报告全文的“股本变动和股东情况”部分及“董事、监事、高级管理人员和员工情况”部分，区分不同股东及董事、监事、高级管理人员披露以下事项：相关股东名称或董事、监事、高级管理人员姓名，报告期内初始交易涉及的股份数量及比例，报告期内购回交易涉及的股份数量及比例，截止报告期末持股数量及比例等。
　　相关股东因约定购回式证券交易使其持股比例超过30%的，应当按照《上市公司收购管理办法》履行要约收购义务或向中国证监会申请豁免，属于免于提出豁免申请情形的除外。
　　中国证监会上市公司监管一部于日给深交所的《关于对约定购回式证券交易法律适用相关请示问题的复函》（上市一部函【2013】72号）也对上述要求作了进一步的明确规定。
　　1、金智科技案例
　　日，金智科技（002090）公告称，公司于1月17日接到其控股股东南京金智创业投资有限公司（以下简称“金智投资”）通知： 日，金智投资将其持有的金智科技1,000万股股份（占公司总股本的4.90%）进行约定购回式证券交易，交易对手方为中信证券股份有限公司。
　　为此，金智科技在日同时披露了《简式权益变动报告书》。
　　2、骅威股份案例
　　日，骅威股份（002502）收到公司持股5%以上股东汕头市华青投资控股有限公司（以下简称“华青投资”）减持公司股份的通知，华青投资于日至日通过深圳证券交易所集中竞价系统和大宗交易系统、约定购回式证券交易累计售出公司股份7,040,000股，占其股份总额的5%，持有公司的比例将由13.79%减少至 8.79%。其中，华青投资于日与中信证券签订约定购回式证券交易客户协议，涉及标的证券数量为4,300,000股，占骅威股份总股本的3.05%，约定购回期限为365天。待购回期间，标的股份对应的出席公司股东大会、提案、表决等股东或持有人权利，由中信证券股份有限公司按照华青投资的意见行使，标的证券产生的相关权益归属于华青投资。
　　为此，骅威股份在日披露了《简式权益变动报告书》。
　　（八）券商理财产品与私募理财产品
　　1、券商理财产品
　　就券商理财产品而言，根据　《证券公司客户资产管理业务管理办法》第六条规定：“证券公司从事客户资产管理业务，应当实行集中运营管理，对外统一签订资产管理合同”。因此，不同理财产品由同一证券公司托管并与同一证券公司签署资产管理合同，系监管要求，并不能作为持股量合并计算的合理依据。
　　我们认为，在现行法律法规条件下，如果单个券商理财产品持股比例超过上市公司已发行股份的5%，则应当依法披露，并纳入短线交易的监管范畴。
　　对于同一券商旗下的不同理财产品，如果不同理财产品的投资决策相互之间具有独立性，虽然这些理财产品合计持有上市公司股份比例超过5%，但不构成一致行动人，其持股量原则上不合并计算，原则上不予披露，合计持股超比例后的买卖行为不视为短线交易。
　　如果券商不同理财产品投资决策高度一致的，应当重点关注其投资决策的形成过程，有必要时核查其投资决策人员是否存在相同、混同、串通、控制等情形，或者要求其券商、投资决策人员就其内部管理、决策独立性等进行说明，如果监管部门认定其存在前列情形的，则可以将若干只理财产品的持股量合并计算，超过5%的应当予以披露，超比例持股后的买卖行为应认定为短线交易。
　　2、私募理财产品
　　对私募基金产品而言，如果单只私募理财产品持股比例超过上市公司已发行股份的5%，则应当依法披露，并纳入短线交易的监管范畴。
　　此外，对于同一信托公司旗下的不同私募理财产品，如果不同理财产品的投资决策相互之间具有独立性，虽然这些理财产品合计持有上市公司股份比例超过5%，但不构成一致行动人，其持股量原则上不合并计算，原则上不予披露，合计持股超比例后的买卖行为不视为短线交易。
　　但是，如果不同私募产品投资决策方面存在高度一致性的，则应进行必要核查，如由同一投资顾问事实上对数种阳光私募产品作出交易决策的，应当合并计算其持股量，超过5%的应当予以披露，超比例持股后的买卖行为应认定为短线交易。
　　3、相关监管案例
　　（1）长盈精密案例
