使用约定俗成的扑克游戏名称是否构成侵权
来源：人民法院报
作者：姚建军
　　　【案情】
　　日，陕西盛唐在线网络信息有限公司（以下简称盛唐公司）经国家工商行政管理总局商标局核准，获得“三代”注册商标专用权，核定服务项目为《类似商品和服务区分表》第41类的“节目制作、在线电子书籍和杂志的出版、提供娱乐场所、娱乐、俱乐部服务（娱乐或教育）、游戏、（在计算机网络上）提供在线游戏。”注册有效期限自日至日。2011年10月，西安市工商行政管理局认定盛唐公司用于电子书籍和杂志的出版、提供在线游戏服务项目上的“三代”商标为西安市著名商标。同年12月26日，陕西省工商行政管理局认定盛唐公司上述商标为陕西省著名商标。之后，盛唐公司认为腾讯公司、腾讯西安公司未经盛唐公司许可，擅自在其网站提供标识为“3代”和“三代”的网络棋牌游戏，其行为构成对盛唐公司商标权的损害。盛唐公司诉至法院，请求判令腾讯公司、腾讯西安公司立即停止使用“三代”商标的侵权行为；在《光明日报》、《南方周末》、《华商报》等主要媒体上以及腾讯网（）网络游戏大厅和腾讯大秦网（/）的显著位置上刊载声明以消除影响和赔礼道歉；承担本案诉讼费用。
　　法院庭审中查明：三代游戏是来自于陕西省民间流行的一款扑克牌游戏，代表和结合了斗地主、挖坑、跑得快三款游戏的特点和优点，更富游戏性和娱乐性。三代是基于QQ游戏大厅下的一款休闲游戏，在陕西，一代指的是红桃4，二代是挖坑，争讼之游戏被当地民众亲切地称为三代。被称为三代还有另外一个含义，即三代代表了斗地主、挖坑和跑得快。三代游戏源自渭南本土，不仅贴近当地的群众生活，也有广泛深厚的群众基础。法院审理后判决：驳回盛唐公司的诉讼请求。该案已发生法律效力。
　　【分歧】
　　一种观点认为，“三代”不是依据法律规定或者国家标准、行业标准所规定的商品通用名称，也不是约定的通用名称，因此不能构成正当使用；退而言之，即便“三代”是通用名称，因腾讯公司突出使用了“三代”商标，同样不构成正当使用，即腾讯公司的使用不构成善意使用；由于盛唐公司的商标是陕西省著名商标，在陕西境内游戏行业有相当的知名度，腾讯公司的使用行为极有可能至少在陕西相关公众中造成间接混淆。故此被告行为构成侵权。
　　另一种观点则认为，“三代”是源于陕西民间流行的扑克牌游戏，代表和结合斗地主、挖坑、跑得快三款游戏的特点和优点，为一种扑克牌玩法的通用名称而被社会大众广泛使用。众多互联网在线游戏都将此种扑克牌玩法作为与斗地主并列的一种游戏类通用名称。广大互联网用户也普遍明知“三代”为公众知悉的游戏玩法的通用名称，在腾讯游戏的平台上玩三代游戏，一定会知悉提供该服务的为腾讯游戏平台，而不会误认为其他服务提供者。被告对争讼标的的使用不是将其作为区分商品或服务来源的商标使用。因此，“三代”商标属于通用商品名称，被告的行为不构成侵权。
　　主审法官认为，商标的主要功能在于使相关公众通过商标识别不同商品或服务的来源，避免相关公众对不同来源的商品或服务产生混淆、误认。如果以商品的通用名称作为商品的商标，那么商标的识别功能就不可能发挥作用，因此商品通用名称不能由某一企业作为商标注册而专用，否则可能损害公众的利益。三代游戏作为特定扑克牌游戏名称存在并被公众使用，其与斗地主、挖坑均属于牌类游戏的通用名称，已为相关公众普遍知悉和接受。腾讯公司使用争讼之游戏名称不易引起相关公众的误认、混淆，不构成商标性使用，属于正当使用。
　　【评析】
　　商标注册人无权禁止他人对商标的正当使用
　　一、通用名称的法律属性
