好声音等电视综艺节目究竟该如何保护--百度百家
好声音等电视综艺节目究竟该如何保护
分享到微信朋友圈
2016年猴年春节前浙江卫视《中国好声音》的消息不断刷屏，节目模式许可方Talpa Global BV在香港提出临时禁制令，禁止星空华文中国传播有限公司及其关联公司制作与播放《中国好声音》第五季节目。
来源/吴嘉 北京大成（南京）律师事务所
本文为作者向无讼阅读供稿，转载请注明作者和来源
2016年猴年春节前浙江卫视《中国好声音》的消息不断刷屏，节目模式许可方Talpa Global BV（以下简称Talpa）在香港提出临时禁制令，禁止星空华文中国传播有限公司（以下简称星空传媒）及其关联公司制作与播放《中国好声音》第五季节目。星空传媒准备以诉讼维护自己的权利。而一位名叫Michael Roy Barry的制作人在美国对于Talpa提起诉讼，宣称其才是真正的模式权利人。
这一系列消息立即引起多方关注，对于《中国好声音》节目何去何从纷纷作出自己的判断，同时再次引发什么是电视节目模式，电视节目模式是否受法律保护的讨论。这些问题在几年前就因为多家电视台的节目模式被质疑模仿境外电视节目模式或相互模仿而被热议过，此次因为这样一档国内人气爆棚的节目是否能继续走下去再次引发热议。对于歌唱选秀类节目，笔者当年追过湖南卫视的《超级女声》，直到《中国好声音》，感觉耳目一新，该节目以其盲听盲选的转椅设计、引进国外节目模式以及几位业内大咖的加入而吸引了大批粉丝，如果由于节目制作方与模式许可方的争议影响到节目的正常播出，对于粉丝们无疑是非常遗憾的事。笔者也想在有限的篇幅内试着厘清一些基本概念，再从知识产权法角度对于电视节目模式（本文主要以综艺节目模式为研究对象）保护做一些探讨。
一、电视综艺节目的法律属性
电视综艺节目因其题材广泛且有娱乐性而广受观众欢迎，各家电视台每年投入大量人力物力制作或购入不同类型的综艺节目，很多综艺节目都成为播出平台收视率的保障。电视综艺节目因其呈现的内容丰富，会涉及音乐、美术作品、摄影作品等，但又很难归入《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第三条第六项以外的任一其他作品。笔者认为有一定情节设计、有制作大纲或脚本的电视综艺节目应该属于以类似摄制电影的方法创作的作品。（《著作权法》修订草案送审稿中将电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品纳入视听作品。）
对于电视综艺节目的法律属性已经有法院进行了进一步解读，日北京市高级人民法院（以下简称北京市高院）发布了《关于审理涉及综艺节目著作权纠纷案件若干问题的解答》（以下简称解答），认为综艺节目，“主要是指以娱乐性为主的综合性视听节目，包括但不限于婚恋交友类、才艺竞秀类、文艺汇演类等类型。综艺节目可以区分为现场综艺活动和综艺节目影像。”
该解答仅对综艺节目影像作出规定。应该说北京市高院的解答具有一定的现实意义和超前性，可以帮助理解电视综艺节目及综艺节目模式。
目前各电视台热播的不同类型电视综艺节目都是经过后期剪辑的综艺节目影像，按北京市高院解答，又根据其制作方式、再创作程度分为作品和录像制品
。“综艺节目影像，通常系根据文字脚本、分镜头剧本，通过镜头切换、画面选择拍摄、后期剪辑等过程完成，其连续的画面反映出制片者的构思、表达了某种思想内容的，认定为以类似摄制电影的方式创作的作品。综艺节目影像，系机械方式录制完成，在场景选择、机位设置、镜头切换上只进行了简单调整，或者在录制后对画面、声音进行了简单剪辑，认定为录像制品。”也即对于电视综艺节目根据其拍摄方法，是否具有脚本、分镜头剧本，是机械录制还是再创作分为作品和录像制品。如果构成了作品，则制片者可以根据《著作权法》第十五条第一款之规定享有著作权。而对于综艺节目近乎原样的录制，属于录像制品，除非有相反约定，节目表演者“就他人使用综艺节目影像制品中的单个作品、表演、录音录像制品的行为主张权利的，予以支持。”也即若无相反规定，录像制品中单个作品的著作权人、表演者均可以单独就作品、表演行使其著作权、表演者权。