　　2011年12月以来，北方A信托公司发行的由上海泽熙投资管理公司作为投资顾问管理的多只私募基金大量买入长盈精密（300115）股票，A信托公司发行的由北京鸿道投资管理有限责任公司作为投资顾问管理的多只私募基金也持有大量该公司股份。截至日，上述两个投资管理公司作为投资顾问管理的私募基金分别持有该股797.87万股和846.62万股，分别占总股本的4.64%和4.92%。日至日，A信托公司发行的上述私募基金累计净卖出股数2,156,887股，累计净卖出比例1.1474%，对此，有关监管机构予以充分的关注并要求A信托公司进行解释说明是否为一致行动人和存在短线交易行为。A信托公司按照监管部门的要求提交了《情况说明》，进行了详细的解释说明。
　　A信托公司发行的由上海泽熙作为投资顾问的信托产品如下：泽熙瑞金1号单一资金信托；三能1号（泽熙2期）证券投资集合资金信托计划；梦想2号（泽熙3期）证券投资集合资金信托；梦想6号（泽熙8期）证券投资集合资金信托计划；梦想10号（泽熙9期）证券投资集合资金信托计划；梦想5号（泽熙10期）证券投资集合资金信托计划。以上信托产品于日持有长盈精密股票，经核实，投资策略符合信托合同的要求，上述产品累加投资长盈精密比例未超限（4.64%）。
　　A信托公司发行的由北京鸿道作为投资顾问的信托产品如下：鸿道1期证券投资集合资金信托计划；鸿道1期精英1号证券投资集合资金信托计划；鸿道2期证券投资集合资金信托计划。以上信托产品于日持有长盈精密股票，经核实，投资策略符合信托合同的要求，上述产品累加投资长盈精密比例未超限（4.92%）。
　　A信托公司认为，根据证监会《上市公司收购管理办法》第83条的规定，一致行动人是指通过协议、合作、关联方关系等合法途径扩大其对一个上市公司股份的控制比例，或者巩固其对上市公司的控制地位，在行使上市公司表决权时采取相同意思表示的两个以上的自然人、法人或者其他组织。作为投资顾问的上海泽熙及北京鸿道注册情况、管理人员、投研团队并不相交，不存在合伙、合作、联营等情况，无关联关系，并非一致行动人。
　　监管机构最终认可了A信托公司的解释说明，未将分别由上海泽熙和北京鸿道作为投资顾问的几个私募理财产品认定为一种行动人，同时未将其上述减持行为认定为短线交易。
　　（2）上海丰润案例
　　2010年5月至2011年7月，上海丰润除使用自身开设的“上海丰润”证券账户交易股票外，还通过签署“全权委托管理协议”的方式，控制了“上海杉业”、“王庆来”、“王娜影”、“张敏红”、“郑学明”、“陈光华”等6个法人、自然人证券帐户的买卖决策；并通过发起设立“联华国际信托有限公司――浙江中行新股申购信托项目〈3期〉”、“中融国际信托有限公司――融裕25号”等私募理财产品，作为投资顾问，控制了上述私募理财产品和相关信托证券帐户的买卖决策，交易“京山轻机”、“江西长运”、“大连圣亚”、“中科英华”等4只股票。
　　A.“联华国际信托有限公司――浙江中行新股申购信托项目〈3期〉”帐户
　　该帐户2010年12月开立于海通证券上海枣阳路营业部，开立后陆续交易“大连圣亚”、“力合股份”、“江西长运”、“京山轻机”等股票。
　　“联华国际信托有限公司――浙江中行新股申购信托项目〈3期〉”（以下简称联华信托）由上海丰润发起，日正式成立，受托人为联华国际信托有限公司（以下简称联华国际），投资顾问为上海丰润。根据上海丰润与联华国际签署的投资顾问合同，在联华信托成立日至终止日期间，上海丰润负责向联华国际提交投资建议书，联华国际负责对投资建议书审核后进行投资决策并实施操作。在实际运作中，联华国际仅通过电子系统设定相关筛选条件，对于上海丰润发出的电子投资建议仅做形式上的审核，通常上海丰润发出投资建议电子指令后可直接到达券商端进行下单操作。
　　B.“中融国际信托有限公司――融裕25号”帐户
　　该帐户2010年12月开立于中信建投证券上海华灵路营业部，开立后陆续交易“江西长运”、“力合股份”、“大连圣亚”、“京山轻机”、“中科英华”等股票。
　　“中融国际信托有限公司――融裕25号”信托项目（以下简称融裕25号）由上海丰润发起，日正式成立，受托人为中融国际信托投资有限公司（以下简称中融国际），投资顾问为上海丰润。根据上海丰润与中融国际签署的投资顾问协议，在融裕25号成立日至终止日期间，上海丰润通过中融国际的投资系统终端发出电子投资建议并提供书面投资建议，中融国际负责对投资建议进行合规审核并根据有效的投资建议进行投资交易，中融国际有权根据信托文件的约定否决投资建议，若上海丰润对否决有异议则双方协商解决。在实际运作中，中融国际权通过电子系统设定相关筛选条件，对于上海丰润发出的电子投资建议仅做形式上的审核，通常上海丰润发出投资建议电子指令后可直接到达券商端进行下单操作。日，上海丰润授权陈某华为融裕25号的授权代表，权限包括向中融国际下达投资建议及通过交易系统客户端查询相关数据。日，陈某华签署委托书，授权融裕25号次级受益人张某清负责该信托产品的具体操作。日，张某清签署委托书，委托上海丰润负责融裕25号帐户的具体操作。
