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是否属于诈骗
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保全,油松,云杉,担保,要求,财产 　是否属于诈骗　　去年从网上北京公司求购各种树苗，我有油松，向其联系出售油松。年初，公司员工向我要云杉苗，我没有，他要我帮他联系，给他供完云杉，才能要我的油松苗。为了销售油松，就给他从别人那里搞到云杉。价格、质量、规格电话口头约好的，货到付款。　　3月末，我把云杉苗运到他们工地，价款3.5万元，当时没结算货款，要求给他们供油松，又不要我的了。后多次要求结算云杉货款，至今未结。到货给张收货单，后催要货款给格式对账单，又将收货单收回，上面写道：无公司盖章、总经理签字无效。而给我的对账单就没有公司盖章和总经理签字。只有联系树苗的员工签字。我曾多次要求公司盖章、和总经理签字，无果。　　期间我为了经营周转资金，我曾向民间以3分的利息借款3万元。有借条、证人为证。　　请问：1、该行为是诈骗吗?2、我用这张对账单能起诉该公司吗?3、如果能起诉的话，诉前财产保全是要求担保吗，怎么担保?无担保能保全吗?4、诉讼请求3分利息吗?5、诉讼差旅费能要求他们承担吗?　　律师回复解答：　　该行为不属于诈骗，你可以用对账单起诉公司，诉前保全必须要求担保，担保的数额与你要保全的财产数额相当，你可以要求他们赔偿损失，但损失要以给你带来的损失相当。　　第九十二条人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，　　使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出　　财产保全的裁定;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定　　采取财产保全措施。　　人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保;申请人不提　　供担保的，驳回申请。　　人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定　　;裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。
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建设工程施工合同欠付工程款的诉讼时效如何计算作者：西铁法院
赵婧&&发布时间： 14:42:51
&&&&建设工程施工合同是法院受理案件中比较常见的类型，建设工程施工合同工程款债权一般适用两年诉讼时效，而对于诉讼时效的起算点，审判实践中却存在着众多情形和争议，笔者就以下两种情况进行论述。&&&&一、双方已经达成结算协议，工程款数额已经确定的，从合同履行期限届满之日计算诉讼时效。&&&&对于双方已经达成结算协议，工程款数额已经确定的。该工程款实际上已经成为一种有履行期限的的债权，诉讼时效当然的应当从履行期限届满之日起算。当事人对工程款的支付期限有约定的，自约定付款期限届满之日起计算两年诉讼时效。对于分期支付的，按照最高人民法院《诉讼时效制度规定》第五条：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”。&&&&二、双方未达成结算协议，工程款数额尚未确定的，如何计算诉讼时效，分为以下几种情形。&&&&1、双方未结算，但合同约定竣工验收合格之日支付工程款的。工程款的诉讼时效从竣工验收之日起算。&&&&对于竣工日期如何认定，实践认为，工程已经竣工验收质量合格的，以竣工验收之日为工程竣工日；竣工验收质量不合格的，以工程修复重新验收之日为工程竣工日；工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以发包人擅自使用之日为工程竣工日。&&&&实践中，对于承包人提交了竣工验收文件，发包人在合理期限内无正当理由不组织竣工验收的，合理期限届满之日视为工程竣工日，合理期限一般为30天。类似的规定如福建省高级人民法院《建设工程施工案件解答》第十八条规定：“建设工程施工合同约定，工程竣工验收合格后支付工程款，但工程完工后，发包人拒不验收或者不组织验收，承包人起诉要求支付工程款的，如何处理？答：工程完工后，发包人无正当理由不依照法律规定或者合同约定进行竣工验收的，视为恶意阻止付款条件成就，其应当履行验收或者组织验收义务之日为付款条件成就之日。”&&&&2、工程已经竣工验收，合同约定了发包人的结算期限，但是发包人拒绝结算的，工程款的诉讼时效从发包人应当进行结算的合理期限届满之日起算。&&&&建设工程合同格式文本通用条款第33.3条：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠的工程价款的利息，并承担违约责任”。该通用条款的目的旨在督促发包人及时与承包人进行结算，以及时确定双方的债权债务。但是该条约定的29天在实践中存在着操作上的难度。实践中承包人提交的竣工结算资料经常有虚高冒算的情况，发包人对其中的问题提出质疑并要求重新核算的，&28天内实际上很难完成动辄上千万的竣工结算事宜，因此，按照该29天作为债权履行的合理期限，明显有待商榷。笔者认为，实践中应根据案件所涉工程情况以及双方结算的实际情况来确定合理的期限。&&&&3、双方未结算，且合同中对付款期限和结算期限均没有约定或者约定不明确的，应从工程款确定或应当确定之日起计算工程款的诉讼时效。&&&&最高人民法院《建设工程施工合同解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日给计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。按照该司法解释确定的精神，合同对付款时间未约定或约定不明确的，人民法院应根据具体情况确定合理的付款时间。同样，在双方对工程未经行结算即发生争议，合同对付款期限和结算期限又未约定的，人民法院如果仅仅以工程未决算，工程款数额不确定为由，驳回当事人的诉讼请求，则存在双方事实上已经不可能或不能结算而法院还要求双方必须自主结算，无疑会导致承包方的债权继续拖延，不利于保护债权人利益，也不利于工程纠纷的及时有效处理。此类情形下，对于双方已经无法自主结算的，人民法院一般会委托中介机构对工程款进行鉴定，以确定双方的工程款数额。对于一方已经提交了结算报告，而另一方无正当理由拖延结算的，则按照前述第2种情形来确定工程款，从而确定工程款的诉讼时效。第1页&&共1页编辑：赵敏&&&&
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&　建设工程施工合同被认定无效后的工程款结算原则
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　建设工程施工合同被认定无效后的工程款结算原则[]
&　　建设工程施工合同被认定无效后的工程款结算原则
　　作者：陈林(法官)
　　原告厦门固克装饰工程有限公司，住所地浙江省厦门市同安区莲美三路136号。
　　法定代表人李智坤，该公司董事长。
　　被告佳木斯第一建筑工程有限责任公司，住所地佳木斯市长安路1316号。
　　法定代表人牟国有，该公司董事长。
　　被告同江市伟业房地产开发有限责任公司，住所地佳木斯市通江街杏湖嘉苑二楼。
　　法定代表人刘冰，该公司董事长。
　　原告厦门固克装饰工程有限公司诉称，日，原告与二被告签订了外墙真石漆施工工程合同书，合同约定：施工面积暂定16
700平方米，结算按实际施工面积为准，单价每平方米74元，合同工期为60天内完成。原告依约完成了施工任务，二被告先后支付了400 000元工程款，尚欠1 644
652.56元工程款至今未付，故原告诉至法院，请求判令二被告支付原告工程款1 644 652.56元;二被告承担案件受理费。
　　被告一建公司辩称，被告一建公司工程项目部是施工企业对承建的工程项目在施工行为时临时设立的施工组织机构，工程项目部并不具有分、发包工程的主体资格，无权将由一个承包单位完成的外墙真石漆工程分包给原告施工。因此被告一建公司不负有给付原告工程款的义务。