电视综艺节目的拍摄往往基于文字脚本、制作宝典、节目大纲、分镜头剧本，通过镜头切换、画面选择拍摄、后期剪辑等完成，并非机械的现场录制，应视为以类似摄制电影的方法创作的作品。这里说的制作宝典、节目大纲、文字脚本往往是体现电视节目模式的主要部分。《著作权法》第十五条规定“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。”而目前电视综艺节目的制片者往往是综艺节目模式合同的被许可方，制片者是否可以直接作为电视综艺节目的著作权人在没有理顺电视综艺节目与综艺节目模式关系前可能会存在争议。
二、综艺节目模式的法律属性
模式从字面意思理解是标准样式，最初被看成属于想法、思想范畴。对于综艺节目模式的认识也是有一个过程，笔者认为不能被字面意思所误导，而直接将模式看成是不受版权保护的思想。综艺节目模式如果从最普通含义看，应该是包括题材广泛的任何可以被展现在电视屏幕前的节目模式，亲子类、交友类、真人秀、美食类、歌唱类等。一般来说大家认为依据不同综艺节目模式可以制作出不同的电视综艺节目。对于电视节目模式到底是否可以得到法律尤其是著作权法保护一直有争议，有人指出在我国节目模板属于创意，没有受著作权法保护的案例，有人认为综艺节目模式实际具有商业价值且一直作为特殊的商品被交易，电视节目模式的贸易目前已经成为影视产业中非常重要的一种贸易方式，虽然未必能用版权法保护，但可以考虑反不正当竞争法及商标法的保护方式。
综艺节目模式大多从国外引进，因此在讨论节目模式到底是思想还是表达时也应同时分析国外有关节目模式的发展及保护情况。应该说关于电视节目模式在国外也是有过思想、表达二分法的争议，以及电视节目模式随着商业需求而不断被细化和完善后逐渐得到部分国家的法律保护的过程。“自2000年开始，各国家和地区逐步认可具有有形形式的节目模式可受到著作权法保护；除德国外，其他13个国家均不同程度地认可节目模式的可版权性；比利时、巴西、加拿大、荷兰、西班牙已经有侵犯节目模式著作权案的胜诉案例，而美国、英国等国家内，被控侵权方则主动与原告寻求和解，避免不利结果。”
《著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”文学作品的有形形式复制包括印刷。电视综艺节目属于艺术领域，可能源自节目模式。节目模式的有形形式包括节目制作宝典、制作大纲、流程、拍摄脚本、道具、舞美设计等。当依据上述节目模式摄制综艺节目，即使主持风格、道具、舞美设计不同，但如果节目模式近似，则综艺节目仍然会存在实质性近似，也即综艺节目模式是可以进行有形形式复制的。
北京市高院解答中对于综艺节目模式也进行了界定，“综艺节目模式是综艺节目创意、流程、规则、技术规定、主持风格等多种元素的综合体。综艺节目模式属于思想的，不受《著作权法》的保护。综艺节目中的节目文字脚本、舞美设计、音乐等构成作品的，可以受《著作权法》的保护。”
也就是说综艺节目模式需要根据情况分别对待，属于思想范畴不受著作权法保护，一般理解是指尚未进行细化处理的单纯创意，而综艺节目中的节目文字脚本、舞美设计、音乐等构成作品的，受著作权法保护。请注意综艺节目中的节目文字脚本可能就是体现综艺节目模式的有形表达，即如果该文字脚本体现了综艺节目模式的核心内容，则可以认为综艺节目模式即构成作品。因此，笔者认为综艺节目模式可能存在不同层级，以其所承载的到底是单纯的思想、构想、创意还是已经转换为表达而存在不同的法律状态。“脚本本身因为是文字作品，而且具有独创性是能够得到著作权的保护的，而且从某种角度来说，保护脚本的著作权已经在很大程度上保护了节目模式创作者的利益。如同脚本的著作权保护原理，节目模式中特有的背景音乐、舞台设计、节目风格以及主持人特有的主持语言等也可以分别作为音乐作品、美术作品和文学作品受到著作权的保护。”
思想、表达两分法在实务操作中不太容易把握。如何区分思想与表达，北京市第三中级人民法院在琼瑶案民事判决书中做了详细阐述：“抽象概括法可以作为思想与表达的分析方法，即将一部文学作品中的内容比作一个金字塔，金字塔的底端是由最为具体的表达构成，而金字塔的顶端是最为概括抽象的思想。……位置越接近顶端，越可归类于思想；位置越接近底端，越可归类于表达。”
让我们对于电视综艺节目模式的分析也用金字塔的方式来看思想与表达的关系以及可能的转换：
