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根据《证券投资基金法》的规定，基金管理人不得有( )等行为。A．将其固有财产或者他人财产混同于基金
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根据《证券投资基金法》的规定，基金管理人不得有( )等行为。A．将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资B．公平地对待其管理的不同基金财产C．利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人牟取利益D．按照规定确定基金收益分配方案，向基金份额持有人分配收益此题为多项选择题。请帮忙给出正确答案和分析，谢谢！
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图形验证：新《基金法》的实施将促进资本市场的健康发展——新《证券投资基金法》解读
发布时间：
11:59:16 & 作者：姜山赫　张雯 & 来源：
我要评论()
　　[作者] 姜山赫　张　雯　北京市铭泰律师事务所
　　[正文]
　　随着经济体制改革的不断深化，我国金融与资本市场经过快速发展出现了许多新的情况和变化，公募证券投资基金仅是证券投资基金中的一种重要形式，对其他形式的证券投资基金却缺少法律监管，现行基金法已不能完全适应和达到相关市场的发展需求和有关部门的监管目的，修法工作迫在眉睫。
　　经征求各方意见，日，中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议表决通过了修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称新《基金法》），并将于日生效实施。
　　一、扩大法律适用范围，私募证券基金首次入法
　　新基金法针对适用范围，通过借鉴国外立法经验，充分结合非公开募集基金的市场运行实际情况，规定公开或者非公开募集资金设立证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动适用新基金法。并通过设立第十章专章对其进行原则性规定。自此，以非公开募集资金方式设立的证券投资基金首次纳入法律监管的范围。
　　（一）采用合同法理论，体现意思自治原则
　　新基金法总则部分对非公开募集基金合同当事人基本权利义务的设定方式进行了规定，即&通过非公开募集方式设立的基金（以下简称&非公开募集基金&）的收益分配和风险承担由基金合同约定。&不同于通过公开募集方式设立的基金（以下简称&公开募集基金&）的基金份额持有人按其所持基金份额享受收益和承担风险的强制性法律规定，新基金法对非公开募集基金当事人基本权利义务的设定方式上更符合法理和现实需求。
　　不同于《证券投资基金法》（修订草案）的表述，新基金法对基金财产债务承担的自治原则进行了明确规定，基金财产的债务由基金财产本身承担，基金份额持有人以其出资为限对基金财产的债务承担责任，但基金合同依照本法另有约定的，从其约定。另外还规定非公开募集的基金可以在基金合同中约定，由基金托管人之外的人管理。第三章中明确了基金托管人由依法设立的商业银行或者其他金融机构担任。上述条款都表现出在不损害国家和社会公共利益的前提下，新基金法赋予基金合同当事人更多选择的权利。
　　（二）增加基金管理人组织形式，引入合伙企业
　　新基金法规定，基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任，比现行基金法增加了一种企业组织形式，即合伙企业。新基金法增加了基金管理人的种类，将以合伙企业形式存在的基金管理人纳入法律调整范围，有利于保护投资者和相关当事人的合法权益，加强了对合伙企业性质的基金管理人的规范和监管力度。
　　（三）规定合格投资者制度，严防非法集资
　　新基金法规定非公开募集基金应当向合格投资者募集，确定了合格投资者累计不得超过二百人的限制性条款，并授权中国证监会对合格投资者的具体标准进行规定。
　　这一制度的确立为保护风险承受能力较低的投资者提供了法律防火墙，严格控制合格投资者的人数，有效地防止非公开募集基金违法乱集资，也预防了在基金证券投资过程中因投资不利而导致社会矛盾激化的情形。
　　（四）取消事前注册，确立自律登记制度
