减刑假释公示
王胜利与蔡文革不当得利纠纷二审判决书（2014）泉民终字第1308号
福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）泉民终字第1308号上诉人（原审原告）王胜利，男，日出生，汉族，住福建省晋江市。被上诉人（原审被告）蔡文革，男，日出生，汉族，住福建省晋江市。上诉人王胜利因与被上诉人蔡文革不当得利纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2013）晋民初字第8431号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决查明，原告于日经由被告介绍向李文汉借款50000元，并由被告为该借款提供连带保证担保。原告向李文汉借款后，向被告支付10000元。李文汉于日诉至法院，请求判决原告偿还其借款50000元及按月利率2％计算的利息，被告承担连带保证责任。法院以（2013）晋民初字第2296号民事判决书判决原告应偿还李文汉借款50000元及按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息、被告对原告的偿还责任承担连带清偿责任；一审判决后，原告不服判决上诉至泉州市中级人民法院，泉州市中级人民法院以（2013）泉民终字第1477号民事判决书维持一审判决，该判决已发生法律效力。原审法院归纳本案双方争议的焦点为：原告是否交付被告88500元并让被告代为转交李文汉。为证明其主张，原告向原审法院提供如下证据：1.原告身份证，以证明原告身份情况；2.被告户籍信息，以证明被告身份情况；3.《借条》以证明原、被告向李文汉借款的事实；4.录音资料，以证明原告通过被告向李文汉偿还借款本息的事实；5.（2013）晋民初字第2296号民事判决书及（2013）泉民终字第1477号民事判决书，以证明原告向李文汉借款50000元，双方约定借款利息为月利率2％，李文汉为此起诉原告主张偿还借款本息并由被告承担保证责任的事实；6.庭审笔录摘抄，以证明被告在两次庭审过程中的陈述。原审法院经审查认为，原告提供的证据一、二、三、五、六经被告质证没有异议，予以认定，可以证明原告于日经由被告介绍向李文汉借款50000元，后李文汉因该借款诉至法院，经法院判决的事实。原告所提供的录音资料经被告质证，对对话双方是原、被告没有异议，对该录音资料的真实性予以认定，原告主张其向李文汉借款50000元，借款利息为月利率2％，若如原告所主张采取每月偿还4500元的等额还本付息方式，原告的债务于第13个月即可全部偿还完毕，原告称其通过被告转交李文汉85500元用于偿还债务不符合常理；其次，原告在录音资料中多次自行强调交付给被告85500元，但被告在录音中未对该款项的数额作出明确的认同，在录音资料中被告也对原告的转交款项的次数表示并不明确，如录音资料中1′5″之处原告称“到9月份这85500元就付完了”，被告应答“支付给谁，支付给李文汉吗”、双方于1′15″之处就原告支付款项的次数发生分歧，显示出被告对于原告转交款项具体数额的认识是模糊不清的，且双方对话时因李文汉起诉原、被告民间借贷纠纷一案双方在诉讼中处于利益共同体，因此，被告关于为诉讼必要对原告说法未予否认而是予以附和的主张，予以采信，因此，原告未能提供证据以证明其交付给被告的数额，其所主张交付的85500元也与其所主张向李文汉借款50000元、借款利息为月利率2％的事实不符，对原告关于其交付被告85500元的主张，不予支持，对原告主张被告应返还其85500元的诉讼请求，予以驳回。综上，原审判决认为，原告主张其交付被告85500元委托被告代为转交李文汉，但其所提供的录音资料中原告虽多次自行强调交付给被告85500元，但被告对此未作明确的认可，且从该录音资料中可反映被告对原告交付的款项数额也是模糊不清的，考虑在录音当时双方因与李文汉的民间借贷纠纷一案形成利益共同体，对被告关于其并不明确知道原告交付款项的总数额，对原告当时的主张出于诉讼利益的一致性予以附和的主张，予以采信，且原告关于其交付被告的85500元系用于偿还李文汉的借款本息的主张也与其所主张的借款约定不符，因此，原告未能提供充分证据证明其实际交付被告的款项数额，对原告主张被告应返还其85500元的诉讼请求，不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：驳回原告的诉讼请求。本案受理费1938元，因适用简易程序依法减半收取969元，由原告负担。宣判后，原审原告王胜利向本院提起上诉。上诉人王胜利上诉称，2011年2月下旬上诉人因资金周转困难拟向被上诉人借款40000元。被上诉人告诉上诉人自己也缺钱，如上诉人同意借50000元后，将其中10000元借给被上诉人，被上诉人则同意带其去找李文汉（被上诉人的朋友）借，上诉人同意被上诉人的要求。日上诉人遂向李文汉借50000元，被上诉人则作为该笔借款的担保人。三方口头约定利息50000元借款分期还本付息由上诉人先付，而被上诉人向上诉人借的10000元及利息2分则另外算。上诉人依约向李文汉履行了还本付息义务。日李文汉向晋江法院起诉上诉人和被上诉人返还50000元借款，李文汉在该案一、二审庭审中，均否认收到被上诉人蔡文革转交给他的85500元，故法院判令上诉人返还李文汉借款50000元。被上诉人收取上诉人19期还本付息款85500元（4500元×19个月）拒不返还，给上诉人造成重大损失，已经构成不当得利，应依法向上诉人返还该笔款项，请求撤销原审判决，依法改判。