浙江卫视《12道锋味》、江苏卫视《星厨驾到》都是美食类节目，前者突出谢霆锋厨艺由谢在每集带领不同的明星共同完成节目组给到的某个特色菜任务，再由名家或当地该特色菜的知名厨师予以评判，拍摄地点会根据菜系不同而不同。后者则由美食家作为考官，由多位明星完成指定菜进行对决并完成晋级，厨房现场的食材准备丰盛且夺目，给人视觉冲击力，很好地将广告产品与道具结合起来。由于节目创意、模式不同，所展现的节目整体效果也不同，虽然从宽泛的模式来讲都属于美食类节目。创意虽不被保护，但当创意被固化为可以用来制作节目的有形载体包括制作大纲、制作宝典、脚本等，则会发生从思想到表达的转化。“思想与表达本身的界限就是模糊的，中间存在过渡区域，不同形式以及不同细化程度的节目模式本身所处的位置就是不同的，有的可能更接近思想，而有的则可能更接近表达，当节目模式足够细化时，就完全可能实现从思想到表达的质变。”
综上，当综艺节目模式包含足够多有形的元素时则完全可以构成著作权法意义上的表达。笔者认为综艺节目模式的有形表达整体可以构成作品，类似于剧本。
三、电视综艺节目与综艺节目模式的关系
电视综艺节目是否是对于综艺节目模式的改编，制片者是否享有改编权，综艺节目模式的有形表达能否被认为类似于剧本而构成作品，这些问题的研究对于理顺综艺节目模式与电视综艺节目关系以及如何保护综艺节目模式很有意义。
《著作权法》第十五条规定“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”前已论述有脚本的或制作宝典的电视综艺节目是以类似摄制电影方法创作的作品，而脚本或制作宝典又是对于综艺节目模式的有形表达，笔者认为此时的制作宝典、制作大纲或脚本可以视为具有类似于《著作权法》十五条中的剧本的作用。当制作宝典或脚本足够细化，根据节目模式摄制的电视综艺节目就是对于综艺节目模式近乎镜像的表达，即使有所改编也还是基于此基础表达，类似于电影与电影剧本的关系。故电视综艺节目实际是对于综艺节目模式的改编。北京市第三中级人民法院在琼瑶案一审判决书中确认原告的剧本内容未超过根据其剧本拍摄的电视剧的剧情表达，且与电视剧的“影像视听内容形成基本一致的对应关系”，因此法院以琼瑶享有著作权的剧本为比对依据，同时认为被告的剧本是对于原告作品的改编但未获得原告的许可因此构成侵权。从上面的图示可以看到，电视综艺节目展现出来的舞台、画面、程序、规则、主持人串词等其实都是与综艺节目模式的制作宝典、制作大纲、脚本等形成基本一致的对应关系。
而综艺节目模式是通过摄制转化为电视综艺节目的，其中也会涉及改编。《著作权法》第十条规定的摄制权“即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利”，作为著作权权利之一，综艺节目模式权利人拥有对于该综艺节目模式的改编权、摄制权，可以通过合同授权给被许可人即电视综艺节目制片者行使。
综上，电视综艺节目基于有制作宝典或制作大纲的综艺节目模式改编、摄制而成，因此对于综艺节目模式引进方来说，需要特别关注许可合同约定的范围，摄制完成的电视综艺节目的著作权、邻接权的行使及归属均应明确。作为模式引进方，如果可以在合同中明确基于综艺节目模式改编、摄制的电视综艺节目的著作权、邻接权归属被许可人，则就已制作完成的电视综艺节目的再许可的收益也可归属于被许可人。
四、综艺节目模式的保护
1、著作权法的保护
电视综艺节目不论是以类似摄制电影的方法创作的作品还是录像制品，均为著作权法的保护对象。而综艺节目模式在其具备足够多的有形表达元素时应受著作权法的保护。北京市高院解答中提到“综艺节目中的节目文字脚本、舞美设计、音乐等构成作品的，可以受《著作权法》的保护。”是将综艺节目模式的有形表达部分作为单独作品保护。笔者认为这样的保护可能并不利于综艺节目模式的整体保护，如果有人改编其中部分元素，如流程、规则的不同，或者舞台设计不一样，或者将转椅改成挡板的起落，是否就一定不构成侵权？
琼瑶案二审法院认为“即使作品中的部分具体情节属于公共领域或者有限、唯一的表达，但是并不代表上述具体情节与其他情节的有机联合整体不具有独创性，不构成著作权法保护的表达。部分情节不构成实质性相似，并不代表整体不构成实质性相似。”在综艺节目模式侵权认定中，是否也可以借鉴上述比较思路，就具体环节、流程、规则、元素、创意、技术规定、舞美设计、主持风格等全面比较，确认是否存在整体的实质性相似。这时的创意不能单独进行比较，但作为模式的重要构成部分应可以比对。