　　商品的名称一般可以由生产该商品的企业用于商品的包装上，从而方便消费者辨认。通用名称一般是指为相关公众所公用，反映一类商品与另一类商品之间根本区别的规范化称谓，包括法律规定或者国家标准、行业标准认定的法定的通用名称以及相关公众约定俗成、普遍认为某一名称能够指代一类商品的约定的通用名称。通用名称属于公有领域，任何人都可以使用。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第七条规定：“相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。”由此说明，判定通用名称时，不仅国家或者行业标准以及专业工具书已经收录或记载的名称可以认定为通用名称，而且已为公众约定成俗、普遍使用的表示某类商品的名称，也可以认定为通用名称。如果以商品的通用名称作为商品的商标，那么商标的识别功能就不可能发挥作用，即仅从通用名称自身无法反映商品提供主体的信息和识别商品来源，因此商品通用名称不能由某一企业作为商标注册而专用，否则可能损害公众的利益。本案中，三代游戏是来自于陕西民间流行的一款扑克牌游戏，代表和结合了斗地主、挖坑、跑得快三款游戏的特点和优点，更富游戏性和娱乐性，不仅贴近当地的群众生活，也有广泛深厚的群众基础。因而，三代游戏作为特定扑克牌游戏名称存在并被公众使用，其与斗地主、挖坑均属于牌类游戏的通用名称，已为相关公众普遍知悉和接受。
　　二、商标性使用的构成要素
　　商标性使用应具备的条件为：商标必须在商业活动中使用；使用是为了标示商品或服务的来源；通过使用能够使相关公众区分不同商品或服务的提供者。判断被控侵权人的使用方式和目的及使用行为是否会使相关公众对产品或服务的来源产生误认、混淆，一般包括两种情形：一种是相关公众误认为被控侵权商标所标示的商品或服务来源于商标专用权人；另一种是误认为被控侵权商标所标示的商品来源与商标专用权人之间存在特定的联系。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。具体到上述案件，三代是QQ游戏大厅下的一款休闲游戏，腾讯公司是将三代作为扑克游戏名称在其网站与其他扑克牌游戏并列作为游戏种类的名称进行使用，被控侵权商标核定使用的商品时间较短，识别功能显著性较低，加之，盛唐公司也未能提供相关公众误认为被控侵权商标来源于盛唐公司及被控侵权商标所标示的商品来源与盛唐公司之间存在特定联系的证据。因此，可以认为，腾讯公司、腾讯西安公司使用争讼之游戏名称不易引起相关公众的误认、混淆，不构成商标性使用。
　　三、正当使用的界定标准
　　商标的实质在于它是一种来源标志，指示商品的来源。商标与商标所有人在经营过程中的一种联系，赋予商标所有人的专用权限于使用一个可能被作为来源标识的商标。以不指示服务来源的使用方式并不必然构成侵害商标权。判断被控侵权人是否构成正当使用，不仅应根据被控侵权人的主观意图，而且还要判定在客观上其使用是否构成商标意义上的使用，不能因为权利人具有注册商标专用权，而无视其权利的实际和本质，否则就不符合商标法的立法精神和违背了公平正义原则。一般而言，正当使用的构成要素包括：1.非商标性使用。非商标性使用是指被控侵权人使用争讼之标识是为了描述其商品的特征而非指示其商品的来源。2.公平、善意的使用。正当使用要保护的是竞争者正当地描述其产品的权利，这种权利不因某描述性标识被他人注册为商标而受到损害。公平善意是一种主观上的要求，一般只能从使用者的使用状态等情况来推断。3.仅仅为了描述自己的商品或服务，即使用他人商标不是作为商标使用，而仅仅是用来描述自己商品的特点。本案腾讯公司仅仅是将争讼之商标作为一般的游戏名称进行使用，并非作为商标使用，该种使用行为属于善意、正常使用。简言之，对于在一定地域内的相关公众中约定俗成的扑克游戏名称，如果当事人不是将其作为区分商品或者服务来源的商标使用，只是将其用作反映该类游戏内容、特点等的游戏名称，可以认定为正当使用。
　　综上，取得注册商标专用权并不意味着权利人有权禁止他人对其商标的一切使用行为，商标能禁止的只是有可能导致混淆的使用。商标注册人选择其作为自己的商标并不能赋予其对该标识的垄断性权利，而只是在该商标成为其产品来源标志的范围内，才有权受到保护。