　　新《基金法》排除了证监会在非公开募集基金的基金管理人准入环节上设置行政审批的障碍，明确规定了担任非公开募集基金的基金管理人，只需要按照规定向基金行业协会履行登记手续，报送基本情况。
　　登记制度豁免了非公开募集基金的基金管理人向证监会的事前注册义务，减轻了其设立的成本，降低了设立的难度，通过加强协会自律管理，给予市场更多活力。新基金法用法律形式奠定了基金行业协会在行业的地位，为基金行业在自律管理下的多元化发展提供了法律保障，将对行业发展格局产生重大影响。
　　（五）加重管理人义务，债务无限连带
　　新基金法规定基金合同当事人可以依照约定，由部分基金份额持有人作为非公开募集基金的基金管理人负责基金的投资管理活动，并在基金财产不足以清偿其债务时对基金财产的债务承担无限连带责任。
　　上述规定，一方面扩大了非公开募集基金的基金管理人的选择范围，充分尊重了投资各方的意见，另一方面通过加重基金管理人的债务承担的义务，有效保护投资人合法权益。
　　（六）私募股权基金应守法，违规投资证券适用本法
　　为了严防私募股权基金在实践中违反《公司法》和《合伙企业法》的相关规定，擅自投资于证券市场，发生监管套利行为，新基金法有针对性地对此进行了规定，明确了公开或者非公开募集资金，以进行证券投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其证券投资活动也适用本法。即掩藏在私募股权基金合法外表下的私募证券投资基金，以证券投资活动为目的，资产由基金管理人或普通合伙人管理的，也明确地纳入了新基金法的规制范围内。
　　二、适度松绑行政管制，关联交易首度放开
　　（一）放松审核标准，提高申报门槛
　　新《基金法》规定，公开募集基金的基金管理人的法定代表人、经营管理主要负责人和从事合规监管的负责人的选任或者改任，应当报证监会进行审核。
　　新《基金法》的这一规定明显提高了申报审核的标准，提高了进入证监会审核的门槛，放宽了公开募集基金对基金经理自行选聘的权力。
　　（二）放开法律禁止闸门，从业人员买卖证券成合法
　　新《基金法》引人关注的一点在于，确认公开募集基金的基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员，其本人、配偶、利害关系人可以进行证券投资，而这极可能与基金份额持有人发生利益冲突，产生侵害基金投资人利益的行为，而相关监管只需事先向基金管理人申报，且对上述人员的相关管理制度的建立则由公开募集基金的基金管理人来进行，在制度设计层面是典型的自己监管自己。在外部监管层面只规定了报国务院证券监督管理机构备案，而备案的形式意义远大于实际意义，基本上不具有监管的效力。
　　虽然新基金法针对基金管理人与投资人产生利益冲突后的解决进行了规定，要求公开募集基金的基金管理人的股东、董事、监事和高级管理人员在行使权利或者履行职责时，应当遵循基金份额持有人利益优先的原则，但是保护投资者权益，特别是中小投资者的合法利益在无底限的放宽监管力度的情况下难以得到实现。
　　（三）建立激励机制，员工持股计划首实施
　　新基金法增加了员工持股计划，规定公开募集基金的基金管理人可以实行专业人士持股计划，建立长效激励约束机制。
　　这一规定针对基金从业人员想与基金份额持有人共享证券投资收益的需求，通过股权激励的方式，鼓励相关专业人士恪尽职守，取得长远收益，也是防范基金从业人员通过&老鼠仓&对自身进行利益输送的一种正面制度设计，但制度的实施效果还有待验证。
　　（四）促进市场繁荣，关联交易附条件放行
　　新基金法解除了现行基金法对买卖其基金管理人、基金托管人发行的股票或者债券的禁止性规定，明确要求使用基金财产买卖基金管理人、基金托管人及其控股股东、实际控制人或者与其有其他重大利害关系的公司发行的证券或承销期内承销的证券，或者从事其他重大关联交易的，应当遵循基金份额持有人利益优先的原则，防范利益冲突，符合证监会的规定，并履行信息披露义务。
　　上述规定极大地促进了证券投资市场的积极性和流动性，但是如何保证在利益冲突时，基金管理人不会利用基金财产实施的关联交易不损害到基金份额持有人利益，如何使得基金份额持有人利益优先的原则落到实处，实际操作中对证监会的监管必然会带来压力和挑战。
　　三、提高风险控制监管力度，从业人员成防范重点
　　（一）加强从业人员监管力度，禁止内幕交易