在进行是否侵权的比对时，笔者认为不妨借鉴琼瑶案二审法院的比对方式，也即可以对综艺节目模式的有形形式如制作宝典、制作大纲、脚本以及最终的电视综艺节目本身进行比对。
对于模式所有权人来说，进行必要的著作权登记是保护综艺节目模式较好的办法。可以将模式表达部分的节目制作宝典、脚本、制作大纲、流程作为文字作品进行著作权登记，如果制作宝典可以体现节目模式整体内容，则该制作宝典的登记应可以视为对于节目模式整体的著作权登记。
2、商标法保护
虽然不少人对于综艺节目名称进行商标注册，但笔者认为如果节目名称并非以商标的方式用于电视综艺节目，则此类注册在综艺节目模式的保护上并没有实质意义。当然对于国外已经有一定知名度的综艺节目名称仍然建议在国内进行商标注册，以防止被他人抢注而影响到自身的使用。
3、反不正当竞争法的保护
《反不正当竞争法》第五条第二款规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：…擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品时，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”
综艺节目经电视台播出后容易产生知名度，尤其是收视率高的节目。电视节目应属于商品，但是综艺节目模式作为模式许可合同的标的是否也可以看作商品，且由于综艺节目的知名度而当然具有知名度是有疑问的。因此以反不正当竞争法保护综艺节目模式可能未必有效。
通过上述分析，笔者认为综艺节目模式确实是创意人付出创造性劳动且能据此拍摄出电视综艺节目，由具备一定的有形表达元素构成，体现模式重要元素的制作宝典、脚本、制作大纲有类似于剧本的作用，属于表达，也因为该有形形式的复制从而满足《著作权法实施条例》中作品的定义（艺术领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果）。将模式仅视为思想已经远远不能满足现在综艺节目模式的发展要求。因此，笔者认为综艺节目模式如同剧本一样获得著作权法的保护将会促使综艺节目的开发更加具有创造性，助力文化创新。
阅读：1531
分享到微信朋友圈
在手机阅读、分享本文
还可以输入250个字
推荐文章RECOMMEND
热门文章HOT NEWS
中国外汇交易中心今天公布，美元兑人民币汇率中间价为6.4589...
机器之心 Synced
杨国英观察
百度新闻客户端
百度新闻客户端
百度新闻客户端
扫描二维码下载
订阅 "百家" 频道
观看更多百家精彩新闻会议时间：8月14日下午2:00-5:00
会议地点：北京市海淀区海淀南路甲21号中关村知识产权大厦A座7层
规模人数：40人
电话：010-
　　&&&010-
报名截止日期：8月13日
《中国知识产权》杂志
欧洲传播管理顾问公司与山东电视台电视娱乐节目模式合作合同及著作权侵权纠纷案
　　评欧洲传播管理顾问公司与山东电视台
　　电视娱乐节目模式合作合同及著作权侵权纠纷案
　　同济大学学院 张伟君
　　案件判决书参见：&/show_1148.html&
　　案情：原告授权被告制作某个节目模式的电视节目（家家乐天天），并独家在山东境内播出和使用，却又同时授权央视制作类似节目模式的节目（幸运52）。被告不愿再支付费用，因此成讼。
　　关于《幸运52》的来源，请参见李咏：《幸运52》缘起
　　&http://vip..cn/book/chapter_43.html&
　　【1】“节目模式”与“节目”是什么关系？
　　本案系争合同名称为“节目模式合作”，但合同授权内容却是“节目播出权与节目使用权”。
　　显然，“节目模式”不是“节目”本身。“节目”实质上是根据“节目模式”制作的影视（电视）作品。
　　在这个案件中，节目模式是“GOBINGO电视娱乐节目模式”（所谓登记的作品），但是节目则是“家家乐天天”以及“幸运52”。
　　【2】国民待遇是否是“节目模式”受中国法保护的理由？