　　被告同江伟业公司辩称，根据合同相对性原则，原告主张的工程款应当由被告一建公司承担，与被告同江伟业公司无关。
　　根据本院审查认定的证据，结合双方当事人陈述，本案基本事实如下：日，原告与二被告签订了长安新城52、53号楼裙房外墙真石漆施工工程合同书，合同约定：施工面积暂定16
700平方米，结算按实际施工面积为准，单价每平方米74元，合同工期为60天内完成。日，经原告与被告同江伟业公司核对确认，该工程的实际施工面积为27
630.44平方米，工程总价款为2 044 652.56元。被告同江伟业公司先后支付给原告400 000元工程款。
　　法院认为，根据相关法律规定：&承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的与他人签订建设工程施工合同的行为无效&;&建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持&;&实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任&。本案中，被告一建公司的经营范围系处理善后遗留问题，不具备承揽建设工程的相应资质，故原告与二被告签订的《外墙真石漆施工工程合同》违反了法律的禁止性规定，属无效合同。原告施工的建设工程已竣工验收合格并投入使用，故对原告要求被告一建公司给付工程款的诉讼请求予以支持，被告伟业公司做为发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。原告主张的工程款中包括工程总价款5%的工程质量保修金，因质保期未满两年，该质保金应在质保期结束后另行返还。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：
　　一、被告佳木斯第一建筑工程有限责任公司于本判决生效后30日内给付原告厦门固克装饰工程有限公司工程欠款 1 542 419.93元;
　　二、被告同江市伟业房地产开发有限责任公司在欠付工程款范围内对上述款项承担给付责任。
　　本案是典型的建设工程施工合同无效纠纷，涉及的问题主要包括：1、建设工程施工合同的效力;2、建设工程施工合同无效后工程款的结算;3、发包人对实际施工人的付款责任。
　　一、建设工程施工合同的效力。建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整。法律、行政法规和部门规章中调整建设工程施工合同的强制性规范就有六十多条，如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由而认定合同无效，不符合《合同法》的立法本意，不利于维护合同稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益，同时也会破坏建筑市场的正常秩序。法律和行政法规中的强制性规定，有的属于行政管理规范，当事人违反这些规范应当受到行政处罚，但是不影响民事合同的效力。从相关法律、行政法规的强制性规范内容看，可分为两类：一是保障建设工程质量的规范，二是维护建筑市场公平竞争秩序的规范。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及第四条将这两大类分为以下五种情形：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;四是承包人非法转包建设工程的;五是承包人违法分包建设工程的。另外，《民法通则》和《合同法》等基本法律规定的合同无效的情形，也应当适用于建设工程施工合同。本案中，被告一建公司的经营范围系处理善后遗留问题，不具备承揽建设工程的相应资质，故原告与二被告签订的《外墙真石漆施工工程合同》违反了法律的禁止性规定，属无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的与他人签订的建设工程施工合同无效。
　　二、建设工程施工合同无效后工程款的结算原则。
　　根据《合同法》的规定，无效合同的后果是取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。建设工程施工合同因其特殊性，已经履行的内容无法作返还处理，只能折价补偿。合同无效后工程款的结算有两种方式：一种是参照合同约定结算工程款，另一种是以定额为标准结算工程款。实践中施工方往往主张合同无效，并推翻合同约定的结算方式，要求按照定额标准审定工程造价并结算工程款，而发包方与转包方往往主张合同有效，即便认可合同无效亦要求按照合同约定的原则结算工程款。究其原因在于，定额标准中已经包含了施工方的利润，而目前我国建筑市场的实际情况是，施工方往往把工程报价压低，或者向发包方承诺在定额标准基础上下浮一定的比例，以取得工程的承包权，故按照定额标准结算工程款对施工方来说利润更丰厚。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持，即确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。此种结算方式更具有合理性。理由如下：1、合同无效是由于双方的行为违反了法律的强制性规定，应当予以禁止。但工程款的结算原则是当事人自行约定的，只涉及当事人之间的利益，法律没有必要强行干预，故合同无效并不必然否定结算条款。2、合同约定的结算原则是符合当事人预期的，是双方的真实意思表示，如果由于合同无效而推翻结算原则，将会产生无效合同的工程造价比有效合同更高，施工方因其违法行为反而可获得更大的利益，从某种程度上鼓励了施工方的违法行为，这既不符合法律的基本精神，也不利于平衡各方当事人的利益。
　　三、发包人对实际施工人的付款责任。根据合同相对性原则，实际施工人应向与其签订合同的转包人或违法分包人主张工程款，但鉴于连续转包、分包合同纠纷中拖欠工程款的行为往往带有连续性，且工程造价的审定及确认、已付工程款与甲供料的对帐涉及发包人、转包人、违法分包人及实际施工人各方，如机械地按照合同相对性原则审理案件不利于查明事实，分清各方的权利义务，人为造成诉累。对此种情况，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人违法分包为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。这是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对合同相对性的突破。本案中，原告以发包人及转包人为共同被告提起诉讼，且其施工的建设工程已竣工验收合格并投入使用，原告请求参照合同约定支付工程款，应予支持。被告同江伟业公司作为发包人只在欠付工程价款范围内对原告承担责任。此原则适用于系争合同之外的所有转包、违法分包方，且只要发包人付清了工程款，则免除发包人的付款责任，而发包人直接支付了工程款应计入其与承包人的结算中。以本案为例，被告佳木斯第一建筑工程有限责任公司对原告承担合同责任，对于被告佳木斯第一建筑工程有限责任公司的付款义务，被告同江伟业公司在其拖欠被告佳木斯第一建筑工程有限责任公司工程价款范围内对实际施工人承担付款责任，鉴于被告同江伟业公司向被告佳木斯第一建筑工程有限责任公司支付的工程款未超过合同约定的比例，存在欠付事实，故其应在欠付工程价款范围内对原告承担付款责任。
　　佳木斯向阳区法院 民一庭
　　陈 林。
　　(日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过)
　　法释〔2004〕14号
　　中华人民共和国最高人民法院公告
　　最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过，现予公布，自日起施行。
　　二○○四年十月二十五日
　　根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。
　　第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：
　　一　承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