　　上海丰润作为上述9个证券账户的交易决策者，有义务、有责任严格按照《证券法》第八十六条的规定，随时关注并合并计算这9个证券帐户在同一时间持有同一家上市公司已发行股份的数量；当合并计算的持股比例符合法律规定的信息披露情形时，应当在法定期限内进行报告和公告。
　　本案例中，上海丰润拥有交易决策权的9个证券账户合计持有“京山轻机”、“江西长运”、“大连圣亚”、“中科英华”等4只股票的比例多次达到法律规定的信息披露情形（持股达到5%、10%等），均未履行报告和披露义务，其行为违反了《证券法》第八十六条的规定，构成了《证券法》第一百九十三条所规定的“其他信息披露义务人未按照规定披露信息”的行为。
　　日，中国证监会对上海丰润及其董事长分别做出了警告、罚款的行政处罚决定。
　　（特别声明：本文仅代表作者个人的观点，与作者所在工作单位和其他监管机构无关）
【作者简介】
邱永红，男，法学博士，高级经济师，现为深圳证券交易所法律部副总监，兼任中国法学会证券法学研究会常务理事、中国国际经济法学会理事。
对此，深圳、上海证券交易所和中国证券登记结算公司于日发布的《上市公司流通股协议转让业务办理暂行规则》第三条明确规定：“上市公司流通股股份转让涉及下列情形之一的，可以通过证券交易所和结算公司办理流通股协议转让手续：（一）与上市公司收购及股东权益变动相关的股份转让；（二）转让双方存在实际控制关系，或均受同一控制人所控制的；（三）外国投资者战略投资上市公司所涉及的股份转让；（四）中国证监会认定的其他情形”。 《上海证券交易所股票上市规则》也作了相同的规定。 《深圳证券交易所创业板股票上市规则》第 5.1.6条规定“发行人向本所提出其首次公开发行的股票上市申请时，控股股东和实际控制人应当承诺：自发行人股票上市之日起三十六个月内，不转让或者委托他人管理其直接或者间接持有的发行人公开发行股票前已发行的股份，也不由发行人回购其直接或者间接持有的发行人公开发行股票前已发行的股份。发行人应当在上市公告书中公告上述承诺。自发行人股票上市之日起一年后，出现下列情形之一的，经控股股东和实际控制人申请并经本所同意，可豁免遵守上述承诺：（一）转让双方存在实际控制关系，或者均受同一控制人控制的；（二）本所认定的其他情形”。 这两份函件分别为全国社保基金《关于全国社会保障基金委托投资若干政策的请示》（社保基金会投8号）、《关于对〈关于全国社会保障基金委托投资若干问题的复函〉意见的函》（社保基金行投22号）。其典型案例为全国社保基金委托买卖名流置业（000667）股票案例。全国社保基金委托中国国际金融有限公司管理的全国社保基金一一二组合，原来持有名流置业750万股（占公司总股本的0.98%）。日，该基金组合通过认购名流置业公开增发股份6233.86万股（认配价格为15.23 元/股），合计持有名流置业6983.86万股（占公司总股本的7.26%）。为此，全国社保基金委托中国国际金融有限公司于1月23日刊登了简式权益变动报告书。此次增发股份于1月28日上市，该组合分别于1月29日、30日卖出名流置业股票141.79万股、277.78万股，成交均价为14.4181元/股。对此，名流置业于3月1日发布公告称，“根据《证券法》第47条的规定，全国社保基金一一二组合作为持有本公司股份百分之五以上的股东，将其持有的本公司股票在买入后六个月内卖出，由此所得收益归本公司所有，本公司董事会应当收回其所得收益。经核查，并未获得收益”。加强对由于境外BVI公司本身不透明，应不将其视为监管主体，而应把监管对象上移至BVI公司的股东及其实际控制人层面。因此，要求BVI公司披露其股东及至实际控制人信息是完全必要的。
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