　　国民待遇原则的适用是有前提的：即该“作品”是可以享有中国《著作权法》保护的。不是说：外国人的作品在外国可以受保护，即使该作品在中国不符合保护条件，中国也一律要给予其保护。如果这样，就成了“超”国民待遇了。
　　因此，即使GOBINGO电视娱乐节目模式在美国获得了登记，这仅仅是美国人的事情，与该节目模式在英国、在中国是否可以享有保护，都没有关系。
　　针对被告提出的抗辩：电视节目模式不享有保护，而电视节目本身才受保护--法院根本没有依据中国法律来审查“节目模式”的可性问题，却直接依据所谓的国际条约就认定“GOBINGO电视娱乐节目模式受中国法律的保护”，不知是出于惰性而想当然，还是经过深思熟虑后的判断？
　　【3】本案（许可）合同的标的是“节目模式”还是“节目”？原告将“节目模式”（节目制作方案）一女二嫁是否构成违约在先？
　　判决书并没有说明其所称的“许可使用”是什么：是指根据“节目模式”来制作“节目”？还是指“节目”的播出权与使用权（如系争合同约定的）？还是两者兼而有之？
　　“幸运52”和“家家乐天天”的节目模式是否相同？法院也没有对此做任何分析判断。
　　也许，就如被告所言，“家家乐天天”与“幸运52”是具有相同“节目模式”的“节目”，但“家家乐天天”与“幸运52”显然又是两个不相同的影视作品（类似电影作品）。
　　也许，法院想说的是：“电视娱乐节目模式许可”与“GTP和GHIG节目独家播出权和使用权”不是一回事：前者是指根据节目模式制作节目的授权许可，后者是指制作好的节目的播出使用权的许可。因此，原告不是一女二嫁，井水不犯河水。
　　总之，法院的结论是很含糊，且不合理的。
　　【被告主张原告就相同的电视娱乐节目模式许可中央电视台使用，构成违约在先。本院认为，原、被告所签订的合同约定，ECM公司授予被告GTP和GHIG在山东省内独家播出权和使用权，该约定意思表示真实、明确，不存在歧义，被告的此项抗辩理由，本院不予采纳。】
　　显而易见的是：原被告之间的合同包含了“节目模式许可”--即根据该节目模式制作“家家乐天天”节目。
　　既然按照法院的观点：“节目模式”在中国享有保护，那么根据节目模式制作节目，就相当于根据已有作品创作演绎作品。
　　既然原告已经把这样一个“演绎权”独家授予了山东电视台，又怎么可以再次把这样一个“演绎权”授权央视？就好比：一个剧作家把一个剧本在山东境内的独家表演权授权给了山东话剧团，又怎么可以把这个剧本的表演权再次授予北京话剧团并在山东演出?
　　显然，法院在这个关键的问题上，没有拿出令人信服的说法--既然认定节目模式享有，既然原告把节目模式“”已经独家授权给了山东，又怎么可以把同样的模式授权给央视，导致同样模式的节目在同一地域的播出、使用--即便央视的节目与山东的节目不同，但其模式是相同的啊！
　　从原被告双方的订立合同的目的来看，合同的标的是“节目模式”而不是“节目”。被告希望获得的是这类“节目模式”的独家使用权，而不仅仅是“节目”的使用权--因为节目本身就是自己制作的，也就是说：被告想要垄断在山东境内的电视频道上的任何使用这类“节目模式”的节目制作、使用的权利。
　　而原告名义上把“节目模式”的使用权独家许可给了被告，但事实上又把该“节目模式”的使用权许可给了其节目会在山东境内播出的央视，这显然与合同授权的目的相矛盾。
　　节目模式的实质是一个idea，类似于法中的发明方案，如果这样一个idea可以受保护，权人在把这样一个技术独家授权给一家企业在某个地域生产、销售该产品后，该企业就可以禁止任何一家企业使用相同技术的产品再销售到这个地域。
　　原告总不能说：因为央视制作的“幸运52”和你山东电视台制作的“家家乐天天”是两个不同的节目和作品（idea相同，但expression不同），所以，我“一女二嫁”（一个idea多家使用）是井水不犯河水！起码，原告在与央视订立合同时，应该规定：这个节目不能在山东境内播出。
　　从合同的目的来分析，被告提出原告违约在先的抗辩是有道理的！
　　更为关键的是：如果说原告可以授权两个不同的电视台分别制作的电视节目可以在同一个授权地域内播出（尽管合同约定的是独家授权），这只能说：这两个节目之间不存在任何侵权和冲突。也就是说：电视节目模式的相互模仿其实并不会导致一个节目对另一个节目的侵权--因为最后呈现在公众前面是两个不同的电视节目。说穿了，电视节目模式其实不应该享有保护。