　　二　没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
　　(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
　　第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
　　第三条　建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
　　(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;
　　(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
　　因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
　　第四条　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
　　第五条　承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
　　第六条　当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
　　当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
　　当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
　　第七条　具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
　　第八条　承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
　　(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;
　　(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;
　　(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的;
　　(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
　　第九条　发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
　　(一)未按约定支付工程价款的;
　　(二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;
　　三　不履行合同约定的协助义务的。
　　第十条　建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
　　因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
　　第十一条　因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。
　　第十二条　发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：
　　(一)提供的设计有缺陷;
　　(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;
　　(三)直接指定分包人分包专业工程。
　　承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。
　　第十三条　建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
　　第十四条　当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
　　(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;
　　(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;
　　(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
　　第十五条　建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。
　　第十六条　当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
　　因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
　　建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
　　第十七条　当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
　　第十八条　利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
　　(一) 建设工程已实际交付的，为交付之日;
　　(二) 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;
　　(三) 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
　　第十九条　当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
　　第二十条　当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。
　　第二十一条　当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
　　第二十二条　当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
　　第二十三条　当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。
　　第二十四条　建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。
　　第二十五条　因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
　　第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
　　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
　　第二十七条　因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。
　　保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。
　　第二十八条　本解释自二○○五年一月一日起施行。
　　施行后受理的第一审案件适用本解释。
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工程结算案例法院判决施工合同价款约定不清的结算案件
时间：&&|&&作者：吴丁亚&&|&&浏览：1211
一审法院经审理查明：日，庆龙公司与金坛公司签订《建设工程施工合同》。该合同第一条约定：庆龙公司将大庆商城超市(其中包括28层商住楼、20层商业银行楼、4层裙房超市)工程发包给金坛公司施工。