　　新《基金法》增加了禁止基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员所实施行为的类型，被禁止的行为包括侵占、挪用基金财产，禁止泄露因职务便利获取的未公开信息、利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动，禁止玩忽职守，不按照规定履行职责。
　　对于违法经营或者出现重大风险，证监会还可以对该基金管理人采取责令停业整顿、指定其他机构托管、接管、取消基金管理资格或者撤销等监管措施。经证监会批准，还可以通知出境管理机关或者申请司法机关，对该基金管理人直接负责的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员依法阻止其出境，并禁止其转移、转让或者以其他方式处分财产，或者在财产上设定其他权利。
　　（二）明确高级管理人员特别义务，未勤勉尽责要负责
　　新《基金法》明确要求基金管理人的董事、监事、高级管理人员应尽到勤勉尽责的义务，对未能尽到勤勉尽责义务，致使基金管理人存在重大违法违规行为或者重大风险的，证监会可以责令更换。
　　（三）严控基金管理人股东，不得虚假出资或抽逃出资
　　新《基金法》增加了对公开募集基金的基金管理人的股东、实际控制人相关责任义务的相应规定，要求公开募集基金的基金管理人的股东、实际控制人向证监会及时履行重大事项报告义务，并明确规定不得虚假出资或者抽逃出资，不得擅自干预基金管理人的基金经营活动，不得要求基金管理人利用基金财产为自己或者他人牟取利益，损害基金份额持有人利益。
　　（四）明确基金托管人特别义务，未勤勉尽责要负责
　　新《基金法》规定了基金托管人不再具备法定条件、未能勤勉尽责或履行职责时存在重大失误的责任承担问题，证监会、银监会有权责令其改正。逾期未改正，或者其行为严重影响所托管基金的稳健运行、损害基金份额持有人利益的，上述权力机关还可以限制其业务活动，责令暂停办理新的基金托管业务，或责令更换负有责任的专门基金托管部门的高级管理人员。
　　四、保护基金投资人权益，加强知情权和监督权
　　（一）规定风险准备金制度，投资人损失有保底
　　新《基金法》规定了风险准备金制度及其适用条件，明确了公开募集基金的基金管理人应当从管理基金的报酬中计提风险准备金，公开募集基金的基金管理人因违法违规、违反基金合同等原因给基金财产或者基金份额持有人的合法权益造成损失，应当承担赔偿责任的，可以优先使用风险准备金予以赔偿。
　　（二）明确投资人知情权，可查私募财务信息
　　新《基金法》特别规定了投资人的知情权，公开募集基金的基金份额持有人有权查阅或者复制公开披露的基金信息资料，非公开募集基金的基金份额持有人对涉及自身利益的情况，有权查阅基金的财务会计账簿等财务资料。
　　（三）投资人常设权力机构，加强日常管理有法可依
　　新《基金法》加强了基金投资人对基金的日常管理，规定按照基金合同约定，基金份额持有人大会可以设立日常机构，行使召集基金份额持有人大会，提请更换基金管理人、基金托管人，监督基金管理人的投资运作、基金托管人的托管活动，提请调整基金管理人、基金托管人的报酬标准，基金合同约定的各项职权。
　　（四）加强投资人对基金监督，引入二次召集制度
　　新《基金法》规定，因参加基金份额持有人大会的持有人的基金份额不足50%而导致基金份额持有人大会首次召集失败，召集人可以在原公告的基金份额持有人大会召开时间的3个月以后、6个月以内，就原定审议事项重新召集基金份额持有人大会。重新召集的基金份额持有人大会应当有代表1/3以上基金份额的持有人参加，方可召开。
　　五、区分公募、私募和非法集资，私募符合标准的可转公募
　　（一）公募基金管理严，禁止未经注册变相募集
　　新《基金法》规定公开募集基金应当注册，未经注册，不得公开或者变相公开募集基金，明确将公开募集基金定义为是向不特定对象募集资金、向特定对象募集资金累计超过２００人，以及法律、行政法规规定的其他情形的基金形式。
　　（二）明确非公开募集基金内涵，私募投资基金被排除
　　新《基金法》对非公开募集基金财产的证券投资对象进行了明确，包括买卖公开发行的股份有限公司股票、债券、基金份额，以及国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种。
　　（三）明确非法集资的形式,严禁宣传推介
　　新《基金法》规定非公开募集基金不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介。