　　法院一方面认定节目模式是享有的，另一方面又认为节目模式相同的两个电视节目之间不存在利益的冲突。这是自相矛盾的。
　　【4】“节目模式”许可的实质内容是什么？
　　根据系争合同，“节目模式”许可的实质内容是什么呢？
　　其实，这个“节目模式合作”合同的关键内容是：原告向被告提供“节目制作资源与技能”--节目制作手册、电脑设备、节目专用软件、技术服务支持、节目制作指导以及KnowHow等内容。
　　这里，与有关只是“节目制作手册”和“节目专用软件”，其余则是与无关的技术服务、技术诀窍以及硬件设备。
　　就“节目制作手册”而言，虽然手册本身是享有的，但是对节目手册的侵权一般是指对该手册的非法复制、发行等，而依据手册来实施手册中的节目方案--这属于法意义上的实施，而不是法意义上的使用，并不会导致对的侵权。因此，原告授权被告根据节目制作手册来制作节目，其实并不是许可，而更接近于技术诀窍（know-how）的许可使用--如果该节目制作手册从未对外公开发表的话。
　　就“节目专用软件”而言，原告授权被告使用该软件，倒确实属于一种许可，但是，这个“专用”软件并不是节目模式本身，而是制作这一类节目所需要的工具而已。而且，该软件是否属于公开发行的软件呢？如果属于公开发行的软件，这个节目专用软件其实已经谈不上“专用”，而是人人都可以花钱购买它并用于制作该“节目”了；而如果该专用软件不是公开发行的而是个别授权的，那么，这个软件的“专门”授权使用，其实更像一个技术诀窍（know-how）的许可使用了。
　　至于节目的播出权与使用权的许可，则是原告授权被告依据“节目模式”来制作节目的必然结果--总不能授权你制作节目，而不允许你不播出或使用该节目吧？
　　总之，所谓的“节目模式”许可，其实无关问题，而是有关技术服务的提供、制作节目的诀窍的提供。与其说是许可，不如说是技术秘密许可。
　　【5】合同期限届满后播放“家家乐天天”电视节目是否构成侵权？
　　对此，判决的理由是：
　　（1）“律师没有参与侵权纠纷的授权”【不知道是啥意思？】
　　（2）原告没有证据证明“播放”事实。
　　但是，假设原告证据确凿，那么，在合同期限届满后播放的“家家乐天天”电视节目是否构成侵犯原告的电视节目模式的权利？
　　如果按照法院对电视节目模式享有的理解，答案应该是肯定的。
　　但是，事实上，节目模式只是一个节目制作的方案，是一个idea，而不是受保护的作品（表达），不应该享有保护，被告制作播出“家家乐天天”电视节目并不会侵犯“节目模式”的。
　　但是，因为“家家乐天天”的制作是通过原告提供的技术服务以及制作诀窍（Know-how）制作的，因此，该节目的制作、播出要受合同的约束，是否会构成侵权（技术诀窍的权利等），这得看合同约定了。
　　需要指出的，由于电视节目模式并不享有保护，而只能通过技术秘密等方式来保护，对电视节目模式的模仿，并不会导致对节目模式的侵权--只要你能通过自己的努力，破解节目制作的诀窍，那就直接可以制作类似节目--当然，至于这种模仿是“东施效颦”，还是“青出于蓝”，那就看你自己的造化了。
　　山东省济南市中级人民法院
　　民事判决书（摘要）
　　（2003）济民三初字第4号
　　原告欧洲传播管理顾问公司
　　被告山东电视台。
　　原告ECM公司诉称：
　　原告和被告所属齐鲁电视台于 日签订“关于GOBINGO电视娱乐节目模式合作合同”，原告依约履行了自己的全部合同义务：授予被告GOBINGO节目的播出权和家庭互动节目的使用权，向被告提供了全部节目制作资源与技能，包括GOBINGO节目制作手册、电脑设备、GOBINGO节目专用软件、技术服务支持及节目制作指导，将全部专用技术（KnowHow）传授给被告，并派专家现场指导被告制作节目，使被告的GOBINGO电视娱乐节目（“家家乐天天”）得以于日正式开播，直至1999年8月初合同期届满。被告对此并无异议。
　　被告依约应支付原告GOBINGO电视娱乐节目费、设备费和技术服务费等共计328422美元，合同规定分三期支付。被告于日向原告支付了第一期款计131369美元，但未依约支付第二期和第三期款项共197053美元，因此构成违约。