(文章中人物等名称均为化名)一审法院经审理查明：日，庆龙公司与金坛公司签订《施工合同》。该合同第一条约定：庆龙公司将商城超市(其中包括28层商住楼、20层商业银行楼、4层裙房超市)工程发包给金坛公司施工，建筑面积145000平方米;承包范围为土建、水电、采暖、通风及附属工程;承包方式为包工包料;开工时间为日，竣工时间为日;工程质量为优良。该合同第六条约定：合同价款按省大庆市现行定额及其有关取费规定执行，合同价款按实际发生的工程量增减进行调整，取费标准按一类工程取费，临时设施由庆龙公司提供;合同签订后，庆龙公司付给金坛公司400万元，主体完成至一层付30%，主体完成后付25%，交付后付40%(扣除400万元预付款)，余款5%作为质量保修金，一年内付清。如资金不到位而影响工期，由庆龙公司负责。该合同第七条约定：庆龙公司提供材料必须保质保量送至现场，经金坛公司验收签证为结算依据。该合同第十一条约定：主体材料凡庆龙公司有能力提供的按定额价提供至施工现场，并按金坛公司要求时间按时提供，由于材料供应不及时，影响工期由庆龙公司负责;该工程由庆龙公司负责办理全部施工审批手续，边设计边施工;由于庆龙公司把该工程的商城超市售给华侨经贸集团公司，因此，该工程只能分期交付，交付四层(商场裙房部分)的时间为日，为保证交付时间，该工程日必须开工，如日不能开工，则工期顺延;金坛公司垫资的1000万元保证金，庆龙公司在日还给金坛公司。庆龙公司代收代缴一切政策性上缴的费用。工程造价高层下浮9%，裙房下浮8%(扣除计划利润、管理费、税金)。日，双方签订《修改建设工程施工合同协议条款》(以下简称《补充协议》)约定：金坛公司将每月实际完成的工作量，按大庆市预算定额作出预算，每月25日报监理部、工程指挥部，审批后扣除庆龙公司所供的材料价款及机械费、台班费，每月30日拨给金坛公司工程款的80%，留5%作为工程保证金，余款在竣工后付给金坛公司;金坛公司不计取临时设施费;所有材料均由庆龙公司提供，按大庆市预算定额价结算;工程所需塔吊、混凝土泵由庆龙公司提供，金坛公司不再计取机械费及机械台班费;庆龙公司代收代缴一切政策性上缴费用，在工程决算中扣回。庆龙公司于日取得争议工程的国有土地使用证，日取得建设工程施工许可证，日取得建设用地规划许可证。金坛公司为工业与民用建筑一级企业。日，金坛公司施工的大庆商城超市工程完工。1999年11月底，银行楼施至15层顶板时双方发生纠纷，金坛公司撤出工地。庆龙公司将28层商住楼从计划中取消，争议全部工程实际建筑面积为96000平方米，其中的桩基础由庆龙公司另行发包。庆龙公司已给付金坛公司工程款元。经对账，双方认可由金坛公司施工的附属工程价款为495000元。日，金坛市第三建筑安装工程公司公司下发坛三建京字(2000)第3号任免通知，内容为：因工作需要，经公司研究决定，免去景国庆庆龙公司工程项目部经理，负责配合徐锁庆做好与庆龙公司的善后工作。同日，金坛市第三建筑安装工程公司北京公司下发坛三建京字(2000)第4号任命书，内容为：因工作需要，经公司研究决定，任命徐锁庆为庆龙公司工程项目部经理，全权负责与庆龙公司(超市商城)工程的收尾工作，包括整个工程的结算、收款、人事安排、材料和机具的调配、租赁以及庆龙公司后期工程的承接工作。日，徐锁庆以金坛公司名义与庆龙公司形成2000年金坛公司承担施工劳务工程结算书，结论为：2000年金坛公司完成土建工程费用为元。2000年徐锁庆在庆龙公司预借工程款7228775元。一审审理期间，根据当事人申请，一审法院于日、日、日、日分别委托有关鉴定机构对争议工程的工程造价、未报验不合格的工程量、材料款退价进行鉴定及对证据进行保全。金坛公司提出书面申请，要求对由其承建的大庆商城超市工程及附属工程造价进行鉴定。黑龙江省高级人民法院中心(以下简称鉴定中心)对大庆商城超市工程及附属工程造价进行鉴定，结论为：(一)大庆商城超市及高层工程造价为元。(二)待定部分合计元，其中劳动保险基金元、税金元。水电部分原鉴定认定完成7根电缆，金坛公司提出完成21根电缆，因鉴定机构无法区分1999年和2000年施工界限，故请法庭调查处理。7根电缆工程费用为元;21根电缆工程费用为元。附属工程因双方均未提供计算依据，无法进行鉴定。庆龙公司提出书面申请，要求对由金坛公司承建的大庆商城超市工程未报验不合格的工程量进行鉴定，对超市工程4层及B区18楼层已完工程进行勘验，对丽宫新世纪、丽宫名店及B区商业银行16-21层未完工程进行证据保全。鉴定中心对由金坛公司承建的未报验不合格的工程量进行了鉴定，结论为：“1999年施工工程：1.由庆龙公司及黑龙江宏业工程建设监理有限责任公司确认的不合格工程项目：内墙抹灰返修费用为元;消防喷淋工程费用为949514元。　2.庆龙公司及黑龙江宏业工程建设监理有限责任公司确认的不合格工程项目，由黑龙江省第一建筑工程公司大庆六处B栋项目经理部返工维修工程：超市B区银行地面维修费用为42810元;超市B区银行墙面维修费用为602408元。2000年施工工程：1.鉴定人员现场勘察，大庆市工程质量监督站确认的不合格工程项目，由黑龙江省第一建筑工程公司大庆六处B栋项目经理部返工维修的工程：C、D栋外墙理石、外墙砖所需维修费用为785935元。　2.大庆市工程质量监督站确认的不合格工程项目，由黑龙江省第一建筑工程公司大庆六处B栋项目经理部返工维修的工程：A、B栋地下室防水所需维修费用为404232元。　3.金坛公司及黑龙江宏业工程建设监理有限责任公司确认的不合格工程项目，由黑龙江省第一建筑工程公司大庆六处B栋项目经理部返工维修的工程：C、D栋地面返修费用为527310元。C、D栋电气修补工程返修费用为15542元。4.金坛公司及黑龙江宏业工程建设监理有限责任公司确认的不合格工程项目：C、D栋水暖修补工程费用为14051元。5.庆龙公司及黑龙江宏业工程建设监理有限责任公司确认的不合格工程项目，由黑龙江省第一建筑工程公司大庆六处B栋项目经理部返工维修费用为：C、D栋屋面防水返修费用为325706元;超市B区银行地面维修费用为142467元。”因双方对1999年由庆龙公司为金坛公司提供的材料进行退价问题协商不成，双方共同指定黑龙江中信会计师事务所有限责任公司进行分析退价，结论为：A、C、D区(裙房)和B区高层工程土建部分材料总价款为元。按照合同约定工程造价高层(B区)下浮9%、裙房(A、C、D区)下浮8%(扣除计划利润、管理费、税金)，其下浮后材料总价款为元。水电部分因双方均未提供1999年大庆定额标准，鉴定机构对此无法鉴定。庆龙公司为金坛公司提供的水电部分材料款，由金坛公司签字票据上载明的单价合计元。金坛公司向一审法院起诉称，双方于日和日，分别签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》。双方约定：金坛公司为庆龙公司承建大庆商城超市工程，工程造价下浮8%，临时设施由庆龙公司提供;金坛公司垫资的1000万元作为工程保证金，庆龙公司于日归还;金坛公司每月将实际完成的工程量，按大庆市预算定额作出预算，每月25日报监理部、工程指挥部，审批后扣除庆龙公司提供的材料预算价款及机械费、台班费，每月30日按工程款的80%拨给金坛公司。合同签订后，金坛公司保质保量地完成了土建、水暖、电照、消防等工程，并按约定将每月完成的工程量报监理审批，合计工程款7872万元，扣除庆龙公司提供的材料、机械使用等费用及工程造价下浮8%，庆龙公司应向金坛公司支付工程款3577万元。按约定庆龙公司应向金坛公司支付80%的工程进度款元，扣除庆龙公司已付工程款1158万元，尚欠工程款元至今。另外庆龙公司拒不返还工程保证金1000万元，并扣押金坛公司的机械设备及周转材料总价值为300万元。为此，请求依法判令庆龙公司给付金坛公司80%的工程进度款元;返还工程保证金1000万元;支付机械设备租赁费及周转材料款300万元。一审庭审过程中，金坛公司变更诉讼请求为：1.庆龙公司支付工程进度款1836万元;2.庆龙公司返还工程保证金1000万元;3.庆龙公司返还周转材料并支付租赁费150万元;4.庆龙公司负担本案全部诉讼费用。一审法庭辩论结束后，金坛公司又将诉讼请求调整为：1.庆龙公司给付1999年由金坛公司为其施工部分的全部工程款及利息(利息自日起至生效判决确定的给付之日止，按中国人民银行1-3年贷款利率计算)，并对上述工程款请求以拍卖工程价款优先受偿;2.庆龙公司返还由金坛公司垫付的借款1000万元并支付逾期还款利息(自日起至生效判决确定的给付之日止，按中国人民银行1-3年贷款利率计算);3.庆龙公司返还借用的4355.56平方米钢模板、1066米钢角模和19600只扣件。庆龙公司答辩称，金坛公司的诉讼请求不应得到支持。1.金坛公司诉称由其完成的土建、水暖、电照、消防等工程，合计工程款7872万元与事实不符。