被上诉人蔡文革辩称，上诉人确经由被上诉人介绍向李文汉借款50000元，上诉人与李文汉口头约定借款的利息为月利率9％，并由被上诉人为上诉人的该笔借款提供保证担保。上诉人向李文汉支付利息并不都是通过被上诉人转交，有时上诉人也自行以现金的方式直接支付给李文汉，而上诉人通过被上诉人转交时都是把钱放在信封里，被上诉人从来就没有拆开查验就直接转交李文汉，至今被上诉人也并不清楚上诉人究竟已经拿给李文汉多少钱。经审理查明，二审中双方争议的焦点是：上诉人请求被上诉人返还不当得利85500元是否有依据。除争议焦点所涉事实外，双方当事人对原审判决认定的其余事实均无异议。本院对双方当事人无争议的事实依法予以确认。二审中，双方均未提供新的证据。本院认为，根据上诉人提供的（2013）晋民初字第2296号李文汉诉王胜利、蔡文革民间借贷纠纷一案庭审笔录（日）记载，被上诉人蔡文革在该案庭审中陈述，“王胜利当时需要钱通过我介绍认识李文汉，向他借款50000元，我做担保人，李文汉讲4500元是利息钱，王胜利有每月拿4500元给我转交李文汉，现王胜利尚欠4个月利息，我还替王胜利垫付3个月利息，王胜利没有还本金。”根据上诉人提供的录音，被上诉人称每个月都有将钱拿给李文汉，借款利息已付到11月，其中被上诉人代为垫付3个月利息。根据被上诉人蔡文革的上述陈述结合录音资料，可推定被上诉人自认上诉人王胜利借款后，每月交付4500元给被上诉人至2012年8月。被上诉人辩称不清楚每月转交的款项数额是多少，该主张与其在（2013）晋民初字第2296号案的答辩及庭审陈述相矛盾，本院不予采纳。根据上诉人提供的录音资料，上诉人在录音中虽多次强调转交款项为85500元，但被上诉人未明确表示认可。双方在录音中（录音1′15″处）被上诉人对上诉人所述的每月支付4500元至九月份提出异议，其表示好像是支付到七月份，后上诉人说明款项是支付到农历七月廿四即新历的九月份，被上诉人虽未提出异议，但也未表示认同，故该录音不足以认定被上诉人承认收到上诉人支付的款项是19期，共计85500元。上诉人系于日向李文汉借款50000元，综合本案证据，可认定上诉人王胜利向李文汉借款后，从2011年3月起至2012年8月，每月交付4500元给被上诉人蔡文革，委托其转交给李文汉，即总共委托被上诉人转交的款项为81000元（18×4500）。被上诉人称有收到上诉人交付的款项，都代为转交李文汉，该主张与生效判决认定的事实不一致，且上诉人在本案中也未能提供证据证明实际有转交款项给李文汉，故本院对其主张不予采纳。本案中，双方虽对代为转交的款项系利息还是利息加本金主张不一致，但不论上诉人委托被上诉人代为转交的款项是欲支付利息还是本金，被上诉人收取了上诉人81000元，未按上诉人的指示转交给李文汉，被上诉人也未能举证证明其继续占有该81000元仍有合法根据，现被上诉人无合法根据，取得不当利益，造成上诉人损失，其行为已构成不当得利，上诉人应返还被上诉人不当得利81000元。原审判决有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百三十一条之规定，判决如下：一、撤销福建省晋江市人民法院（2013）晋民初字第8431号民事判决；二、被上诉人蔡文革应于本判决生效之日起十日内返还上诉人王胜利81000元。若被上诉人蔡文革未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费1938元，因适用简易程序减半收取969元，由上诉人王胜利负担50元，被上诉人蔡文革负担919元；二审受理费1938元，由上诉人王胜利负担100元，被上诉人蔡文革负担1838元。本判决为终审判决。审　判　长　　黄蕴真审　判　员　　庄丽娜代理审判员　　蒋秀华二〇一四年六月十三日书　记　员　　邱妙菲附注：（一）本案适用的主要法律条文1.《中华人民共和国民法通则》第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”3.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。4.最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百三十一条返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。（二）执行申请提示1、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”2、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”
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& & &您是第位访客43.甲起诉要求与妻子乙离婚，法院经审理判决不予准许。书记员两次到甲住所送达判决书，甲均拒绝签收。书记员的下列哪一做法是正确的？（ ）
A.将判决书交给甲的妻子乙转交
B.将判决书交给甲住所地居委会转交
C.请甲住所地居委会主任到场见证并将判决书留在甲住所
D.将判决书交给甲住所地派出所转交
解析：本题考核诉讼文书的送达。
《民事诉讼法》第79条规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。据此可知，本题的正确答案是C.