　　被告在合同届满、未和原告续约的情况下，利用从原告那里学到的制作技巧，继续自行制作和播出GOBINGO（“家家乐天天”）节目，构成对GOBINGO电视娱乐节目模式的侵权行为，依法应承担侵权责任。
　　请求判令被告：
　　立即停止对原告GOBINGO模式的侵权行为，
　　支付合同价款197053美元及利息，
　　赔偿因侵权给原告造成的损失207293元。
　　被告山东电视台辩称：
　　原告违约在先，原、被告所签订的涉案合同已约定被告取得的是山东省内独家GTP的播放权和GHIG的使用权。然而，签订合同后不久，原告就相同的电视娱乐节目模式又与中央电视台合作，中央电视台第二套节目中播出了“幸运52”电视娱乐节目，其播放范围涵盖了山东省，因此影响了被告节目的收视率，被告拒绝支付合同第二、三笔款项是正当的。原告要求被告支付合同价款197053美元及利息已超过诉讼时效，不应受法律保护。
　　原告主张被告在合同期限届满后侵犯其，既无事实根据，也无法律依据，原告律师没有参与侵权纠纷的授权，原告并未向被告提供任何作品，原告在中华人民共和国范围内并不享有法律上的，被告在合同期限届满后播放的“家家乐天天”电视节目是被告重新创作的节目，原告无权干涉。请求驳回原告的诉讼请求。
　　本院确认下列事实：
　　日，太利·马都尔组织就GOBINGO电视娱乐节目模式在美国国会图书馆进行登记，其登记号码为TXU502479,作者及著作权人为太利·马都尔组织,该作品为GOBINGO电视娱乐节目，连同有关游戏如何玩的解释。
　　日，太利·马都尔组织与伯克特甘保亚太有限公司签订有关许可使用GOBINGO模式的协议。日，伯克特甘保亚太有限公司授权原告ECM公司GOBINGO模式在中国四省市电视台（含被告）开发权的协议。
　　日，原告ECM公司与被告所属齐鲁电视台签订关于GOBINGO电视娱乐节目模式合作合同，合同约定：鉴于原告ECM公司拥有在中华人民共和国进行GOBINGO电视节目（以下简称“GTP”）和GOBINGO家庭观众互动节目（以下简称“GHIG”）的模式代理和市场开发的独家权利，ECM公司授予被告GTP和GHIG在山东省内独家播出权和使用权，协助GTP的前期与正式制作以及GHIG运作的咨询，此外，ECM公司还提供“特殊制作资源”，包括设备、软件和指导等。鉴于ECM公司提供的、实物、服务，被告向原告支付328422美元，于合同签订之日起30日内付131369美元，于日前付131369美元，于日前付65684美元。合同还对保护、设备交接等履行细节进行了约定。被告利用原告提供的节目制作资源并在原告专家现场指导下制作的电视娱乐节目“家家乐天天”于日正式开播，直至1999年8月初合同期届满。被告于日向原告支付了第一期款计131369美元，其余款项未付。
　　本院认为：
　　依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款的规定，外国人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受《中华人民共和国著作权法》保护。GOBINGO电视娱乐节目模式的作者及著作权人为太利·马都尔组织,其所属国为英国，英国是《伯尔尼公约》和《世界公约》成员国，中国于1992年加入了这两个公约。基于上述国际公约和中国法律规定，GOBINGO电视娱乐节目模式受中国法律的保护。
　　本案当事人签订的关于GOBINGO电视娱乐节目模式合作合同，包括许可使用、设备和技术服务的提供，其合同履行地在中华人民共和国境内，可以适用中华人民共和国法律。
　　原告ECM公司依约向被告提供许可、设备和技术服务，并已协助被告制作出节目播出。被告未依约支付费用，构成违约，应承担违约责任。
　　被告主张原告就相同的电视娱乐节目模式许可中央电视台使用，构成违约在先。本院认为，原、被告所签订的合同约定，ECM公司授予被告GTP和GHIG在山东省内独家播出权和使用权，该约定意思表示真实、明确，不存在歧义，被告的此项抗辩理由，本院不予采纳。