根据金坛公司1999年所完成的实际工程量测算，金坛公司应得工程款不足5200万元，庆龙公司已支付工程款1335万元，供应材料折款5000万元以上，支付生活费100万元以上。庆龙公司既未拖欠工程进度款，也不欠其他工程款项。　2.金坛公司违约在先，根据双方合同约定，金坛公司应交付工程保证金3000万元，而金坛公司仅履行1000万元，属保证金违约。日前，金坛公司应将大庆商城超市工程交付庆龙公司，但金坛公司未在规定的期限内交工，属工期违约。大庆商城超市工程属华联公司定建工程，因金坛公司违约，致使该工程不能按期交付给定建方，导致定建合同解除。金坛公司应给予赔偿，赔偿金额已超过金坛公司提供的1000万元保证金。3.金坛公司作为施工单位应自备和租赁施工设备，金坛公司索要的工程款中已包括了机械费和取费，现又要求庆龙公司承担租赁费用无事实及法律依据。1999年工程尚未竣工，双方合同并未解除，金坛公司提出庆龙公司扣留其周转材料无事实依据。对金坛公司在法庭辩论结束后调整的诉讼请求，庆龙公司不进行答辩。庆龙公司反诉称，双方签订《建设工程施工合同》、《补充协议》，约定大庆商城超市工程由金坛公司承建，并应于日交工。但实际施工的是金坛市第三建筑工程公司，因该公司不具备履约能力，给庆龙公司造成直接损失高达3700万元，扣除金坛公司提供的1000万元保证金，尚有2700万元的损失应由金坛公司赔偿。鉴于工程尚未完工，部分损失目前无法计算，庆龙公司暂时要求金坛公司赔偿损失500万元。根据金坛公司1999年实际完成的工程量，工程款应为5281万元，庆龙公司已直接给付工程款1335万元，给付生活费65万元，提供工程材料折款5039万元，庆龙公司实际已多支付工程款元。鉴于争议工程双方尚未进行决算，庆龙公司请求金坛公司返还多付工程款500万元。反诉费用由金坛公司全部负担。一审诉讼期间，庆龙公司增加反诉请求：1.根据《建设工程施工合同》约定，合同期限自日至日，金坛公司在未通知庆龙公司的情况下，于日撤离施工现场，给庆龙公司造成巨大损失，庆龙公司以书面形式通知金坛公司继续履行合同，但金坛公司拒不履行，故请求判令金坛公司继续履行合同。2.2000年11月，金坛公司为索要工程进度款向一审法院提起本案诉讼。法院审理期间，庆龙公司根据金坛公司的要求，共计给付对方工程款7228775元，在此期间金坛公司实际施工应得工程款为元，庆龙公司实际多支付工程款元。金坛公司在庆龙公司多付工程款后，擅自撤走施工队伍，导致合同无法履行，金坛公司应承担赔偿责任，请求金坛公司赔偿因毁约给庆龙公司造成的损失500万元。3.诉讼费用由金坛公司负担。金坛公司针对庆龙公司的反诉答辩称，庆龙公司要求赔偿500万元损失无事实依据，金坛公司按照约定进行施工，不存在违约。庆龙公司是否超付工程款，待工程造价鉴定结论作出后，不辩自明。庆龙公司不按约定支付工程款，导致合同无法履行，金坛公司有权停止施工、解除合同，因停工、解除合同造成的损失应由庆龙公司承担。综上，庆龙公司反诉无据，不应得到支持，反诉费用应由庆龙公司负担。围绕着本诉、反诉的争议内容，双方各自提供了相关证据，一审法院组织双方进行了质证。一审法院经审理认为，(一)关于庆龙公司主张金坛公司应交付工程保证金3000万元，而其仅履行1000万元及垫资1000万元工程保证金是否应返还金坛公司的问题。金坛公司垫资1000万元工程保证金后，庆龙公司为其出具收据“并注明还款日期日”。双方对约定由金坛公司垫资1000万元工程保证金均无异议，应认定该垫资1000万元工程保证金实为借款。该借款未附任何条件，故庆龙公司应予返还。(二)关于金坛公司请求庆龙公司支付机械设备租赁费及周转材料款150万元的问题。根据《补充协议》约定，工程所需塔吊、混凝土泵由庆龙公司提供，金坛公司不再计取机械费及机械台班费。双方同时还约定，金坛公司因施工管理技术人员、工人、脚手架、铁支撑、钢模板不到位，不按工程所需用量提前进场，影响工期，造成的经济损失均由金坛公司负责。因双方并未约定由庆龙公司支付金坛公司机械设备租赁费及周转材料款，故金坛公司的此项请求不予支持。(三)关于对金坛公司调整后的诉讼请求应否进行审理的问题。金坛公司将原诉讼请求在法庭辩论结束后进行调整，根据《中华人民共和国》第一百二十六条及最高人民法院《关于适用&中华人民共和国民事诉讼法&若干问题的意见》第156条的规定，案件受理后，法庭辩论结束前，金坛公司增加的诉讼请求及庆龙公司提出的反诉，可以合并审理。但金坛公司在法庭辩论结束后又变更诉讼请求，庆龙公司对此提出异议，故对该变更后的诉讼请求不予审理。(四)关于工期是否应顺延及庆龙公司反诉请求金坛公司赔偿损失的问题。根据《建设工程施工合同》约定，大庆商城超市工程日必须开工，如不能开工则工期顺延。金坛公司提交了由庆龙公司签字盖章的开工报告，开工日期为日。庆龙公司对此有异议，但未能提供相应证据予以证实，因此，“应认定开工日期为日，工期应顺延至日。”金坛公司如期完成大庆商城超市工程，庆龙公司主张金坛公司承担逾期交工的违约责任，不能支持。庆龙公司申请对由金坛公司承建的未报验不合格的工程量进行鉴定，结论为1999年及2000年由金坛公司承建的工程返修、维修费用合计元。双方约定工程质量等级应为优良，虽尚属于未完工程，但庆龙公司主张金坛公司给付因工程质量不合格返修、维修费用，应予支持。不合格工程返修、维修费用应从庆龙公司给付金坛公司的工程款中扣除。(五)关于代收代缴政策性费用问题。双方约定由庆龙公司代收代缴一切政策性费用，在工程决算中扣回。因此，应认定劳动保险基金元、税金元合计元，由庆龙公司代收代缴，金坛公司不应计取此费用，此费用应从庆龙公司给付金坛公司的工程款中扣除。(六)关于庆龙公司反诉请求金坛公司赔偿单方撕毁合同给其造成损失问题。庆龙公司未按约定支付金坛公司400万元工程款及返还金坛公司垫资1000万元工程保证金，庆龙公司违约在先。庆龙公司提供其与大庆市鑫城物业管理有限公司签订的供暖协议及中国银行大庆市分行业务部的证明，请求金坛公司赔偿庆龙公司支付未完工程一年供暖费450万元及因金坛公司违约，致使庆龙公司不能按期偿还银行贷款造成的额外利息6043000元。但庆龙公司未提供交纳供暖费收据，该供暖协议并不能证明供暖费用已经实际发生，对此损失不予认定。中国银行大庆市分行业务部的证明，证实大庆美固建材有限公司年支付贷款利息6043000元，并未证明支付的是额外利息，也不能证实庆龙公司是该项贷款的借款人，因此，对庆龙公司此项请求不能支持。(七)关于庆龙公司主张由金坛公司施工的1999年工程与2000年工程应统一进行结算及金坛公司应退还多领工程款元的问题。1999年11月底金坛公司撤出施工工地后，日，虽然由金坛市第三建筑安装工程公司北京公司下发任免通知，但通知内容为由景国庆负责配合徐锁庆做好与庆龙公司的善后工作，并由徐锁庆全权负责与庆龙公司(超市商城)工程的收尾工作。根据该任免通知景国庆与徐锁庆进行了交接，应认定金坛公司已认可金坛市第三建筑安装工程公司北京公司继续施工，徐锁庆的行为代表金坛公司，徐锁庆以金坛公司名义与庆龙公司形成的2000年劳务工程结算书应予认定。因此，2000年徐锁庆在庆龙公司预借工程款7228775元，扣除庆龙公司应给付劳务费元，庆龙公司主张金坛公司应返还多支付工程款元，应予支持。但两年工程应按21根电缆计算，用21根电缆费用元，减去7根电缆费用元，庆龙公司应给付金坛公司电缆费用为元。(八)关于1999年由庆龙公司为金坛公司提供的材料，是按照大庆市现行定额计算，还是按照供料单上的单价计算及退价的问题。根据双方约定，对1999年金坛公司在庆龙公司领用材料用于争议工程的，应按照大庆市现行定额计算总造价;对于超出定额用量部分的材料款，应按市场价计算总价款。黑龙江中信会计师事务所有限责任公司经鉴定得出1999年由庆龙公司为金坛公司提供的土建部分材料款应为元的结论，应予采信。水电部分因双方均未提供1999年水电部分大庆定额标准，鉴定机构无法鉴定，双方当事人对此又协商不成，因此，庆龙公司为金坛公司提供的水电部分材料，按金坛公司签字认可的票据上所载明的共计元确定。庆龙公司应在给付金坛公司的工程款中扣除材料款合计元。庆龙公司主张由其提供给金坛公司的材料全部按照票据载明的数额进行退价，不能支持。(九)关于庆龙公司请求金坛公司继续履行合同问题。金坛公司撤出工地后，2001年6月，庆龙公司已将未完工程发包给案外人黑龙江省第一建筑工程公司。庆龙公司主张金坛公司继续履行合同已不可能，对此项请求不予支持。