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商品房抵押权预告登记
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仅办理抵押预告登记的房产不具有优先受偿权
时间：&&|&&作者：马建强&&|&&浏览：3397
抵押预告登记作为一种临时性登记行为，既不是行政部门对期房交易的监管行为，也不能等同于直接产生支配效力的抵押登记，其设立目的在于期房买卖中，债权行为的成立和不动产的转移登记之间常常因房屋建造等各种原因而导致相当长时间的间隔。
【裁判要点】抵押预告登记作为一种临时性登记行为，既不是行政部门对期房交易的监管行为，也不能等同于直接产生支配效力的抵押登记，其设立目的在于期房买卖中，债权行为的成立和不动产的转移登记之间常常因房屋建造等各种原因而导致相当长时间的间隔，为平衡不动产交易中各方利益，维护交易安全，法律赋予了抵押预告登记能够对抗第三人的物权效力，但鉴于不动产物权尚未成立，不具备法定的抵押登记条件，故不产生优先受偿的效力。【相关法条】《中华人民共和国》第二十条，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。【案件索引】一审：省市人民法院(&2012)南商初字第123号(日)【基本案情】原告浦东发展银行股份有限公司无锡分行(以下简称浦发银行无锡分行)诉称，其借给王碧会人民币94万元用于购买无锡市洛城水韵园2-2-302房产，借款期限4年，王碧会以按月等额本息归还借款本息，并以无锡市洛城水韵园2-2-302房产对上述借款提供抵押担保。无锡华洛房地产开发有限公司(以下简称华洛公司)对上述借款提供连带责任保证。合同履行过程中，王碧会未按约还款。王碧会与周廷发系夫妻关系。故要求提前收贷，判令王碧会、周廷发立即归还借款本金元及相应利息(计算至日为16465.2元，此后按约定利率上浮30%计算)，支付律师代理费&25449元，华洛公司承担连带保证责任，浦发银行无锡分行有权以抵押房产折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿，本案诉讼费由被告承担。被告王碧会未作答辩，亦未提供证据。被告周廷发辩称：借款及欠款属实，希望协商处理。被告华洛公司辩称：保证担保属实，所购房产已办理抵押预告登记，华洛公司可在物的担保以外承担保证责任。华洛公司同意承担保证责任，承担保证责任后，有权向债务人追偿。法院经审理查明：日，浦发银行无锡分行与华洛公司签订《个人住房按揭贷款合作协议书》一份，约定：浦发银行无锡分行同意对华洛公司开发建设并依法销售的无锡市洛城水韵园1区、3区楼宇的购房人提供按揭贷款;华洛公司同意对每一位购买无锡市洛城水韵园1区、3区楼宇的购房人提供无条件、不可撤销的连带责任保证;保证范围为借款本息、罚息及浦发银行无锡分行为实现债权发生的费用(包括处分抵押物费用等);保证期间自浦发银行无锡分行与借款人签订借款合同之日起至华洛公司为购房人办妥房屋所有权证、土地使用证，并办妥房屋抵押登记，将房屋他项权证等房屋权属文件交付浦发银行无锡分行保管为止。日，浦发银行无锡分行与王碧会、周廷发(夫妻关系)签订《个人购房借款(综合)合同》一份，约定：(1)浦发银行无锡分行借给王碧会&94万元用于购买无锡市洛城水韵园2-2-302房产，借款期限为4年，采用浮动利率。(2)王碧会、周廷发以上述房产作为抵押担保。(3)王碧会在合同期内未按约还本付息，致使浦发银行无锡分行追索的，由此产生的包括但不限于诉讼费、等一切费用由王碧会承担。日，浦发银行无锡分行发放上述借款。之后，双方就房产办理了抵押预告登记手续。自2011年10月起，王碧会未按期足额还本付息，尚欠借款本金元及相应利息。浦发银行无锡分行遂提起诉讼。审理中，王碧会、周廷发于日归还借款本息105000元，尚欠借款本金元及相应利息4228.84元(计算至日)。华洛公司表示，抵押房产属预购商品房，已取得预售许可证，目前尚未竣工。【裁判结果】无锡市南长区人民法院于日作出江苏省无锡市南长区人民法院(2012)南商初字第123号民事判决，判决：一、王碧会、周廷发应于本判决生效后三日内共同归还浦发银行无锡分行借款本金人民币元及相应利息[计算至日为12329.26元，自2012年&7月3日起至给付之日止按个人购房借款(综合)合同约定利率上浮30%计算]，息随本清。二、王碧会、周廷发应于本判决生效后三日内共同支付浦发银行无锡分行律师代理费人民币25449元。三、华洛公司对上述第一、二项还款承担连带责任。华洛公司承担保证责任后，有权向王碧会、周廷发追偿。四、驳回浦发银行无锡分行的其他诉讼请求。宣判后，各方未上诉。【裁判理由】无锡市南长区人民法院认为：浦发银行无锡分行与王碧会、周廷发签订的个人购房借款(综合)合同合法有效。合同履行中，王碧会未按期足额还本付息，已构成违约，浦发银行无锡分行有权按个人购房借款(综合)合同约定宣布借款提前到期，要求王碧会立即清偿借款本息及相关费用。个人购房借款(综合)合同约定浦发银行无锡分行追索债权而产生的包括但不限于诉讼费、律师费等一切费用由王碧会承担，现浦发银行无锡分行主张为实现债权已实际支付的律师代理费25449&元，符合约定，予以支持。王碧会与周廷发系夫妻关系，上述债务应认定为夫妻共同债务。二人应承担共同清偿责任。合同双方当事人就抵押房产仅办理预告登记手续，至今未办妥正式抵押登记手续，浦发银行无锡分行亦未取得房屋他项权证，浦发银行无锡分行主张就抵押房产折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿，无法律依据，本院不予支持。根据商品房销售贷款合作协议书，华洛公司与浦发银行无锡分行形成合法有效的保证合同关系，商品房销售贷款合作协议书约定“保证期间自浦发银行无锡分行与借款人签订借款合同之日起至华洛公司为购房人办妥房屋所有权证、土地使用证，并办妥房屋抵押登记，将房屋他项权证等房屋权属证明文件交付浦发银行无锡分行保管为止”，由此，华洛公司为本案所涉借款提供的是阶段性保证担保，抵押房产至今未办理正式抵押登记手续，华洛公司应按约定在保证担保范围内对借款人的债务承担连带保证责任&华洛公司承担保证责任后，有权向债务人追偿。【案例注解】我国的预告登记来源于预售制度，预售制度最早是借鉴的房屋销售制度出现在外销房中，是指房地产开发企业与购房者约定，由购房者交付定金或预付款，而在未来一定日期拥有现房的房产交易行为，其实质是房屋期货买卖，主要作用是帮助开发商提前回笼资金，减少资金压力，促进房地产市场的发展与繁荣。而期房抵押是预售制度的衍生品，抵押人以期房抵押进行贷款，使销售人的开发资金和预收资金得以融通，可以形成资金的良性循环，是一种新型的信贷关系，因其具有融资性质，在我国房地产经济活动中被广泛应用。日，我国通过了《物权法》，以基本法律的形式在我国创设了预告登记制度;考虑到目前我国不动产尚不能立即实行统一的登记制度，为能及时地在不动产登记中实践预告登记制度，分别于日，国土资源部公布的《土地登记办法》和日建设部公布的《房屋登记办法》相关规定，对《物权法》中的预告登记制度进行了细化和完善，从而使我国的预告登记制度最终成型。从立法目的来看，《物权法》首次规定了预告登记制度，应该说是承认并推动这种新型的信贷关系的发展的，但对于预告登记的效力尚有边界不清的问题，在审判实践中带来一定困惑。本案的关键问题即是银行作为预告抵押登记权人是否享有优先受偿权，在审理中出现了两种截然相反的意见：一种意见认为，预告登记根据《物权法》有关规定也属于物权设立或变动登记，应当认定抵押权已设立生效，银行享有优先受偿权，否则会增加银行的风险，也会给这一融资方式的发展带来消极影响。