　　关于原告主张被告在合同期限届满后侵犯其问题。一方面，原告律师没有参与侵权纠纷的授权；另一方面，原告未在举证期限内提供证据证明被告在合同期限届满后播放的“家家乐天天”电视节目，且该举证内容不属于《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第九条所规定的众所周知的事实。原告主张被告在合同期限届满后侵犯其，但未履行举证义务，对其有关侵权的诉讼请求，本院不予支持。
　　判决如下：
　　一、被告支付原告合同价款197053美元并赔偿原告经济损失（同期美元逾期贷款利率）;
　　二、驳回原告欧洲传播管理顾问公司的其他诉讼请求。
　　二○○四年七月十日
　　----------------------------------------------
　　以下内容摘编自：李咏：咏远有李：《幸运52》缘起
　　欧洲传播管理顾问公司（ECM）在全球娱乐界都是响当当一块金字招牌。他们靠着做节目、卖技术、卖服务起家。《GO BINGO》是他们的看家大戏，在英国持续播出30年，长盛不衰。
　　这是一台直播节目，演播室大门敞开，购票即可进入，参与现场博彩。场内人声鼎沸，热闹非凡，每期竞出一名大奖获得者，随着“砰”一声巨响，花花绿绿的英镑就哗哗哗从屋顶上往下飞啊，天女散花似的，总额高达20000元！
　　我的第一反应就是：这个节目应该引入中国！
　　经过一番洽谈，央视从ECM公司买进了《GO BINGO》的节目播出权、使用权，以及全部节目制作资源和技能，以40万英镑成交。预付5万英镑，余款在节目播出三个月后付清。
　　当时，也有几家地方台购买了《GO BINGO》的使用权，央视作为国家电视台，当然要与众不同。所以我们不但改，而且大刀阔斧地改。ECM公司派出一位英国工程师，根据我们的流程专门设置程序，薪水是每小时1000英镑。
　　原版节目的模式是数字背景墙，数字的排列组合经过严密推算，以确保游戏公平。我们将数字改成了，4排13列共52个，和原版设计原理相似，形式不同。
　　到今天我也没想通，为什么非得是52个，而不是53个，55个？据英国工程师说，跟概率有关系。
　　英国工程师给节目起名Lucky 52，中文名字由此定为《幸运52》。
　　日，星期日，早上7：15，《幸运52》偷偷地开播了。
　　节目已经播出三个月了，可我们还欠ECM公司35万英镑呢。英国那边开始催账了。
　　催促再三，未果。这时候，英国专家已经回国了，身价太高，受不了。
　　留下一个美国总监在这儿盯着。也不知道是不是人家临走时往程序里设了什么机关，三个月到期不给钱，直接罢工。几天以后，我们录制新节目，出问题了。
　　节目刚刚进行到一半，我正手舞足蹈领着大家玩儿，机器突然“啪”，歇菜了。现场工作人员查了查，据说是电路板的问题。这美国总监也不懂技术啊，瞎了不是？台下坐着好几百观众呢。
　　同时购买过这套程序的还有几家地方台，于是，我们迅速通告了最近的齐鲁电视台和河北电视台，请求救援。可是他们的程序和我们还不一样。他们沿用的是《GO BINGO》原版数字模式，而我们改成了。
　　大约过了40分钟，我们得到的最后通告是：今天修不好了。现场每位观众获赠一个小礼品，然后散场。
　　经过评估，这期节目全部费用支出，包括演播室、舞美、灯光、设备、人员、服化道，等等等等，一核算，好几十万！这还没算广告收入呢。
　　相关人员马上致电ECM公司，大意是，贵公司程序损坏，直接造成我们上百万元的财产损失，您说怎么办？赔吧！这下把英国人给难住了：我还有35万英镑没收回来呢，先赔你上百万？我方人员称：您先把我们这钱赔了，我们马上付您余款。挺大一外企，得讲究“三包”吧？英国人语塞。这不成那谁说的了吗？“您咋这抠呢？一个菜不点，完了我还搭一个？”于是，到底谁欠谁，就这么不了了之。
　　和ECM的关系就这么崩了。英国人打小算盘打不过咱，商业敏感度可高了去了。咱这儿还盘算着怎么赖账的时候，人家早早就抢注了“幸运52”和“Lucky 52”这两个名称。
　　直接后果就是，《幸运52》不能再叫《幸运52》了，于是我们把节目名字改成了《夺标52》。就这么凑合了三四个月，实在凑合不下去了，整个程序都乱套，凡涉及人家的，概不能用。
　　谈判，要求恢复《幸运52》的名字。然后，有一些程序我们仍然可以使用，还有一些程序被他们收回，由我们另行模拟一套。
　　《夺标52》又变回了《幸运52》。
作者：同济大学学院 张伟君