　　（作者单位：陕西省西安市中级人民法院）
责任编辑：牟菲菲
相关新闻：
&&&&新华网北京9月7日电 今年是全国人民代表大会成立60周年，中共中央、全国人大常委会5日举行了隆重的...&&nbsp
互联网新闻信息服务许可证 ()网上传播视听节目许可证 (0108276)京ICP备号您当前的位置 ：&&&&正文
“文字游戏”引发侵权案　商标保护惩治“傍名牌”
省高院发布5起知识产权审判典型案例,涉及益佰制药、贵酒等
发布时间：
|信息来源：
&文字游戏&引发侵权案　商标保护惩治&傍名牌&
省高院发布5起知识产权审判典型案例,涉及益佰制药、贵酒等
　　比贵州益佰制药晚10年成立的江西益佰生物药业有限公司通过玩文字游戏&傍名牌&,违法&搭便车&,最终自食苦果。
　　该公司在其类似于药品的产品外包装上突出标示&益佰生物药业&,并将其申请的&集益&、&团佰&两个商标排在一起使用,使人误认为&益佰集团&&&
　　审理贵州益佰公司诉江西益佰公司侵害商标权及擅自使用他人企业名称纠纷案后,省高院判令江西益佰公司停止销售和宣传,并变更企业名称,去除&益佰&两字,赔偿损失40万元。
　　在4月26日世界知识产权日来临之际,省高院4月25日上午召开新闻发布会,发布2012年以来贵州5起知识产权审判典型案例,涉及贵州益佰制药、贵州贵酒、深圳固特铝合金等企业以及李朝建、侯志成等外观设计专利权人。
　　2012年,全省共收知识产权民事一审案件534件,审结529件；共收知识产权刑事一审案件92件,审结90件。2013年,全省共收知识产权民事一审案件409件,审结403件；共收知识产权刑事一审案件72件,审结69件。主要为著作权案件、专利案件、商标案件等。
　　省高院在发布典型案例的同时,还对案件的典型意义进行了说明,强调企业诚信经营与知识产权战略的重要性,向公众说明公民应具备的基本知识产权法律意识,体现了人民法院加强知识产权司法保护的决心,具有较强的示范和教育功能。
　　据介绍,在对外发布知识产权审判典型案例之外,省高院还在全国知识产权宣传周期间加强宣传,邀请全国人大代表、政协委员及社会各界人士旁听知识产权案件公开开庭活动。在今后的知识产权司法保护工作中,人民法院将一如既往地贯彻加强知识产权司法保护的政策导向,进一步强化司法保护措施的有效性和针对性,充分发挥知识产权司法保护的主导作用,努力为我省经济发展营造更加良好的法治环境。（陈曦）当前位置：&&&&&
网易起诉倩女幽魂3D研发/运营/宣传三公司侵犯商标权
2月19日消息，网易(杭州)网络有限公司、杭州网易雷火科技有限公司将《倩女幽魂3D》的研发、经营、宣传推广三方，北京奇点星空科技有限责任公司、北京互联时代通讯科技有限公司、北京神州素奇互动科技有限公司诉至法院，并向其索赔301万元，目前北京市海淀区人民法院已经受理此案。
根据海淀区人民法院微博公告内容，网易称其在2009年3月推出网游《倩女幽魂online》，并拥有&倩女幽魂ONLINE&商标的第9类和第38类商标权，并依法独立享有商标权。运营单位杭州网易雷火科技也依法享有商标的经营权和收益权。
不过三被告方研发、经营推广的《倩女幽魂3D》手游，在2015年12月~2016年1月期间，在九游网、中关村在线网、琵琶网等网站发布了大量名为《倩女幽魂3D》的手游产品信息。原告网易认为，三被告方未经商标授权人授权，使用相似的&倩女幽魂&商标侵犯了其独立享有的商标权，并以此增加了用户数量和收入，构成不正当竞争，因此向其索赔301万元。
目前此案件正在进一步审理当中。
北京市海淀区人民法院微博公告：
【来源：游戏陀螺】
推荐理由：和《水果忍者》如出一辙的游戏，游戏中需要你用最少的次数将木块砍得无处可砍为止。整个游戏需要专注力和敏捷的手势，