另一种意见认为，仅办理抵押预告登记的房产不具有优先受偿权。笔者赞同第二种意见，主要理由如下：一、从法律效果来看，抵押预告登记制度有其特殊性(一)预告登记与商品房备案登记相区别抵押预告登记是预告登记中的一种，在预告登记制度之前，我国对预购商品房实行商品房预售合同登记备案制。许多人会将该两个概念加以混淆，我们认为，预告登记与商品房预售合同备案是两种不同的制度，在实际操作中也有所不同，主要体现在以下几点：1.二者的性质不同。商品房预售合同备案是一种行政管理制度，为我国《城市》中规定的一项管理措施;预告登记制度属民事法律制度，为我国《物权法》确立的一种不动产登记制度。2.二者的功能不同。商品房预售合同备案是房地产行政管理部门对期房销售市场的监管行为，其目的是保护商品房预购人的权益，同时有助于对开发商的预售行为实施监管，维护房地产市场秩序;预告登记制度其目的是保障债权人将来实现物权的权力，该权力赋予了物权的对抗第三人效力，就预购商品房预告登记而言，是为了保障预购人将来能实现其对房屋的期权能得以实现，顺利转为本登记实现物权，保障功能更强。3.二者的效力不同。商品房预售合同备案仅为一种备案，当发生不动产纠纷时，该备案不具备物权效力，无法对抗善意第三人，取得所有权的转移得不到保障;预告登记制度是一种不动产登记制度，具有对抗第三人的效力。4.二者的适用范围不同。按照《城市房地产管理办法》规定，只有在商品房预售活动中才适用商品房预售登记备案制度;依《物权法》规定，只要发生当事人签订房屋买卖或其他不动产物权的协议，都可以约定申请预告登记，即除预售商品房买卖外，其他不动产抵押、现房转移登记均可申请设立预告登记。5.二者的有无强制性不同。商品房预售合同登记备案应于商品买卖合同签订之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理登记备案手续，应属法规强制性规定;预告登记是基于交易双方约定后才能申请，如未约定，任何一方不得强制要求申请办理登记。(二)抵押预告登记与抵押登记不具有一致性抵押预告登记与抵押登记设立的目的都是为债权人债权得以实现提供担保，但两者之间并不能划等号。1.就登记针对的对象而言，抵押登记是针对已经处于完成状态的不动产物权;而抵押预告登记针对的是将来发生的不动产物权，是否能最终成为现实的物权尚存在不确定性。2.就登记本身的性质而言，房屋抵押登记属于本登记，其登记具有终局效力;抵押预告登记属于预备登记，不具备终局的物权效力，是未完成正式的转移登记之前进行的一项登记，具有临时性，存在于合同生效后至物权变动的条件具备前的一段时间，待物权变动的条件具备后，权利人需积极行使该权利而为本登记，如果请求权人届时不积极行使该权利，则会失效。3.经登记后的权利性质亦不相同，抵押登记完成后设立的抵押权具有物权的支配性和排他性，其中优先受偿权是抵押权的核心和实质;而抵押预告登记作出后，并不导致不动产物权的设立或变动，只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利，该权利具有保全、保存顺位、破产保护的效力，能够对抗任意第三人，但本质上并非支配权，仍为一种请求权。因此，抵押预告登记既不是一种行政部门对期房交易的监管行为，又不同于能直接产生支配效力的抵押登记，其设立的重要原因在于期房买卖中，债权行为的成立和不动产的转移登记之间常常因各种原因而导致相当长时间的间隔，为平衡不动产交易中各方利益，法律赋予了抵押预告登记能够对抗第三人的物权效力，但鉴于不动产物权尚未成立，不具备法定的抵押登记条件，故不产生优先受偿的效力。二、从社会效果来看，确认抵押预告登记具有优先受偿权会造成多重危害首先，确认抵押预告登记具有优先受偿权可能会扰乱法定受偿顺序，损害其他债权人的利益。根据《》第二百八十六条以及《关于价款优先受偿权问题的批复》，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。建设工程承包人行使优先的期限自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月。如直接在工程尚未竣工之前即赋予抵押预告登记权利人有优先受偿权，则使原本列为第一受偿顺序的工程承包人沦为第二受偿顺序，侵害了承包人的工程款优先权。另外，也会出现预告登记权利人的优先权优先于正式抵押登记权利人的荒唐情形。其次，确认抵押预告登记具有优先受偿权可能造成执行困难，损害司法权威。因拟设定的抵押物标的尚无产权，甚至无实体对象，即使法院确认优先受偿权成立，也可能因执行上的难以操作，导致法院的判决条款沦为空头支票，使判决乃至司法的权威受到质疑，再次加剧“执行难”等为大众所诟病的现实困境。再次，确认抵押预告登记具有优先受偿权不利于培养健康、良好的交易习惯。因房屋等不动产利益重大，牵涉到不动产的交易必定是审慎和规范的，如若承认未完工的房产可优先受偿，除了造成大量在建工程执行难的问题，更可能起到一种不良的市场倡导，鼓励单纯追求交易量而对交易对象不加审查的交易行为，大大增加企业和银行的商业风险，引发连锁反应。综上，期房抵押预告登记是在房屋不具备法定物权形式，不能依法进行抵押登记的情况下，为了保全将来财产权变动能够顺利进行的临时性登记行为，只有当条件成就，办妥了抵押登记后，才产生优先受偿的抵押核心权利。从本案来看，贷款银行亦是知晓此种风险才要求开发商在抵押标的取得完全产权并办妥正式抵押登记手续前提供阶段性连带担保责任，在难以实现物的担保的情况下，开发商仍应承担连带担保责任。本文内容来自互联网，我们对文中观点保持中立，版权归作者所有，如无意侵犯您的权益，请联系我们。尊重版权，转载请注明作者及来源。
作者： [河北-石家庄]专长：交通事故 合同纠纷 人身损害 侵权 离婚 律所：河北英陆律师事务所14895积分 | 帮助8907人 | 400个好评电话:
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不动产抵押权与其他优先权冲突规则研究
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预告登记后交付请求权及其他优先权冲突
一. 不动产预告登记法律效力 物权法第20条第1款规定:当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记.预告登记后,未经
(四)预警效力
由于预告登记具有保全顺位的效力，则预告登记对于第三人具有预告的意义。第三人不得无视预告登记的存在，对以后有本登记可能的认识，不得以善意而为抗辩。其预警效力，向第三人及社会提供了法律信息，以便他人了解该标的的全面情况，帮助其交易。
二、其他可能设定和存在的优先权
1) .《》第286条规定的工程优先受偿权,即&当发包人未按照约定支付价款,承包人在催款后发包人仍不支付时,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以协议折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖.建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿&故合同法实施以来,该条款是施工企业保护自身的最有利的条款.这是一种法律规定的优先受偿权, 据最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第三条规定建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失,其宗旨仅指支出的费用.