44.下列哪一选项不是民事起诉状的法定内容？（ ）
A.双方当事人的基本情况
C.诉讼请求和所依据的事实与理由
D.证据和证据来源，证人姓名与住所
解析：本题考核民事起诉状的法定内容。
《民事诉讼法》第110条规定，起诉状应当记明下列事项：
（一）当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；
（二）诉讼请求和所根据的事实与理由；
（三）证据和证据来源，证人姓名和住所。
根据上述规定可知，本题的正确答案是B.
45.某借款纠纷案二审中，双方达成调解协议，被上诉人当场将欠款付清。关于被上诉人请求二审法院制作调解书，下列哪一选项是正确的？（ ）
A.可以不制作调解书，因为当事人之间的权利义务已经实现
B.可以不制作调解书，因为本案属于法律规定可以不制作调解书的情形
C.应当制作调解书，因为二审法院的调解结果除解决纠纷外，还具有对一审法院的判决效力发生影响的功能
D.应当制作调解书，因为被上诉人已经提出请求，法院应当予以尊重
解析：本题考核二审中的调解的相关问题。
《民事诉讼法》第155条规定，第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。据此可知，调解也是二审程序中的结案方式之一，但是在二审程序中达成调解协议的都应当制作调解书，调解书应由审判员和书记员署名，并加盖人民法院的印章。因此，本题的正确答案是C.
46.齐某起诉宋某要求返还借款八万元，法院适用普通程序审理并向双方当事人送达出庭传票，因被告宋某不在家，宋某的妻子代其签收了传票。开庭时，被告宋某未到庭。经查，宋某已离家出走，下落不明。关于法院对本案的处理，下列哪一选项是正确的？（ ）
A.法院对本案可以进行缺席判决
B.法院应当对被告宋某重新适用公告方式送达传票
C.法院应当通知宋某的妻子以诉讼代理人的身份参加诉讼
D.法院应当裁定中止诉讼
解析：本题考核送达方式、缺席判决与中止诉讼的相关知识点。
《民事诉讼法》第78条规定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。
受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。
根据上述规定可知，受送达人不在家时，他的成年家属可以代收。本题中，诉讼文书开始送达的时候，并没有说此时被告下落不明，只是不在家，他的妻子代其签收了传票，其妻子在送达回证上签收的日期为送达日期。
另外，《民事诉讼法》第130条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
根据上述规定可知，法院对本案可以进行缺席判决。因此，A项正确。
法院已经对宋某进行了送达，不因审理时下落不明而重新公告送达。因此，B项错误。
法院没有通知宋某的妻子以诉讼代理人的身份参加诉讼的义务。因此，C项错误。
《民事诉讼法》第136条规定，有下列情形之一的，中止诉讼：
（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；
（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；
（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；
（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；
（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；
（六）其他应当中止诉讼的情形。
中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。
根据《民诉法》第136条规定的情况看，本案不属于中止诉讼的情况，因此，D项错误。
47.甲起诉与乙离婚，一审法院判决不予准许。甲不服一审判决提起上诉，在甲将上诉状递交原审法院后第三天，乙遇车祸死亡。此时，原审法院尚未将上诉状转交给二审法院。关于本案的处理，下列哪一选项是正确的？（ ）
A.终结诉讼
B.驳回上诉
C.不予受理上诉
D.中止诉讼
解析：本题考核诉讼中止和终结。
《民事诉讼法》第137条规定，有下列情形之一的，终结诉讼：
（一）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；
（二）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；
（三）离婚案件一方当事人死亡的；