　　（四）引入竞争机制，私募符合标准可转公募
　　新《基金法》允许专门从事非公开募集基金管理业务的基金管理人，其股东、高级管理人员、经营期限、管理的基金资产规模等符合规定条件的，经国务院证券监督管理机构核准，可以从事公开募集基金管理业务。
　　这相当于为公募基金管理业务引入了更多竞争主体，一方面促进了公募基金市场的发展，另一方面将更多符合公募基金管理条件的基金管理人纳入公开募集基金严格的监管体系中。
　　六、专章规定基金服务机构，细化责任分配
　　（一）基金服务机构首入法，纳入证监会监管范围
　　新《基金法》对基金服务机构实行注册或者备案制，规定从事公开募集基金的销售、销售支付、份额登记、估值、投资顾问、评价、信息技术系统服务等基金服务业务的机构，应当向证监会申请注册或者备案，基金服务机构准入制度的具体规定则由法律明确授权证监会制定。
　　（二）明确各方法律责任，连带责任适用广泛
　　新《基金法》规定，基金管理人可以委托基金服务机构代为办理基金的份额登记、核算、估值、投资顾问等事项，基金托管人可以委托基金服务机构代为办理基金的核算、估值、复核等事项，但基金管理人、基金托管人依法应当承担的责任不因委托而免除。
　　另外，关于基金服务机构的连带赔偿责任，新基金法规定了律师事务所、会计师事务所接受基金管理人、基金托管人的委托，为有关基金业务活动出具法律意见书、审计报告、内部控制评价报告等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人财产造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任。
　　（三）基金服务机构应勤勉尽责，保守基金商业秘密
　　新《基金法》对基金服务机构的相关勤勉尽责义务和保密义务进行了规定，要求基金服务机构应当勤勉尽责、恪尽职守，建立应急等风险管理制度和灾难备份系统，不得泄露与基金份额持有人、基金投资运作相关的非公开信息。
　　七、提升基金行业协会地位，发挥行业自律管理作用
　　（一）基金管理人、托管人强制性入会，纳入证监会监管
　　基金行业协会是证券投资基金行业的自律性组织，是社会团体法人。新《基金法》规定基金管理人、基金托管人应当加入基金行业协会，该规定是强制性法律规定，而基金服务机构则根据自愿原则可以加入基金行业协会，也可以不加入。
　　新《基金法》还明确了向证监会备案基金行业协会章程的机制，将其纳入证监会的监管范围。
　　（二）基金行业协会自律管理，服务会员保护投资人
　　依据新《基金法》的规定，基金行业协会将发挥以下作用：
　　1、自律管理；
　　2、维护投资人利益；
　　3、开展行业服务。
　　八、涉外投资有法可依，基金纳税方式明确
　　（一）涉外投资需审批，法规变化更灵活
　　新《基金法》对境内投资者投资境外证券和合格境外投资人投资境内证券进行了原则规定，要求在我国境内募集投资境外证券的基金，以及合格境外投资者在境内进行证券投资，应当经过证监会的批准，但具体办法由证监会会同国务院有关部门规定。
　　（二）确定纳税主体，代扣代缴方式便利
　　针对基金财产投资的相关税收，新《基金法》规定由基金份额持有人承担，基金管理人或者其他扣缴义务人按照国家有关税收征收的规定代扣代缴。
　　缴税方式确认为基金管理人代扣代缴，这一方式也有利于税收的实现。
　　九、立法技术有所提高，未接轨国际先进水平
　　（一）立法技术提高，法律语言简练明确
　　本次修法较多地使用了转致条款，在立法技术上有明显进步，避免了文字的重复、冗余。另一方面，将一些标准和具体实施规定下放到行政法规或者部门规章的层面，加强了实际操作方面的灵活性。
　　（二）公司型基金制度难入法，接轨国际先进尚需时
　　笔者认为，本次修法更多地反映了基金从业人员的利益，对投资者的保护仅迈出了一小步。然而，《证券投资基金》（修订草案）中规定了公司型基金的制度，甚至勾画出基金管理的理事会型与无限责任型的雏形。但是在新《基金法》正式公布后，确立公司制基金的第一步胎死腹中。
　　从整体上看，新《基金法》与国际先进基金法仍有较大差距，对投资人的权益缺乏有效的保护。必须承认的一点是，每一次立法均是利益博弈的过程，但是法律应当代表着社会公平正义的价值取向，广大普通证券基金投资者的呼声应得到更多的尊重和体现。
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