2) .《》第180条规定:&或者第三人有权处分的下列财产可以:&&(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器.&《物权法》第170条规定优先受偿.那么此在建的建筑物人是谁,大多人在讨论是谁在建工程属谁,但从建筑工程的性质看,没有交付的在建工程是在施工方的控制之下,故设定抵押权利的人,行使权利的人应是控制在建工程的一方,大多论文都是习惯于应是土地所有者或是发包方,但笔者有不同的看法,因在建工程交付前和交付后损失的风险分别由施工方和业主承担的,故承包方还是发包方有权利行使在建工程的抵押权,在此不作展开讨论.物权法公布前,开发商向银行贷款已存在,并未经相关登记,当然大多开发商往往是对土地进行,但全国各地对在建房屋进行预售时大多要求解除相关抵押.
3). 预售房款,日最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复, 第二条、交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。也就是说在《合同法》规定工程优先受偿权后出此规定,同时第一条规定、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他,
三、目前的各种观点和笔者的观点:
以上的权利当存在于同一标的物时,在相关法律没有明确规定和解释时,各种理论上的探讨很多,如有些人认为建筑工程优先权优于经预告登记的购房者的小业主的权利,即不动产交付的,原因是《物权法》并没有明确规定预告登记的物权优于工程价款优先受偿权, 且《物权法》颁布后且未对《合同法》进行更改、废止,可见,工程价款仍应该处于优先受偿的地位[4],有认为无需备案登记的请求权优于建筑工程优先权,如要求消费者预售合同备案登记的情况下才有优先权,是不公平的,因为登记在法律属性上是一种行政管理手段,履行备案登记的主体是开发企业,而不是消费者,开发企业不履行的,消费者不一定知情,也无法控制,所以不能以备案作为优先前提[5].有人认为经登记的在建工程抵押权优于建筑工程优先受偿权,有认为建筑工程优先受偿权优于在建工程经登记的抵押权[6],笔者于2007在预告登记制度探讨上曾有一章节提出经预告登记的请求权优于建筑工程优先受偿权,同时认为物权法出台后最高法院的批复存在不足,应加以完善,以上观点在相关讨论会上发表曾引起共鸣和争论,经过几年笔者经过思考,现作为专门的问题提出进行讨论很有必要.笔者的观点是在各种权利中:登记在先的优于登记在后的;在建工程进行抵押登记经承包人同意(也就是承包人放弃优先受偿权的)的优于建筑工程优先受偿权;没有经承包人同意的在建工程进行抵押并登记的,建筑工程优先受偿权优于在建工程抵押权,工程未发包前的土地抵押权同在建工程优先受偿权可同时存在,也即建筑工程实质上还是属于在不动产土地上的添加的加工承揽产品,由于房地的不可分离性,可对添加的建筑工程的优先受偿权同发包前的的抵押权分别考虑,尽快完善预告登记使买受人能及时办理预告登记,预售房经预告登记的请求权优于建筑工程优先受偿权,但当权利发生冲突时,买受人的优先受偿权不受房款大小比例限定,但请求交付房屋的请求权必须要求完成对价支付义务后,如果在建工程抵押权在先,笔者认为不能进行预告登记,如有登记的则按在先的原则,此原则也可用于经法院查封,又恶意出售的不能进行预告登记.以上观点下面具体讨论之.
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预告登记的破产保护效力
作者简介：
庄加园，上海交通大学 凯原法学院，上海 200030
内容提要：
预告登记的效力体现于相对人陷入破产时，其所担保的请求权仍能在法律上得到履行。但这一立法目的却未曾在我国《企业破产法》中得到体现，该法第18条并未限制管理人的选择权，致使预告登记的目的因破产程序启动而落空。对此，我们认为应采取目的性限缩解释，排除管理人的自由选择权。同时，若预告登记的请求权来自于单务合同或一方当事人义务已履行完毕的双务合同，尽管管理人对此不能行使选择权，该请求权也应得到继续履行。预告登记担保的债法请求权不同于取回权和别除权，也不属于共益债务，只是为了保持债法请求权的继续履行，其行使结果根据预告登记的物权种类有所不同，并根据其各自效力发挥着抵御破产风险的功能。
关 键 词：
预告登记/破产效力/继续履行/双务合同
一、引言
我国《物权法》第20条所规定的预告登记本身并非实体法上的权利，而是作为担保手段，用以确保实现将来的物权变动。学界普遍认为，预告登记具有权利保全、顺位保留、权利满足(破产保护)等效力。①本文所要讨论的并非是预告登记在民法上的效力，而是当预告登记相对人陷入破产程序后，预告登记所担保的请求权应该得到何种保护，即它在破产法上究竟发生何种作用。
《物权法》第20条第1款第2句明示：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”《房屋登记办法》第68条第1款也规定：预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记应当不予办理。该条虽然对不动产物权人实施了处分权限制，但在破产程序开始后，预告登记相对人对其财产的处分权移转于破产管理人(以下简称管理人)。因此，该说不足以说明预告登记何以在破产程序中发挥效力。②
有学者认为，预告登记的请求权可以对抗不动产的所有权人和其他物权人，从而保障请求权人取得不动产物权。③这是根据预告登记的破产保护效力所得出的逻辑推论。然而《物权法》与《企业破产法》均未考虑到预告登记在破产程序中的效力。
还有学者认为预告登记具有物权效力，房屋买卖合同如预告登记所有权，则管理人不得随意解除合同。④这一认为预告登记具有物权效力的主张尚待商榷，预告登记担保的请求权仅为债法请求权，它无法直接支配义务人的财产，反而需要义务人的履行才能实现物权变动。因此，在不动产登记物权之前，预告登记的物权尚不属于预告登记权利人所有，何谈所谓的物权效力。
预告登记担保的债法请求权在理论上呈现为多种内容，它既包括实现所有权、抵押权、先买权的请求权，甚至旨在涂销土地登记簿物权的请求权，附条件、附期限的请求权，将来发生的请求权也可作为预告登记所担保的请求权。⑤但根据《房屋登记办法》第67条，当事人可申请预告登记的情形为预购商品房、以预购商品房设定抵押、房屋所有权转让、抵押以及法律、法规规定的其他情形。⑥我国引入预告登记制度仅是为保护商品房预购人的利益，由此使得预告登记的功能大多局限于商品房预售领域。另外，房屋预购人为购房需要向银行融资，将其预购的商品房抵押给银行，便引出“预购商品房抵押权之预告登记”(俗称“期房抵押”)。⑦考虑到现实中出现的预告登记物权类型，多为所有权与抵押权，本文将围绕以上两类权利展开讨论。