（四）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。
本题存在争议，根据上述法律规定可知，本网校认为A项更准确。
48.张某诉江某财产所有权纠纷案经判决进入执行程序，案外人李某向法院主张对该项财产享有部分权利。关于本案，下列哪一说法是错误的？（ ）
A.李某有权向法院申请再审
B.李某有权向法院起诉
C.如法院启动了再审程序，应当追加李某为当事人
D.李某有权向法院提出执行异议
解析：本题考核执行异议。
《民事诉讼法》第204条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。据此可知，本题中案外人李某如果对执行异议的裁定不服，且认为原案判决、裁定错误的，有权向法院申请再审。因此，A项说法正确。
如果案外人李某对异议裁定不服，且认为与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内针对执行异议裁定向人民法院起诉，而非是针对原来判决、裁定向法院起诉。本题问的是针对“本案”，也就是说的“原案”，根据法律规定李某是无权对“原案”向法院起诉的。因此，B项说法错误。
案外人李某向法院主张对执行财产享有部分权利，说明李某对执行标的物提出了独立的诉讼请求，如果法院启动再审的话，法院应追加李某为当事人。因此，C项说法正确。
本案中，李某是案外人，且认为自己对执行标的物享有部分权利，根据《民诉法》第204条的规定可以提出执行异议。因此，D项说法正确。
49.在基层人大代表换届选举中，村民刘某发现选举委员会公布的选民名单中遗漏了同村村民张某的名字，遂向选举委员会提出申诉。选举委员会认为，刘某不是本案的利害关系人无权提起申诉，故驳回了刘某的申诉，刘某不服诉至法院。下列哪一选项是错误的？（ ）
A.张某、刘某和选举委员会的代表都必须参加诉讼
B.法院应该驳回刘某的起诉，因刘某与案件没有直接利害关系
C.选民资格案件关系到公民的重要政治权利，只能由审判员组成合议庭进行审理
D.法院对选民资格案件做出的判决是终审判决，当事人不得对此提起上诉
解析：本题考核选民资格案件。
《民事诉讼法》第165条第2款规定，选民资格案件审理时，起诉人、选举委员会的代表和有关公民必须参加。本案中，刘某是起诉人，张某是有关公民，另加上选举委员会的代表都必须参加诉讼。因此，A项正确。
《民事诉讼法》第164条规定，公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定，可以在选举日的五日以前向选区所在地基层人民法院起诉。据此可知，只要是公民如果对选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定不服的，就可以在选举日的5日以前向选区所在地基层人民法院起诉。本案中，刘某是同村的合法公民，他有权对选举委员申诉的处理决定向法院提起诉讼。因此，B项错误。
《民事诉讼法》第161条规定，依照本章程序审理的案件，实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理。据此可知，选民资格案件由审判员组成合议庭审理，且实行一审终审。因此，CD项正确。
50.在民事执行中，被执行人朱某申请暂缓执行，提出由吴某以自有房屋为其提供担保，申请执行人刘某同意。法院作出暂缓执行裁定，期限为六个月。对于暂缓执行期限届满后朱某仍不履行义务的情形，下列哪一选项是正确的？（ ）
A.刘某应起诉吴某，取得执行依据可申请执行吴某的担保房产
B.朱某财产不能清偿全部债务时刘某方能起诉吴某，取得执行依据可申请执行吴某的担保房产
C.朱某财产不能清偿刘某债权时法院方能执行吴某的担保房产
D.法院可以直接裁定执行吴某的担保房产
解析：本题考核暂缓执行的相关知识点。
《民诉意见》第270条规定，被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。因此，D项正确。
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单项选择题第二审刑事判决书的首部应当写明抗诉人和上诉人的称谓及身份事项。自诉人提出上诉而被告人也提出上诉的，第一项写“上诉人(原自诉审人)”，第二项写______A．被告人 B．被上诉人(原审被告人)C．原审被告人 D．上诉人(原审被告人)
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民事上诉状
上诉人李长军，男，1967年9月6日出生，汉族，贵州省毕节市七星关区人，住毕节市七星关区生机镇大寨村田坝组37号，身份证号码：066037。