推荐理由：影中突袭2是一款非常著名的战争突击游戏，游戏将画面质量再次提升，给玩家们全新的游戏内容体验，火爆的战斗场面，加
推荐理由：主打快节奏的街机休闲娱乐风格。游戏中，玩家将会操纵一对猥琐的山羊，踏上漫漫的逃亡之路;游戏选角相当独特，外加无
推荐理由：游戏背景放在20世纪70年代前后，讲的是一个叫JOE的青年机缘巧合拿到了穿越时空的机器。但是在拿到机器同时还得知了人类
推荐理由：一个冒险游戏，你需要在一个充满危险和神秘的地区生存。你的目标是保持活力，你需要打猎，收集物资，建立存储和精神病
手机访问手机扫描二维码访问有一个游戏。有黑猫、白猫、法官、判官、执行官等 。。是什么游戏。具体怎么玩的_百度知道
有一个游戏。有黑猫、白猫、法官、判官、执行官等 。。是什么游戏。具体怎么玩的
。、。大体上就是将这些写在纸上
然后几个人玩抽牌什么的。求解答啊 ~要详细的 还有加减官 、轻重官什么的
提问者采纳
可以挑选打手、花样官） 三，一般最高加减5次数量。 2、惩罚执行完毕皇帝，一直到轻重官出场完毕，开始新一轮。，将和打手进行石头剪子布：法官拿到这张牌可以随意指定由谁进行捉拿行动。 6。但是是本来实际数量地4倍（因为有4个人），被惩罚者的同行（强盗或者警察）可以一起对输的人进行惩罚：当打手要行刑地时候任何拥有此牌地人可以使用此牌，就可以反过来惩罚打手、特赦令。 游戏开始，失败地话和被惩罚者一起被打手打、花样官： 1，可以赦免自己，开始下一轮，但是不能赦免其他人，打手马上昏过去、皇后，然后最后关头拿出这牌，如果有不同意见那就要石头，你一开始可以假装害怕：如果被惩罚者拥有解放军、皇后中地一人进行石头剪子布，强迫人啦、拿到布告牌地张贴布告悬赏捉拿什么坏人，比如打耳光是重还是轻。 5，（嘿嘿：比如抓强盗：指定惩罚几次、皇后和皇帝来决定是否执行惩罚，游戏结束。如果打手。 4。 9、特种牌 一、数量官应该是这样的吧 游戏角色。：决定惩罚地bt程度，胜利的话、解放军： 如果被惩罚者拿到这张牌，惩罚内容和数量由被惩罚者决定是采用第一次的刑罚还是第二次的刑罚。一般为了节约时间限定最高指定10次：布告拿到这张牌可以随意捉拿任何人（比如皇帝、加减官，猜错了就惩罚警察、如果不满意结果、皇后要对行刑结果是否满意再进行表决。 3、天下大乱、法官选择让几号警察去抓，执行完毕，如果被惩罚者输了就执行惩罚：比如让1号警察去抓。如果都满意就结束这一轮、皇后这一方输了、皇帝。（汗） 五、打手，跑步是慢还是快等等，如果受惩罚者执行惩罚不卖力。 8，但是不能选被捉拿地人自己抓自己。 二。可以新开一轮。比如吃芥末、皇帝。，要是人多地话就多做点强盗牌和警察牌。（可以让土匪去抓流氓） 四，游戏结束。 10：执行惩罚，比如打人啦。猜对地话就惩罚坏人。 7：想出一种最bt折磨受罚人地刑罚、剪子、6个人、布来决定听谁地决定。 12，自己变打手惩罚原来地打手和被惩罚者2个。 11，追加惩罚大家自己想，如果双方一致同意就没有问题，数量控制在2－4个坏人和警察，继续石头剪子布决定听谁的决定、黑吃黑、轻重官，等等：适合4个人，如果不同意见、1号警察主动现身然后就要从众多玩家里指出到底谁才是布告要抓地坏人，那么暴动成功。） 游戏人数，从花样官开始继续一轮定刑量刑的操作。：指定对惩罚数量+几次或者-几次、全民皆兵，这时候被惩罚者可以决定是否越狱，打手还可以追加惩罚： 布告 法官 警察1 警察2 警察3 警察4 警察5 小偷 流氓 强盗 土匪 山贼 花样官 数量官 加减官 轻重官 皇帝 皇后 打手 特赦令 天下大乱 全民皆兵 黑吃黑 解放军 游戏规则 一开始当然是大家洗牌以后分牌
没有黑猫和白猫 ？
提问者评价
我以前玩的时候都有的啊~
其他类似问题
为您推荐：
黑猫的相关知识
其他1条回答
等待您来回答
下载知道APP
随时随地咨询
出门在外也不愁