二、预告登记在破产程序中的效力
当预告登记相对人陷入破产程序时，他对其不动产的处分权自动移转于管理人。此时，预告登记权利人若要实现预告登记的物权，只能向管理人主张其请求权。该权利人在破产程序中不仅没有得到优待，反而面临《企业破产法》第18条第1款第1句的法律障碍：“管理人对于破产申请前受理而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或继续履行”。根据该条文义可知，作为担保预告登记的请求权基础的合同是否履行完毕，将直接影响到管理人根据该条所享有的解除权。
因此，下文将首先探讨双方义务均未履行完毕的合同。除此之外，预告登记担保的请求权若来自于一方义务履行完毕的双务合同或单务合同，则不存在《企业破产法》第18条第1款第1句的法律障碍，预告登记担保的请求权如何实现，也将予以讨论。
(一)双方均未履行完毕的合同
作为预告登记担保请求权基础关系的待履行合同可能是买卖合同(典型为商品房预售合同)。当买卖合同尚未履行完毕时，即债务人尚未移转房屋所有权，预告登记的所有权尚未实现；同时，相对人所负担的对待给付义务也未履行完毕，如房屋买受人还未付清买卖价款。此时，管理人有权选择究竟是履行合同，还是解除合同。一旦管理人选择解除作为预告登记担保请求权基础关系的合同，预告登记权利人将可能处于极为不利的法律地位。
1.预告登记的物权实现落空
预告登记的必要性首先归因于物权和债权严格分离的民法权利体系。一旦当事人订立不动产买卖合同，买受人并未获得不动产本身的权利(物权)，而仅获得针对债务人的请求权。买受人只有借助于这一请求权，才能实现买卖合同所约定的不动产物权变动。鉴于不动产权利取得通常需要经过不少阶段，而国家对于不动产物权登记又附加相当多的许可和审批程序，这一目的的实现通常耗费颇长时日。⑧在从合同订立到物权取得的这一漫长过程中，物权取得往往面临着诸多威胁。预告登记相对人处分不动产，属于预告登记相对人的不动产进入强制执行程序，以致债法请求权的履行随时都可能受到妨害。
根据人大法工委的解释，“预告登记的实践意义在于，权利人所期待的未来发生的物权变动对于自己有极为重要的意义，非要发生这种变动不可；而法律也认可这种变动对于权利人的意义，并以法律予以保障”。由此可见，立法者通过引入预告登记制度，是为了防止一切潜在妨害或挫败预告登记的可能。学界也认为，预告登记所担保的请求权效力在于权利满足效力(破产保护效力)，是指请求权的履行期限尚未届至或履行条件并未成就时，排斥他人而保障请求权人发生指定的效果。⑨一旦管理人解除合同，将使得预告登记旨在实现的物权变动落空。预告登记制度的以上作用也将大打折扣。
其次，当相对人陷入破产程序后，无担保的债权在债务人破产时都应得到平等清偿。考虑到债权只能对特定义务人发生效力，尤其以损害赔偿为内容的金钱债权只能作用于债务人作为一般担保的财产，由此被列为普通债权。为此，实现特定不动产的物权，才需要借助于预告登记获得优先于其他债权的地位，进而突破破产程序中平等清偿所有债权的理念。⑩同时，物权法没有为实现特定不动产物权的债法请求权提供足够的保护。一方面，请求实现特定物权变动的债法请求权不足以抵御破产程序的风险。不动产物权领域不能为以上债法请求权设立停止条件，以提供类似所有权保留买受人期待权地位的保护。另一方面，由于当事人尚未完成其他审批程序，无法满足不动产物权的登记前提。
再次，我国《物权法(草案)》(如第二、三次审议稿)考虑到实践需求，尤其是在预告登记的条文中明示保护“期房买卖”当事人将来取得物权的目的。因为房屋所有权的预告登记人这一针对特定不动产的需求，在城市土地资源高度稀缺、其他给付不足替代时，显得尤为迫切。目前房屋预售实践，已通过“网签禁止”的行政手段阻止了出卖人对一房(二手房)多卖的可能，新房出售也在很多地区逐步照搬二手房的实践。由此，预告登记所谓禁止处分的实体法效力，即相对人多重处分所带来的阻止将来物权实现的风险，已经通过行政手段得到实现。倘使预告登记舍此之外，再无其他效力，如不能对抗相对人破产风险的效力，则其独立地位在物权法中颇受怀疑。
2.预告登记落空所引起的当事人利益失衡
有意见认为，由于《企业破产法》没有明文规定，预告登记担保的请求权只能作为该法第113条第1款第3项的普通破产债权。(11)这一理由纯就请求权性质而言，未必不妥。因为该债法请求权仅指向预告登记的义务人，而不能直接支配预告登记的不动产。倘若相对人拒绝履行相应义务，权利人必须通过诉讼的方式，以胜诉的法律文书代替相对人同意物权登记的意思表示，在不动产登记机关办理物权登记后，才能获得预告登记的物权。因此，预告登记的物权在尚未完成物权登记之前，仍不属于预告登记权利人享有。
当破产程序开始后，若合同双方都未履行给付时，原合同依然继续，只是该合同的请求权暂时失去履行力。此时，管理人选择解除合同，则原合同的权利义务消灭。相对人取得由此发生的损害赔偿请求权，该权利应作为普通破产债权等待分配。《企业破产法(试行)》第26条曾规定，破产企业未履行的合同，如果解除合同给相对人造成损害，其损害赔偿额将作为破产债权。《企业破产法》第53条也延续这一条文：管理人依照本法规定解除合同，对方当事人可将由此发生的损害赔偿请求权申报破产债权。不过，若预告登记所担保的请求权沦为普通破产债权，其清偿可能性非常微弱，预告登记权利人的利益极有可能受到损害。
不仅如此，若管理人享有自由选择权，当他解除作为请求权基础的合同时，若合同相对人部分履行，破产债务人尚未履行，则相对人不得要求优先返还已支付的部分给付。否则，其他破产债权人可分配的债权数额势必减少，进而造成其利益受损。假设房屋所有权的预告登记已经设立，倘使出卖人在房屋所有权移转前陷入破产，管理人依据《企业破产法》第18条有权选择继续履行，移转房屋所有权；他也有权解除合同。若管理人选择后者，不仅免除其基于买卖合同的房屋所有权移转义务，而且使得预告登记担保的请求权转化为损害赔偿请求权。更为重要的是，房屋买受人向出卖人要求返还预付款的债权，因沦为普通债权而难以得到清偿。
有学者认为，部分给付可适用《企业破产法》第42条第3项：“受理破产申请后发生的不当得利”为共益债务。(12)笔者认为，这是对共益债务的误解。该条所指的不当得利债务，并不能仅按文义理解为破产申请后因合法原因消灭而发生的不当得利，而是限于破产申请后进入破产财团的得利。因为共益债务的目的在于优先清偿实施破产管理而产生的债务，若非如此，则无人愿意与管理人交易，破产程序势必难以继续。这里的不当得利，也应限于破产申请后向债务人或管理人给付或因管理人不当行为所引起，如无权出卖他人财产所得的价款。(13)因此，合同相对人部分履行所引起的给付，不能适用《企业破产法》第42条第3项。