综上，《建设工程施工合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律规定，应认定有效。依据《中华人民共和国》第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百一十一条及《中华人民共和国》第二百六十九条、第二百七十五条、第二百八十一条之规定，判决：(一)解除庆龙公司与金坛公司日签订的《建设工程施工合同》及日签订的《补充协议》;(二)判决生效后30日内，庆龙公司返还金坛公司垫资1000万元工程保证金;(三)判决生效后30日内，庆龙公司给付金坛公司工程款元的80%，即元(工程总造价元+附属工程款495000元+劳务费5+电缆费用元-已付工程款元-材料退价款元-劳动保险基金元-税金元);(四)判决生效后30日内，金坛公司给付庆龙公司工程返修、维修费元;(五)判决生效后30日内，金坛公司返还庆龙公司多支付工程款元;(六)金坛公司、庆龙公司的其他诉讼请求均不予支持。以上(二)、(三)、(四)、(五)项合计计算后，庆龙公司应给付金坛公司元。案件受理费160160元，由金坛公司负担56856.80元，庆龙公司负担元;反诉费85010元，金坛公司负担46075.42元，庆龙公司负担38934.58元;鉴定费305000元，金坛公司负担60000元，庆龙公司负担245000元;保全费20000元，金坛公司负担10000元，庆龙公司负担10000元。日，一审法院以原判决书中计算上存在笔误应予补正为由作出(2000)黑民初字第12号民事裁定。具体内容如下：(一)原判决书中第32页上数第五行至第十行“三、本判决生效后30日内，庆龙公司给付金坛公司工程款元的80%，即元(工程总造价元+附属工程款495000元+劳务费元+电缆费用元-已付工程款元-材料退价款元-劳动保险基金元-税金元)”的内容，现补正为：“三、本判决生效后30日内，庆龙公司给付金坛公司工程款元(工程总造价元×80%+附属工程款495000元+劳务费元+电缆工程费用元-已付工程款元-材料退价款元-劳动保险基金元-税金元)”;(二)原判决书中第32页上数第十七行至第十八行“以上二、三、四、五项合计计算后，庆龙公司应给付金坛公司元”的内容，现补正为：“以上二、三、四、五项合计计算后，庆龙公司应给付金坛公司元”;(三)原判决书中第32页上数第十九行至第33页上数第二行“案件受理费160160元，由金坛公司负担56856.80元，由庆龙公司负担元;反诉费85010元，由金坛公司负担46075.42元，由庆龙公司负担38934.58元;鉴定费305000元，由金坛公司负担60000元，由庆龙公司负担245000元;保全费20000元，由金坛公司负担10000元，由庆龙公司负担10000元”的内容，现补正为：“案件受理费160160元，由金坛公司负担104104元，由庆龙公司负担56056元;反诉费85010元，由金坛公司负担46075.42元，由庆龙公司负担38934.58元;鉴定费305000元，由金坛公司负担167500元，由庆龙公司负担137500元;保全费20000元，由金坛公司负担10000元，由庆龙公司负担10000元。”金坛公司和庆龙公司均不服一审判决及裁定，向本院提起上诉。金坛公司上诉称，一审判决及裁定认定事实错误，应予纠正。主要理由：(一)一审法院对劳动保险基金和税金处理不当。一审法院未将劳动保险基金和税金(两项合计元)计入工程造价已属错误，在庆龙公司未提供任何实际代收代缴合法票据的情况下，又判决从未包含劳动保险基金和税金的元工程款中扣除元，直接导致金坛公司少得元。(二)水电材料退价处理有欠公正。1999年工程造价鉴定结论中，水电部分的总造价为元，系鉴定机构依双方合同约定按定额标准计算得出的，在计算水电材料退价时也应当按此定额标准。但一审法院却以无定额标准无法计算为由，直接按供货凭证载明的金额元认定，不符合合同约定，也有失公平。(三)关于工程返修和维修费处理不当。一审法院将大量无效且未经质证的证据，直接作为计算工程返工和维修费用的依据，金坛公司除同意元内墙抹灰翻修费用外，其他均不予认可。(四)认定庆龙公司多支付工程款的判项错误。庆龙公司主张已多支付工程款，却一直未能提供有效证据，故一审法院判决自庆龙公司应给付金坛公司的款项中扣除多支付工程款元无事实和法律依据。(五)工程进度款计算存在错误。因一审计算方法错误，导致金坛公司在本案中应得的价款大幅减少。(六)金坛公司最后一次变更诉讼请求时一审法庭辩论尚未终结，一审法院对变更后的诉讼请求不予审理，程序违法。据此请求：1.除保留一审判决第一、二项外，撤销一审判决和裁定的其他部分，依法改判庆龙公司向金坛公司支付价款元(含工程价款元和保证金1000万元)及相应利息。　2.由庆龙公司承担一审诉讼费、鉴定费、保全费和二审诉讼费。二审审理期间，金坛公司就其上诉理由中提到的一审法院未支持其于一审法庭辩论终结前所变更的诉讼请求系程序违法一事，明确表示予以放弃。庆龙公司上诉称，一审未查明金坛公司违约行为，判决认定事实不清，判决结果错误。主要理由：(一)一审法院对金坛公司与庆龙公司何方违约的认定错误。实际情况是庆龙公司全面且超约定地履行了合同义务，无任何违约行为。而金坛公司违反合同约定，未能按约定期限交付定建工程，擅自撤离工地，已构成违约，理应承担违约责任。一审法院无视存在未完工程的情况，认为金坛公司完全履行了合同，属于对事实认定不清。非但工程未完工，就是已完工部分亦因存在重大质量隐患而必须返工，返修费用经鉴定高达390余万元。一审法院对金坛公司的上述违约行为均未认定，反而认为庆龙公司违约在先、金坛公司未构成违约，显属不当。(二)一审法院对若干款项的认定及计算存在错误，应予纠正。其中主要问题有：1.工程进度款。一审法院对金坛公司的诉讼请求认识有误。金坛公司在日起诉状中请求的工程进度款为元，日变更诉讼请求改为1386万元，而判决书中竟然认定为1836万元，比金坛公司主张的数额还多出450万元。　2.电缆造价。关于电缆造价，无论最终认定7根还是21根，单价应当是统一的。而按照一审法院认定7根电缆造价元、21根电缆造价为元计算，7根电缆造价的单价为29732.97元、21根电缆造价的单价为91265元，两者单价相差61542元，21根共相差1293882元。争议工程所有材料均由庆龙公司提供，仅有7根电缆为1999年施工应按约定取费，2000年双方协议包清工不涉及取费问题且当年劳务费对方已经全部领走，故一审法院判令庆龙公司应向金坛公司支付电缆费用1708497元是错判，应予纠正。3.关于2000年土建部分劳务费的判令。一审法院认定2000年劳务费为元的结果虽然正确，但在金坛公司已经多预支元情况下，还判令庆龙公司再向金坛公司支付元，显属错误。4.关于金坛公司从庆龙公司支取的生活费43笔合计653085元及以两辆车顶款问题。金坛公司对此已经承认，一审判决未予支持不正确。5.庆龙公司代交纳的工程水电费问题。该笔费用理应由金坛公司承担，一审法院不予认定，属错判。6.在对材料款的认定上，一审仅采信存在明显错误的鉴定结论，认定材料款为3200万元，比对方自认的还要少。7.冬施费问题。鉴定机构对1999年冬施费鉴定为85万元，一审法院予以认定缺乏证据。　8.供暖费及逾期银行贷款利息问题。供暖费已实际发生，一审法院却错误地仅以无收据为由不予支持。此外，因金坛公司违约，使庆龙公司额外负担了逾期银行贷款利息，该款项理应由金坛公司承担，一审法院以未注明额外利息为由不支持，缺乏依据。(三)双方争议的工程为大型建设项目，理应由具有甲级工程造价咨询资质的鉴定机构进行造价鉴定，而一审法院委托的鉴定机构受理此项业务范围的资质仅为乙级，根本无权就本案争议工程进行鉴定。一审法院采信该超越资质等级的鉴定机构所做的鉴定结论，才导致对1999年工程总造价及材料款等问题的认定上均出现错误。据此请求：1.撤销一审判决;2.驳回金坛公司诉讼请求;3.支持庆龙公司一审所提反诉请求;4.案件受理费由金坛公司负担。庆龙公司上诉请求中要求金坛公司继续履行合同，二审审理期间，庆龙公司明确表示因一审诉讼始于2000年，后来争议工程交由案外第三人施工并已交付使用，故此项请求已无实际意义，予以放弃。此外，庆龙公司上诉时提出，一审法院就金坛公司从庆龙公司支取生活费43笔合计653085元及两辆车顶款问题未予认定，存在错误。后庆龙公司承认一审判决中已经予以认定，支持了庆龙公司，故就此问题不再提出主张。