3.管理人选择权的目的性限缩
根据以上分析可知，管理人自由行使选择权，不仅使得预告登记的目的落空，而且相对人的违约损害赔偿请求权、已经支付的部分给付也将被归入普通破产债权，由此造成当事人双方的利益严重失衡。在此，《企业破产法》第18条第1款第1句是否构成法律漏洞，有必要深入探讨。
所谓法律漏洞，是指一种违反“法律计划的不圆满性”。若就特定类型事件，法律欠缺依其目的本应包含的适用规则，便有“开放性漏洞”存在。(14)而作为法律基础的规整计划，一般需要透过法律，以目的论解释及历史解释来求得法律本身的规整意向及其内在目的。(15)我国作为继受法国家，确定民商事法律漏洞时，借鉴域外立法可能更具裨益。
从立法目的考察，《企业破产法》第18条第1款第1句之所以赋予管理人选择权，要么继续履行合同，要么解除原有合同，主要为公平保护债权人的一般利益，而非个别债权人的利益。管理人对尚未履行的给付，争取到有利的条件来履行，对将会给破产财产带来不利的履行，选择拒绝履行，乃至解除合同，由此使得可供债权人支配的财产只增不减，以最大程度地保护债权人的利益。(16)
管理人的选择权虽然旨在实现债权人支配的财产只增不减，但并不表示管理人的选择权行使就毫无限制。换言之，《企业破产法》第18条第1款第1句追求的目的并非绝对优先，当破产债务人的债权人与预告登记权利人发生利益冲突时，需要权衡何方利益更需保护。当《物权法》第20条强调预告登记的目的在于担保针对特定不动产的债法请求权得到履行，由此排除债权发生到物权实现的中间阶段所发生的一切法律风险，预告登记相对人陷入破产的风险自然也在其中。这一旨在实现将来物权变动的债法请求权不应作为普通债权来对待，而是应当打破债权平等受偿的破产法理念，承认该请求权享有破产保护效力。据此，债权人的一般利益应当让位于预告登记担保的请求权人的利益。
从我国破产法的立法历史来看，1986年颁布《中华人民共和国企业破产法(试行)》(简称《企业破产法》)对法人企业的破产作了程序性规定，但那时《民法通则》尚未生效，预告登记制度自然无从谈起。2007年《物权法》虽在全国人大获得通过，但《企业破产法》的起草要早于《物权法》，当时的法律制度中并无预告登记，《企业破产法》未对预告登记加以规范，是完全可以理解的。所以，这一遗漏并非破产法的立法者有意为之，也非法外空间，而是立法时疏漏所致。但该遗漏却造成《企业破产法》第18条文义范围过广，预告登记的目的由此无法实现。
学界也对破产法中管理人毫无限制的选择权频频提出质疑之声。有学者认为，若管理人在任何情况下都不必考虑相对方的利益而解除合同，将可能造成债务人与未履行的合同相对人之间的利益失衡，应该在特殊情况下予以限制。(17)还有学者认为第18条所赋予的管理人选择权过于简单，从其他国家的立法经验来看，在一些如劳动、房屋租赁、所有权保留买卖等的特殊合同中，管理人的选择权会受到限制，或被强制剥夺。(18)从《德国破产法》的立法经验来看，虽然《德国破产法》第103条也赋予管理人对破产申请前发生、尚未履行的双务合同享有选择履行或拒绝履行的权利，但立法者为保护预告登记所担保的请求权，又在第106条规定管理人不得拒绝履行该请求权所对应的义务。由此，第106条作为特殊规则，形成了第103条的例外：管理人对于作为预告登记担保请求权的基础合同不再享有选择自由，而是必须履行预告登记的请求权，以实现预告登记的物权变动。(19)换言之，预告登记请求权人有权要求管理人继续履行合同，以实现预告登记的物权变动，管理人不得拒绝履行，不得解除作为请求权基础的未履行合同。
基于“不同情况，不同对待”的正义要求，当《企业破产法》并未规制预告登记，由此导致预告登记的立法目的在破产程序中完全落空时，《企业破产法》第18条第1款第1句的这一隐藏性漏洞，应通过目的性限缩来解释，限制该条赋予管理人的任意行使选择权，才能填补该漏洞。在将来的司法解释和法律修改中，最好直接在《企业破产法》中增加一个条款，使得预告登记相对人陷入破产时，管理人不得对预告登记权利人行使选择权，而由预告登记权利人选择究竟继续履行，还是解除合同。
(二)一方义务已经履行完毕的双务合同或单务合同
在预告登记相对人陷入破产程序时，我国学者多提到管理人选择权应该受到限制或被排除。(20)其考虑问题的出发点为在商品房预售合同中，出卖人未曾移转房屋所有权，买受人的价款也未付清这种情况。但若买受人在出卖人破产前已将买卖价款付清，则出卖人的管理人是否还能主张合同解除?
《企业破产法》第18条第1款第1句规定的管理人选择权，按照文义应适用于债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，即债务人移转物权或设立物权的义务没有完成，对方当事人的对待给付义务也未完成。因为管理人的选择权是为了权衡履行余下的义务是否会给债务人带来更大的收益，既然一方义务已经履行完毕，那就不存在权衡利弊的必要，管理人的选择权自然不适用于以上情形。
正如上文所述，管理人无选择权的情况大致可分为一方当事人已履行完毕的双务合同、仅一方当事人负有义务的单务合同或单方法律行为。在服务于预告登记房屋所有权的商品房预售合同中，倘若买受人已经付清房屋价款，则他的义务已经履行完毕，管理人就不能行使选择权。此时，旨在实现预告登记所有权的请求权，由于不存在管理人行使选择权的余地，不可能作为解除合同所生的损害赔偿请求权(《企业破产法》第53条)来申报债权。该请求权的履行期限如未届至，便只能作为《企业破产法》第46条的未到期债权，在破产申请受理时视为到期。它不是金钱债权，只能按照债务人被宣告破产时的价值，将其转换为金钱债权。(21)这样，该请求权就作为普通债权，等待破产分配。
另一个值得思考的情况是抵押权的预告登记，它也来自于商品房预售交易。买受人在商品房预售中办理担保，将预售合同中的权利移转于银行，以获融资。有关该担保的性质在学说上存有争议：让与担保说、债权质权说、不动产抵押说。(22)《物权法》生效后，根据《房屋登记办法》第67条，以预购商品房设定抵押，当事人可办理预告登记抵押权。待房屋建成后，抵押权人应遵守《物权法》第20条第2款，自能够进行不动产登记三个月之内，向有关机关申请登记抵押权，以使其主债权得到担保。否则，该预告登记在期限届满后失效。