本院经审理查明：庆龙公司提供了相应证据的原件，证明2000年徐锁庆在庆龙公司确实预借工程款7228775元，金坛公司对上述原件的真实性予以认可。另查明，一审期间鉴定机构就1999年工程造价鉴定后，至今未能归还由金坛公司提供的用于鉴定的部分资料的原件。又查明，7根电缆造价与21根电缆造价单价不相同，系因电缆规格不同所致而非鉴定机构计算错误。还查明，一审期间，根据当事人申请，一审法院就1999年工程造价、材料分析退价、未报验不合格的工程量等问题分别进行鉴定，三次鉴定均由鉴定中心对外委托鉴定机构，而且所有鉴定结论最终都由鉴定中心与相关鉴定机构以双方名义共同联合出具。负责鉴定1999年工程造价的黑龙江省中龙会计师事务所有限责任公司(以下简称中龙公司)，其经营范围内工程造价咨询业务为乙级资质。再查明，日，金坛公司以书面形式提出变更诉讼请求，将工程进度款数额变更为1836万元而非1386万元。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，意思表示真实，合法有效。因合同已经无法继续履行，一审法院依法判决解除合同是正确的。鉴于金坛公司向一审法院起诉主张1999年应得的工程进度款，庆龙公司反诉主张2000年已经多支付工程款及金坛公司1999年、2000年所完成的工程均有质量不合格需返修的项目，并主张金坛公司赔偿因其违约给庆龙公司造成的损失等情况，一审法院将双方1999年、2000年两年工程一并处理，并无不当。双方争议的焦点，主要集中于金坛公司垫付的1000万元工程保证金应否返还、如何确定金坛公司应得工程进度款的数额、庆龙公司可以抵扣工程款的数额、金坛公司与庆龙公司哪一方存在违约行为及应否赔偿损失等几个方面。(一)关于金坛公司垫付1000万元工程保证金应否返还的问题。庆龙公司主张，该1000万元为工程保证金，现工程出现问题，理应从该款项中扣除，一审判决将其认定为借款判令庆龙公司予以返还不正确。一审法院已经查明，双方虽然约定该1000万元为保证金，但根据庆龙公司为金坛公司出具的书面收条所载内容，该1000万元实为庆龙公司向金坛公司所借，庆龙公司未附任何条件对还款期限作出明确承诺，现还款期限已过，金坛公司主张返还的请求理应支持，故一审法院将其认定为借款并判决由庆龙公司予以返还并无不当。(二)关于如何确定金坛公司应得工程进度款数额的问题。金坛公司完成的工程量，从时间上看可分成两部分，即1999年完成的工程量和2000年完成的工程量。其中，1999年完成的工程量包括未经鉴定但双方均认可的附属工程495000元和经鉴定的大庆商城超市及高层造价元。1999年金坛公司应得的工程款，根据双方《建设工程施工合同》及《补充协议》约定是按定额标准计算。本案中金坛公司请求庆龙公司按双方约定支付工程进度款，即1999年全部工程款的80%。2000年金坛公司应得的工程款，根据双方包清工的口头约定仅为劳务费，双方亦无关于按进度给付劳务费的明确约定，加之庆龙公司已就2000年劳务费全部支付完毕，故对2000年金坛公司应得的工程款无需按进度确定。1.关于金坛公司1999年应得工程进度款问题。1999年金坛公司完成的工程包括附属工程和大庆商城超市及高层，附属工程造价为495000元、大庆商城超市及高层造价元。其中主要问题：(1)关于附属工程造价问题。附属工程属于1999年整体工程的组成部分之一，虽然未经鉴定，但双方对附属工程造价为495000元的事实均予认可。根据金坛公司请求80%工程进度款的诉讼请求，属于1999年工程组成部分的附属工程亦应按照双方约定计算工程进度款。一审判决仅将经鉴定的主体工程大庆商城超市及高层造价按约定计算工程进度款，而对附属工程系按100%认定，与案件事实及当事人请求不符，应予调整。(2)关于工程所用材料价格如何确定问题。庆龙公司主张，金坛公司在供料单上签字，意味着其对供料单载明价格、数量等的认可，是对原材料按定额计价约定条款的变更，故材料总价款应根据双方签字认可的供料单计算。而且一审庭审时金坛公司自认领取3600万元土建部分材料总价也高于3200万元的鉴定结论，判决不应简单地按照鉴定结论加以认定。金坛公司认为双方关于材料价格明确约定按定额计算，后来对此问题未作任何改变，供料单仅能证明材料数量的交付，不能据此认定材料价格。双方对材料价格认识不一致，金坛公司的主张符合双方约定，应予采信。金坛公司一审庭审时虽然有过承认领取3600万元材料的意思表示，但同时亦表示材料问题愿意通过鉴定解决。庆龙公司既然也同意就工程造价按约定的定额标准进行鉴定，意味着如无充分证据足以否定鉴定结论，一审判决对鉴定结论予以采信是正当的。另外，庆龙公司主张双方约定工程造价下浮并不包含下浮材料价格，一审判决认定材料价格下浮，损害了庆龙公司的合法权益。双方约定扣除计划利润、管理费、税金后，工程造价高层下浮9%，裙房下浮8%。因双方约定工程造价下浮前予以扣除的项目并不包含材料价款，且材料价款为工程造价重要组成部分，故工程造价整体下浮，材料价款亦应下浮。一审法院采信由鉴定机构作出下浮后的材料价格进行材料退价分析，是正确的。(3)关于鉴定机构资质问题。庆龙公司上诉提出，一审法院委托对1999年工程造价进行鉴定的中龙公司，其经营范围内工程造价咨询为乙级资质，而本案属于大型建设项目，理应由具有甲级资质的鉴定机构进行鉴定，据此认为一审法院采用该鉴定机构出具的结论系程序违法，申请重新鉴定。中龙公司虽然就工程造价咨询为乙级资质，但该鉴定机构经当地有关部门认定具有从事司法鉴定资格，且鉴定结论并非由中龙公司独立完成，是由鉴定中心和中龙公司联合作出，一审法院予以采信并无不当，亦不存在程序违法。庆龙公司在一审期间未就鉴定机构资质问题提出异议，现二审期间提出，加之鉴定所需要部分材料的原件已无法提供，不具备重新鉴定条件，故对庆龙公司的此项请求不予支持。(4)关于1999年工程造价鉴定结论。根据当事人申请，鉴定中心及中龙公司共同对大庆商城超市工程造价进行鉴定，结论为大庆商城超市及高层工程造价为元，待定部分合计元(其中包括劳动保险基金元、税金元)。金坛公司主张一审判决认定工程造价元中未包含劳动保险基金和税金，不符合行业惯例，少算了金坛公司应得的工程款，应予调整。劳动保险基金和税金是施工单位就其经营所得按规定比例应予上缴的，鉴定机构根据双方约定按定额取费而计算出的工程造价中已包含当事人的利润、税费等内容，只是未专项列出，故对金坛公司主张应在工程造价元基础上再加入上述两笔款项，依法不予支持。庆龙公司上诉提出，鉴定结论关于85万元冬施费的认定有误，实际仅应为58000元。此问题在一审法院组织鉴定机构就鉴定结论答疑时，庆龙公司就已明确提出过，鉴定机构答复冬施费实际发生，依据双方监理小结及实际情况所做，不存在计算错误。现庆龙公司就所提异议无新的理由和证据，故依法不予支持。庆龙公司认为金坛公司日变更诉讼请求将工程进度款数额改为1386万元，而一审判决书中竟然认定为1836万元，比金坛公司主张的数额还多出450万元。经二审法院审理查明，金坛公司日变更诉讼请求的书面材料与一审判决认定一致，工程进度款数额为1836万元，庆龙公司所提主张与事实不符，不予支持。此外，庆龙公司上诉提出其代交纳的工程水电费应由金坛公司承担，一审法院不予认定，属错判。庆龙公司在一审答辩和反诉请求及理由中，均未明确提及代交工程水电费问题，也未向一审法院提交任何专门证明水电费实际发生及应由金坛公司负担的证据。现二审期间提出又未充分举证证明，故依法不予支持。2.关于2000年金坛公司应得劳务费的问题。庆龙公司主张一审判决在计算金坛公司应得工程款时判令庆龙公司给付2000年劳务费元有误，应予纠正。一审法院已经查明2000年金坛公司应得劳务费为元，而且庆龙公司已足额支付了该款项。在此前提下，一审法院一方面在认定金坛公司应得工程款时将该款项计算在内，另一方面又未在庆龙公司抵扣工程款时就这部分实际已支付款项进行扣除，造成庆龙公司重复负担2000年劳务费元。庆龙公司此项请求理由成立，应予支持，但一审判决认定的2000年劳务费为元，并非庆龙公司上诉所称元。3.关于电缆造价问题。1999年大庆商城超市及高层工程造价为元的鉴定结论中，包含7根电缆造价元。金坛公司提出1999年共完成21根电缆，庆龙公司提出1999年只完成7根电缆，剩余14根电缆为2000年完成。鉴定机构无法分清1999年和2000年施工界限，故请法庭调查处理。