当抵押人陷入破产程序后，管理人能否选择履行抵押合同，还是解除该合同?预告登记抵押所担保的设立请求权来自于抵押合同。抵押合同作为单务合同，不同于买卖合同，它只是使抵押人负有义务办理抵押权登记，抵押权人享有要求抵押人办理相应登记的请求权，却并不负有向抵押人对待给付的义务。至于抵押人通常由于借款关系或其他关系而设立抵押权，则是其他法律关系的范畴，并不影响抵押合同的性质仍为单务合同。因此，当抵押人被法院宣告进入破产程序后，由于抵押权人并不负有对待给付义务，未履行的义务自然也不存在。既然管理人的选择权是为了权衡相对人未履行的义务和债务人未履行的义务的利弊，这一选择权便在单务合同中失去意义。因此，预告登记抵押的相对人进入破产程序后，并不发生管理人选择履行抵押合同或解除合同的情形。如同上例那样，旨在实现抵押权设立的债法请求权，也只能按照债务人被宣告破产时的价值，转换为金钱债权，作为普通债权等待分配。
由此看来，当作为预告登记担保请求权基础关系的双务合同中的一方当事人义务已经履行完毕，或者该请求权基于单务合同而发生，预告登记所担保的请求权仍应如同相对人和债务人均未履行的双务合同那样得到同等对待。(23)此时，预告登记权利人不是作为普通债权人申报破产债权，而是仍然有权要求管理人继续履行该请求权，以实现预告登记的物权变动。
三、“继续履行”的破产法效力
即使我们认为管理人的选择权受到预告登记的限制，不得对预告登记权利人拒绝履行原有义务，不得主张解除合同，仍未解决的问题是：预告登记所担保的请求权究竟在破产程序中发生何种效力?倘使我们承认《物权法》第20条并未提供明确的规则，《企业破产法》也缺乏相应条文，就会面临以下问题：当法无明文规定时，预告登记的效力在学理上如何归类?对此，大体上有本登记的物权、取回权、别除权、共益债务几种解释路径。
(一)本登记的物权
既然预告登记具有权利满足的功能，在履行期到来前就能发挥排斥他人妨害将来物权实现的作用，不如将预告登记的物权视为已经成立。换言之，预告登记的物权若是所有权，预告登记权利人将被作为所有权人，他在破产程序享有取回权；预告登记的物权要是抵押权，则该权利人将被视为抵押权人，享有别除权。
这一观点不仅根本上违反了物债两分的权利体系，还会忽略预告登记担保之请求权的基础关系。首先，《物权法》第7条明确规定，不动产的物权变动需要在不动产登记机关办理登记，才能发生相应的物权发生、变更、消灭的效力。只有当《物权法》第28-31条另有规定时，如征收、法院判决、继承、建造房屋等，才允许不经登记来变动不动产物权。以上例外的共同点在于，它们都是非基于法律行为的物权变动。而预告登记担保的债法请求权虽然旨在实现物权变动，仍是基于法律行为所生，并不享有实质意义上的例外理由。
其次，预告登记的破产保护效力并不表示权利人已享有预告登记的物权。预告登记只是作为担保工具，服务于实现物权变动的债法请求权。倘使预告登记的房屋未能建成，或遭遇灾害毁灭，预告登记的权利人虽可要求相对人履行相应义务，也会因为履行不能而无法实现特定的物权变动。因为预告登记只能克服法律上的权利障碍，不能克服事实上的履行障碍，所以无法实现不可能的物权。
再次，预告登记所担保的债法请求权通常基于双务合同而发生。因此，权利人依然受到作为基础关系的约束。就此而言，管理人虽不能拒绝履行预告登记担保的请求权，仍可行使基于基础关系所生的抗辩权。因此，双务合同所生的同时履行抗辩权、不安抗辩权等都不应受到限制。(24)倘使出卖人陷入破产程序，房屋买受人虽经预告登记保障其房屋所有权移转请求权，但若买受人到期仍未付清买卖价款，则管理人有权行使同时履行抗辩权，拒绝履行房屋过户登记。这一情形在房产价格攀升时较为少见，但若房产行业不景气、房价暴跌时，购房者虽已支付首付，却经权衡再三而不愿购房，放弃继续履行的权利，也在情理之中。
另外，预告登记作为担保债法请求权的工具，具有明显的从属性。倘使基础关系无效或被撤销，则该请求权自然消灭，从属于该请求权的预告登记也不复存在。(25)倘使作为基础关系的房屋买卖合同或抵押合同由于当事人的意思表示瑕疵被撤销，或由于违反法律、行政法规的强制性规定而无效，预告登记担保的请求权将因从属性而消灭，它所旨在实现的物权变动也就无从谈起。
(二)取回权
有学者认为，预告登记担保的请求权与普通债权相比，在破产程序中具有就破产财产优先受偿的权利，这一后果使其事实上享有类似于取回权的法律地位。(26)这一论断正确性如何，有待分析。
所谓取回权(《企业破产法》第38条)，是指权利人有权取回不属于债务人的财产，以免该财产被管理人变卖，致其权利受损。行使取回权的通常为所有权人，但也有观点认为只要取回的财产不属于破产人的财产，即使享有债法上的返还请求权的权利人，也有权要求管理人返还破产财产。(27)预告登记权利人虽仅享有债法请求权，但不能由此否认其享有取回权的可能。
支持取回权的论者可能以预告登记所有权作为出发点。请求权人根据预告登记，向义务人主张办理不动产过户登记，并在必要时借助于法院强制执行加以实现。虽然该权利的实现也导致了不动产脱离破产人的责任财产，其结果与取回权行使完全一致，但该债法请求权尚不能直接支配将来实现的不动产物权，因为预告登记并不能抵御事实上风险。倘若预告登记的房屋尚未建成，或房屋因其他原因毁损、灭失，则预告登记权利人因无法取得所有权，也不可能基于所有权而主张取回权。此外，预告登记所要实现的物权变动不仅限于所有权移转，而且包括其他一切可能的不动产物权变动。倘若预告登记的内容是抵押权，则登记权利人可要求不动产权利人同意设立抵押权。此时抵押权人享有的权利为别除权，而非取回权。即使纯就结果而言，预告登记也会因登记的物权内容不同，而导致不同的破产法效果。仅以某些情况下的履行结果来支持取回权的结论，实难得到赞同。
(三)别除权
预告登记的权利人可否享有《企业破产法》第109条规定的别除权?所谓别除权，指担保权人享有就特定财产不依照破产清算程序而优先获得清偿和满足的权利。法定担保物权和特别优先权都能在破产程序中转化为别除权。预告登记所担保的履行请求权，虽以实现将来的物权变动为目的，却非如抵押权、质权、留置权那样的法定担保物权，但它能否作为特别优先权而能优先受偿?《企业破产法》未规定的特别优先权大致包括：船舶优先权(《海商法》第22条)、国有土地使用权出让金的优先权(《城市房地产管理法》第50条)、民用航空器优先权(《民用航空器法》第19条)、建设工程款优先受偿权(《合同法》第286条)。倘若预告登记权利人至少应与建设工程款债权人、船舶优先权人、民用航空器优先权人相同对待，这一立场就会导致预告登记抵押的权利人如同真正的抵押权人一样，将有权行使别除权。
以上特别优先权和预告登记请求权的差别在于，前者要么希望实现以金钱为给付内容的原给付请求权，要么旨在实现因特定事故而发生的损害赔偿请求权，它们都是通过金钱给付而获得清偿。但预告登记担保的请求权只是原给付请求权，是以履行特定物权变动为给付内容的请求权。因此，仅以金钱给付难以实现预告登记目的，也不足以保障请求权人的利益。