一审法院认为无论电缆于何时施工完成，因均由金坛公司施工，故判决由庆龙公司给付金坛公司元，即21根电缆费用元与7根电缆费用元之间的差额。庆龙公司主张2000年对方只挣取劳务费不应按定额取费，且2000年工程款庆龙公司已经全部支付完毕，故该14根电缆不应再予认定。另外，7根电缆与21根电缆的单价不统一，一审判决计算存在错误。二审期间已经查明7根电缆的单价与21根电缆的单价不一致系因具体电缆规格不同所致而非计算错误，庆龙公司主张一审判决就电缆造价存在计算上的错误，理由不成立。但因1999年工程涉及按定额取费，2000年仅为劳务费且已全部结算清楚，在双方就电缆问题意见不统一，又都未能充分举证证明各自主张的情况下，一审法院就争议电缆费用全部认定由庆龙公司按照定额取费标准计算的数额给付金坛公司的做法欠妥，庆龙公司对此问题所提异议有一定道理，应给予相应的支持。除双方均认可7根电缆为1999年所做之外，对于争议的14根电缆费用共计元由双方共同承担不利后果，认定庆龙公司应给付金坛公司元，即14根争议电缆费用元的50%。(三)关于金坛公司与庆龙公司何方违约及应否赔偿损失的问题。一审法院认定双方均有违约行为，金坛公司虽然在交付大庆商城超市工程问题上不存在工期违约，但其擅自撤离工地、未按约定质量完成工程等行为已经构成违约。庆龙公司没有按照约定数额、期限及时给付工程款，没有按约定如期返还垫资款等行为，亦违反了双方约定。庆龙公司主张，金坛公司违反双方关于日之前交付定建工程的约定，实际交付时间是日，已构成工期违约，一审判决认定有误。双方共同签字认可的开工报告上注明开工日期为日，加之双方关于开工日期顺延则完工日期相应顺延的约定，顺延后完工日期应为日。金坛公司实际完工于日，故一审判决认定属如期完工并未违约的结论是正确的。庆龙公司主张，自己全面且超约定地履行了合同义务，无任何违约行为，金坛公司未按约定完成工程质量等方面存在违约行为。根据一、二审法院查明的事实，金坛公司施工未达到双方约定的质量等级，存在未报验的不合格工程，又擅自撤离工地，庆龙公司未按照约定的数额和期限及时给付工程款，亦未如期返还垫资款，故一审判决认定双方均有违约行为的结论并无不当。庆龙公司主张，因对方违约，给庆龙公司造成未完工程一年供暖费450万元及额外利息6043000元共计上千万元的损失，理应由对方赔偿，一审判决未予支持是不正确的。关于供暖费问题，一审法院认为仅凭庆龙公司与大庆市鑫城物业管理有限公司签订的供暖协议，尚不足以认定双方实际履行了供暖协议项下的包括付款在内的权利义务，加之庆龙公司未能提供其已经实际支付了该款项的合法有效的凭据，故其主张因对方违约使自己受到该损失的请求不能支持。关于额外贷款利息的问题，庆龙公司提供的是中国银行大庆市分行业务部的证明，欲证明因庆龙公司不能按期偿还银行贷款造成额外利息6043000元。经一审法院和本院查明，该笔贷款的主体并不是庆龙公司，也无证据证明该款项确实为庆龙公司所用，故一审判决未予支持是正确的。金坛公司一审时所提诉讼请求包括请求判令由对方给付工程进度款1836万元及保证金1000万元，二审时就前述两笔款项增加了关于支付相应利息的诉讼请求。因庆龙公司拒绝调解，故对金坛公司二审新增加的请求内容，本院依法不予审理。(四)关于庆龙公司抵扣工程款项目范围的问题。关于庆龙公司抵扣工程款项目包括哪些，除经双方核对均予认可的1999年庆龙公司已支付工程款元应予抵扣外，双方对下述款项是否应予抵扣工程款及应如何抵扣问题，存在分歧：1.关于材料退价问题。双方《补充协议》约定一切材料均由庆龙公司提供，故在计算金坛公司就1999年大庆商城超市工程应得工程款时，需将土建材料及水电材料的造价自工程总造价中予以扣除。根据双方当事人申请，一审法院委托鉴定机构进行材料退价分析，结论是土建材料为元，水电材料因未提供定额标准而无法鉴定，但查明经双方签字认可的水电材料供货凭证所载明的数额为元。土建材料退价一审法院采信鉴定结论元，庆龙公司虽有异议，因未能提供足以否定原鉴定结论的证据予以证明，故对其该项主张不予支持。水电材料因双方均未提供合同约定的定额标准而无法鉴定，一审法院认定根据双方签字认可的供货凭证据实结算，判令水电材料按元退价。金坛公司主张，1999年工程造价鉴定结论中水电部分造价为元，系鉴定机构依双方约定按定额标准计算得出的。一审判决在计算金坛公司应得工程款时水电部分按定额标准认定为元，而在计算庆龙公司以其所供材料抵扣工程款时则按照远高于定额标准的供货凭证载明的数额认定为元，有失公允，水电材料退价最多不应超过元这一上限。庆龙公司虽然主张对方领用材料未完全用于争议工程，退价时应据实结算，但始终未向本院提供能充分证明其主张的证据。故金坛公司此项请求理由成立，水电材料应按元退价，土建材料与水电材料两项合计退价应为元。2.关于2000年多支付工程款元的问题。金坛公司主张其只承建了1999年工程，2000年的施工、借款等系徐锁庆个人行为与金坛公司无关。一审法院已经查明并认定徐锁庆系金坛公司接替原项目负责人景国庆，代表金坛公司与庆龙公司进行了结算、继续施工等，故金坛公司否认徐锁庆的行为系代表金坛公司，理由不成立。2000年庆龙公司共向对方支付工程款7228775元，而金坛公司实际共完成土建工程费用为元，由此可以认定庆龙公司2000年多支付工程款元，该款项可用于抵扣应向金坛公司支付的工程款。3.关于工程返修和维修费元的问题。双方约定工程质量为优良，虽然工程未完成双方即发生纠纷，但金坛公司对由其完成的未报验不合格工程，理应承担返修和维修费用。经鉴定工程返修和维修费为元，金坛公司除只认可其中一小部分外，认为鉴定机构以大量未经质证的材料为依据进行鉴定，结论不应被采信。一审期间，鉴定机构在说明材料中指出，一些材料未经质证，是金坛公司自己拒绝履行对用于鉴定的材料进行质证的义务，故其不认可鉴定结论的理由不成立。金坛公司施工工程质量不合格，违反了合同约定，一审判决支持庆龙公司主张其承担返修、维修费用的请求，并无不当。4.关于代收代缴劳动保险基金元及税金元的问题。金坛公司主张，在庆龙公司未提供任何已实际上缴凭据的情况下，一审判决从未包含上述费用的工程造价元中又扣除两项合计元，是错误的，应予纠正。金坛公司作为施工企业，劳动保险基金和税金是其承接工程后按照有关规定理应缴纳的，工程造价中就此明确、专项列出与否，均不影响其履行上述义务，故金坛公司以工程造价中不包括上述费用为由而主张一审法院判令其负担该费用不当，理由不成立。因双方约定庆龙公司代收代缴一切政策性费用，在工程决算中扣回，现本案金坛公司的诉讼请求仅被固定为要求庆龙公司支付80%的工程进度款，双方还有20%的工程款未结算，加之庆龙公司一、二审始终未能证明其已经实际向有关部门缴纳了劳动保险基金和税金，故庆龙公司可在实际缴纳后，相应地用于抵扣其应向金坛公司支付的剩余20%的工程款。金坛公司的此项诉请有理，故对一审判决关于本案中在金坛公司应得工程款中扣除并由庆龙公司代收代缴上述费用的判项，予以调整。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、第(三)项之规定，判决如下：一、维持黑龙江省高级人民法院(2000)黑民初字第12号民事判决第一项、第二项、第四项和第五项。二、撤销黑龙江省高级人民法院(2000)黑民初字第12号民事判决第六项。三、变更黑龙江省高级人民法院(2000)黑民初字第12号民事判决第三项为：本判决生效后三十日内，大庆市庆龙房地产开发有限公司给付金坛市建筑安装工程公司工程进度款元;大庆市庆龙房地产开发有限公司给付金坛市建筑安装工程公司电缆工程费用元;大庆市庆龙房地产开发有限公司给付金坛市建筑安装工程公司前述款项时，扣除已付工程款元、材料退价款元共计元。四、驳回大庆市庆龙房地产开发有限公司、金坛市建筑安装工程公司其他上诉请求。以上一、三项合计计算后，大庆市庆龙房地产开发有限公司应给付金坛市建筑安装工程公司元。一审案件受理费、反诉费、费及鉴定费，按照一审经补正后的判决执行。二审案件受理费245170元，由金坛市建筑安装工程公司负担98068元，由大庆市庆龙房地产开发有限公司负担147102元。本判决为终审判决。
作者： [北京-海淀区]专长：合同纠纷 房产纠纷 婚姻家庭 法律顾问 刑事辩护 律所：北京市炜衡律师事务所19936积分 | 帮助10056人 | 40个好评电话:
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