主张别除权的观点，可能更多地以预告登记抵押作为出发点。如预告登记抵押权的权利人在债务人破产时，可要求管理人作出同意设立抵押权的意思表示，这就导致他享有抵押权，有权在破产程序中主张别除权。但这一过程不同于抵押权人直接行使别除权，它是经过请求权行使——义务人履行——抵押权设立的过程，才达到与抵押权相同的结果。此外，预告登记的权利类型并不相同，根据履行请求权的内容而定，若预告登记内容为所有权或其他限制物权，则最终结果未必是别除权。所以，基于单一经验的这一观察还不足以支持别除权的结论。
(四)共益债务
也有学者主张，预告登记应被作为共益债务来对待。这一观点，主要考虑到预告登记请求权的优先履行地位，将其作为一种特殊的共益债务。(28)然而共益债务系为全体债权人利益而发生，预告登记只是为了实现特定登记人的权利。就此而言，两者泾渭分明，并无相似之处。而且，《企业破产法》第42条将共益债务的发生时间限定于人民法院受理破产申请后，而预告登记担保的请求权发生于破产申请前，只是该请求权的履行发生于破产申请后。更重要的是，若是破产财产不足以支付共益债务，可能导致破产程序中止。但预告登记所担保的请求权必须得到履行，破产财产是否足以支付共益债务，并无影响。(29)
(五)小结
由此可见，预告登记担保的债法请求权有其特殊性：一方面，它作为旨在发生物权变动的债法请求权，尚不能直接支配将来实现的物权，因此不同于依据实体法权利的取回权和别除权；另一方面，预告登记担保的请求权根据立法目的不能降格为普通破产债权，这就要求它的履行必须得到保证，以致将来的物权变动在破产程序中也能得到实现。这一实现结果与取回权或别除权的行使未必完全一致，而是根据预告登记的物权种类有所不同。​
四、预告登记担保的履行请求权在权利冲突中的实现
预告登记被大量运用于预售商品房交易，以担保预购者对将来建成的房屋享有移转所有权的请求权。当作为预告登记相对人的开发商被宣告进入破产程序时，往往面临着工程承包人、银行、劳动者等多路债权人的追讨。倘若开发商的剩余财产不足以清偿所有破产债权时，预告登记担保的请求权势必面临着与其他权利的冲突。由于预告登记所担保的债法请求权仅指向债务人履行符合请求权的相应义务，它在破产程序中只是保障管理人必须继续履行债务。只有根据不同的请求权履行结果，本登记的物权才能得以实现。因此，权利冲突也将根据预告登记的权利类型，表现为不同的形式。
(一)《合同法》第286条的优先权
学界对《合同法》第286条的建筑工程款优先权的性质存有争议，但无论是优先权论者，还是法定抵押权的支持者，对其效力均认识一致，即建设工程款优先权与建筑物抵押权并存时，承包人就建筑工程拍卖、变卖的价款优先于约定的抵押权受偿。(30)当预告登记相对人陷入破产程序时，建筑工程款优先权可能与购房者的预告登记请求权发生冲突。若承包人权利优先，则房屋被拍卖或折价，购房者无法要求过户登记；倘使预告登记权利人优先，他就取得房屋所有权，承包人优先权落空。这两项权利的内容无法相容，只有其中一项权利能够得到实现。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号，以下简称《批复》)曾有类似问题的处理方案。其第1条和第2条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程承包人的优先权优于抵押权和其他债权。”尽管建筑工程承包人享有“超级优先权”的地位，但该权利仍受限于作为消费者的购房者，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”这一限制的理由恐怕缘于最高法院在消费者和承包人之间的利益权衡。(31)若仅以买卖价款支付多寡来确定权利的顺位，显然缺乏法律依据。因为买受人付款的多少并不会带来权利性质的变化，也不能改变当事人之间的权利顺位。而且，根据买卖价款的支付数额来决定购房者和承包人在权利冲突的优先地位，容易滋生消费者购房后与售房者串通，改变自己的付款状况，以获得优先于其他权利人的地位。
2002年《物权法》尚在起草中，预告登记制度自然无从谈起，这一批复在当时还能发挥一定的衡平作用。当《物权法》已确立预告登记制度，并制定相关的登记办法，保障这一制度实现时，该批复的不合时宜性，便日显突出。尤其将“交付购买商品房的全部或者大部分款项”作为对购房者的限制，更是违反了预告登记的根本目的，将导致预告登记所旨在实现的物权变动可能落空。因此，预告登记所担保的所有权移转请求权即使在破产程序中也应得到继续履行。这一请求权应优先于承包人的建筑工程款优先受偿权，房款支付数额的多少对此并无影响。
(二)银行的抵押权
1.预告登记抵押权与其他抵押权
银行为担保其贷款债权设立抵押权，这一权利在破产程序中表现为别除权。由于《合同法》及其司法解释确定建设工程优先权优先于抵押权和其他债权，而交付了大部分款项的购房人的权利又优于建设工程优先权，由此，逻辑上似乎可以认为，若购房人交付了大部分款项，则其权利(包括办理预告登记的情形)优于抵押权。
依笔者看来，这一逻辑推论有欠妥当。预告登记之所以能实现将来的物权变动，就在于法律赋予预告登记以“权利顺位”的功能，它所担保的请求权虽仅具有债法性质，但其旨在实现的将来物权却可依照预告登记的时间，享有优先顺位。换言之，预告登记的物权虽登记在后，但其顺位却是依照预告登记的时间而确定。由此，它对预告登记后所发生的其他物权都享有优先的顺位。
尽管我国《物权法》赋予预告登记以处分权限制的效力，却遗漏了权利顺位的效力。有学者认为，在法无明文规定的情况下，不宜承认预告登记的这一功能，只能按照预告登记的本登记时间来确定其权利顺位。(32)这样一来，房屋抵押预告登记的顺位，不是根据预告登记的时间来确定，而是在房屋建成后，根据办理抵押权登记的时间来确定。倘若在预告登记与本登记之间的中间时间内发生其他物权变动，如设立抵押权，则预告登记权利人即使完成登记，也将由于顺位靠后而处于不利地位。所以，若否认预告登记的顺位效力，其直接后果将导致预告登记抵押所担保的主债权将沦为无担保的债权。因此，即使法无明文，也应根据预告登记的立法目的，肯定其享有的权利顺位功能。倘若银行也就同一房屋办理抵押预告登记或抵押登记，应该按照“时间优先、权利优先”的原则，来确定权利优先受偿的顺位。
2.预告登记抵押权与《合同法》第286条的优先权
若是银行已为其贷款债权设立抵押预告登记，倘使债务人(预告登记相对人)陷入破产程序，且房屋已经建设完成，银行有权主张将预告登记转化为抵押权登记。这时，若债务人未清偿建筑工程承包人的工程建设款，承包人可否有权主张《合同法》第286条的建筑工程款优先权?这两个权利之间是否存在冲突?
笔者认为，当预告登记权利人要求管理人同意设立抵押权时，管理人不得拒绝，而应作出同意设立抵押权的意思表示，并协助办理设立抵押登记。这一请求权的实现，不应与承包人优先受偿权发生冲突。只有当抵押预告登记转化为抵押权后，抵押权人才可能与享有优先受偿权的承包人发生冲突，即他们都会就特定不动产的拍卖、变卖、折价所得的款项主张优先受偿。尤其当该款项不足以实现他们的债权时，就会发生究竟何者优先的问题。
笔者倾向于承包人的建筑工程款优先受偿权享有优先地位。这一考虑主要依据于建筑工程款受偿权具有实现工人社会存在的目的，直接关系到无数劳工大众的生存基础。承包人通常缺乏谈判能力，很难要求合同对方当事人设立抵押权。虽然这一债权因未予登记而缺少公示性，但银行在出借贷款时，有能力评估建筑工程款项拖欠所带来的风险，并将其作为核算贷款利息的因素之一。因此，承包人的建筑工程款优先受偿权应优先于作为担保物权的抵押权而受偿。
(三)破产人所欠的职工工资债权、社保债权
《企业破产法》第113条第1款第1项将债务人(如房产开发商)所欠的职工工资债权、社保债权及补偿金，列于破产费用、共益费用之后。这一债权是否会与预告登记所担保的请求权发生冲突?具体而言，该请求权将区分预告登记房屋所有权和预告登记房屋抵押权而有所不同。
倘若预告登记的物权只是所有权，购房者根据买卖合同享有向管理人请求移转房屋所有权的请求权。一旦完成房屋过户登记，购房者作为所有人行使取回权，将房屋从破产财产中分离。职工所享有的工资、社保等债权，虽然优先于普通债权而受偿，但其受偿对象也仅限于破产财产，两者就此并不存在权利冲突。当预告抵押登记转化为真正的抵押权时，破产人的破产财产又不足清偿以此抵押权担保的债权与职工的工资、社保等债权时，存在着权利冲突的可能。职工的工资债权关系到其生活基础，直接牵涉千家万户的利益。银行的担保物权建立在正常的商业风险评估之上，倘使担保物权无法发挥担保贷款债权的作用，则会影响到金融信贷的稳定。新破产法以“老事老办法、新事新办法”的折衷方式解决实践中的难题。(33)根据《企业破产法》第132条，在《企业破产法》公布之日前发生的职工工资、社保等债权有权优先于基于担保物权所享有的别除权，就担保财产而优先受偿。而在《企业破产法》公布之后拖欠的职工债权，原则上只能优先于普通破产债权，并不能优先于别除权人而获得清偿。
预告登记实现的破产保护功能，是在相对人陷入破产时，使其担保的请求权依然能在法律上得到履行。但这一立法目的却未在《企业破产法》中得到体现，该法第18条并未限制管理人的选择权，致使预告登记无法抵御破产程序启动所带来的风险。这一立法构成法律漏洞，应对其采取目的性限缩解释，排除管理人的自由选择权，使得预告登记相对人得以要求继续履行。同时，若预告登记的请求权来自于单务合同(如抵押合同)或一方当事人义务已履行完毕的双务合同，尽管不存在管理人行使选择权的余地，预告登记的请求权也应得到继续履行。学界虽大多倾向于预告登记的破产保护功能，但难以将预告登记所担保的请求权归入取回权、别除权、共益债务。一方面，这一基于合同关系所生的债法请求权，究其本质只是旨在发生特定物权变动的履行请求权，尚不能直接支配将来实现的物权，不能被列入物权范畴。另一方面，预告登记担保的请求权不会降格为普通破产债权，而是在破产程序中得到继续履行，以实现将来的物权变动。纯就结果而论，预告登记的内容呈现为纷繁复杂的物权，根据其各自效力发挥着抵御破产风险的功能。
笔者并不认同预告登记具有物权效力，债权和物权相区分的原则依然得到保持。预告登记作为一种实现物权变动的担保工具，发挥效力的还是预告登记所担保的债法请求权。预告登记的特征只是在于，旨在实现将来物权变动的债法请求权可以无视法律上的处分权障碍，哪怕在破产程序之中，也得以主张继续履行。正是这一特征，才使得其发挥着抵御破产程序所带来的风险的作用。​
①参见孙宪忠：《中国物权法总论》，北京：法律出版社，2004年，第235页；王轶：《物权变动论》，北京：中国人民大学出版社，2001年，第169-172页。
②即便接受相对无效的观点，也无法提供破产保护的效力基础。因为破产程序的启动不是私法意义上的处分，而是代表公权机关的法院对债务人与其财产关系所进行的限制。法院一旦宣告债务人破产，后者便失去对其财产的处分权和管理权，这些权限根据法律移转于管理人(《企业破产法》第25条第1款第6项)。处分权所受的私法限制何以能使第三人的债法请求权抵御公法力量的干预?
③参见王利明：《物权法研究》(上卷)，北京：中国人民大学出版社，2007年，第358页。
④参见李永军：《论破产管理人合同解除权的限制》，《中国政法大学学报》2012年第6期。
⑤参见Staudinger/Gursky,2008,&
883 Rn.5f.；国内论文参见常鹏翱：《比较法视野中的预告登记》，《金陵法律评论》2005年春季卷。
⑥《土地登记办法》第62条也为土地权利转让的预告登记设定了相应规则。
⑦参见张双根：《商品房预售中预告登记制度之质疑》，《清华法学》2014年第2期。
⑧参见Dorothea
Assmann,Vormerkung,T&bingen:Mohr
Siebeck,1998,S.6.
⑨参见孙宪忠：《中国物权法总论》，第235页；王轶：《物权变动论》，第172页；房绍坤、吕杰：《创设预告登记的几个问题》，《法学家》2003年第4期。
⑩参见Dorothea Assmann,Vormerkung,S.5.
(11)参见张艳：《预告登记的物权效力》，《西南政法大学学报》2007年第6期。
(12)参见许德风：《论破产中尚未履行完毕的合同》，《法学家》2009年第6期。
(13)参见BGH NZI .
(14)参见卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2004年，第254页。
(15)参见卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，第251页。
(16)参见李永军：《论破产管理人合同解除权的限制》。
(17)参见李永军：《论破产管理人合同解除权的限制》。
(18)从美国司法实践考察，破产管理人拒绝履行合同，要受到“过重负担检验”和“利益平衡检验”(参见许德风：《论破产中尚未履行完毕的合同》)。
(19)参见M&nchKommInsO/Ott/Vuia,2013,&
106 Rn.21.
(20)参见李永军：《论破产管理人合同解除权的限制》；吴春岐：《论预告登记之债权在破产程序中的法律地位和保障》，《法学论坛》2012年第1期。
(21)参见韩长印主编：《破产法学》，北京：中国政法大学出版社，2007年，第104页。
(22)参见李昊、常鹏翱、叶金强、高润恒：《不动产登记程序的制度建构》，北京：北京大学出版社，2005年，第448-451页。最近有学者撰文认为，如以德国法的预告登记作为参照，我国的抵押预告登记因缺少物权客体、不动产登记簿、债权人的再处分行为，只能作为债权质权(参见张双根：《商品房预售中预告登记制度之质疑》)。
(23)参见Dorothea Assmann,Vormerkung,S.250.
(24)参见孙宪忠：《中国物权法总论》，第235页。
(25)参见M&nchKommInsO/Ott/Vuia,2013,&
106 Rn.19.
(26)参见金可可：《预告登记之性质——从德国法的有关规定说起》，《法学》2007年第7期。这一论断只注重所有权预告登记的事实结果，忽视了预告登记的物权内容不限于所有权，也可能包括其他各类他物权，因此其结论尚值商榷。
(27)参见M&nchKommInsO/Ganter,2013,&
(28)参见Hsemeyer,Insolvenzrecht,Kln:Carl
Heymanns,1992,S.412.
(29)参见Dorothea Assmann,Vormerkung,S.255.
(30)参见崔建远：《合同法》，北京：法律出版社，2003年，第406页；王欣新：《破产别除权理论与实务研究》，《政法论坛》2007年第1期。
(31)参见《预告登记纠纷相关的疑难问题》，http：///new/12/2012827wangyi16284.shtml.
(32)参见崔建远：《物权法》，北京：中国人民大学出版社，2011年，第61页。
(33)参见王欣新：《破产别除权理论与实务研究》。
姚时雨律师
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