被上诉人汪波，男，汉族，贵州省毕节市七星关区人，户籍地：毕节市七星关区林口镇大寨村，系七星关区生机镇石丫口小学教师，30岁。石丫口小学位于生机镇生机村地盘，与生机镇大寨村毗邻。
被上诉人曾菊，女，汉族，贵州省毕节市七星关区人，户籍地：毕节市七星关区生机镇生机村，系七星关区生机镇石丫口小学教师，28岁。
李长军诉汪波、曾菊民间借贷纠纷一案，李长军不服七星关区人民法院作出的（2015）黔七民初字第414号民事判决书，特提起上诉。
上诉请求：
由于本案一审认定事实不清，程序违法，请求二审撤销原判，发回重审。
事实及理由：
一、实体方面，根据汪波、曾菊向李长军出具的具有借贷合意及款项实际交付内容的借条，以及一审查清的李长军已把款项转款给担保人李勇的事实，应予认定李长军完成了对汪波、曾菊的款项交付义务。一审认为李长军未直接把款项交付给汪波、曾菊，等同于未完成交付义务，认定事实错误。判决驳回李长军诉请，判决结果错误。
（一）汪波、曾菊皆是七星关区生机镇生机村石丫口小学教师，双方为夫妻关系。2014年11月12日晚9时，汪波、曾菊及其朋友李勇（李勇也为李长军家族中人）在李长军家中向李长军出具借条一份。借条记载:
今借到李长军人民币小写元（大写：拾万元整），担保人李三娃，借款日期2014年11月12日，按月息2000.00元支付，如不能及时支付利息，以担保人李三娃生机镇生机村下关组的房子作抵押。借款人：汪波曾菊&
担保人：李勇”。借条内容为汪波书写，借款人汪波、曾菊及担保人李勇分别签名、捺印。李长军认为，书面借条是证明当事人之间存在借贷合意及借贷关系实际发生的直接证据，除非有确凿的相反证据足以推翻借条所记载的内容，否则对借条的证明力予以认可。李长军持有借条，内容具体明确，清楚写明“借到”款项及借款人和担保人，可以证明李长军与汪波、曾菊之间，以及与李勇之间存在借款关系及担保关系，李长军已履行完毕款项交付义务。汪波、曾菊作为完全民事行为能力人，应当知道出具以自己作为借款人签名的借条并交由出借人持有的法律后果。如果借条出具有违当事人真实意思表示，汪波、曾菊可依法行使撤销权撤销该借条。如出具借条后未取得借款，应及时收回借条或持有出借人出具的可推翻借条载明内容的书面凭据。然而，本案中，汪波、曾菊向李长军出具借条后，从未对借贷合意及借贷关系实际发生提出任何异议，直到李长军凭借条主张权利时，仅以未实际收到借款对抗李长军持有的借条债权凭证。可见，李长军在一审中凭借条已证明借贷合意及借款已交付，而一审认定未交付，可见一审认定事实错误，并有违当事人意思自治。
（二）一审查明：2014年11月12日，在汪波、曾菊向李长军出具借条之后，2014年11月13日，李长军已把对汪波、曾菊的借款10万元通过自己的妻子刘显秀的毕节农商银行生机支行账户转到担保人李勇账户。这表明，李长军已按汪波、曾菊的指示把对汪波、曾菊的借款10万元交付给李勇，从而完成了对汪波、曾菊的交付义务。李长军把款项交付给李勇，等同于交付给汪波、曾菊。一审认为李长军未直接把款项交付给汪波、曾菊，等同于于未交付，认定事实错误。至于李勇与汪波、曾菊之间该笔款项是否交接清楚，由于他们是朋友关系，也非与李长军的利害关系范围，与李长军完成对汪波、曾菊的交付义务无关。
（三）根据本案证据，可以认定汪波、曾菊及李勇以出具借条的方式向李长军借款10万元，李长军按汪波、曾菊的指示把款项交付给李勇，李勇对借款承担保证责任。从严格按照法律规定、意思自治、妥善解决纠纷的角度可虑，本案应如此解决：汪波、曾菊作为借款人对借款本金及利息承担还款责任，李勇作为担保人由于保证方式不明确承担连带清偿的保证责任。李勇承担保证责任后，有权向汪波、曾菊追偿。如果汪波、曾菊未从李勇处收到本案借款，有权向李勇追偿。
（四）本案一审过程中，基于借条上有款项实际交付内容，并由于对法律认识错误，李长军陈述在汪波、曾菊及李勇出具借条当时，李长军当面给付汪波、曾菊10万元现金，以及2014年11月13日，李长军转款给李勇，李长军与李勇另行构成新的借贷关系，李长军自认该二点陈述是虚假的。但就本案双方所举证据，能证明李长军与汪波、曾菊存在借贷关系，并且款项已经交付，汪波、曾菊作为借款人对借款本金及利息承担还款责任。一审判决驳回李长军诉请，判决结果错误。
二、适用法律方面，当前很多人认为，在民间借贷纠纷案件中有的当事人仅凭借条起诉，主张是以现金交付的，双方是否存在借贷关系并不明确，这样的案件要根据具体情况进行判断，在金额较大（何为较大，无从界定）的民间借贷纠纷案件中，当事人仅凭借条起诉，主张以现金交付的，根据《合同法》第二百一十条的规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”因此，在金额较大的民间借贷纠纷案件中，当事人仅凭借条证明自已主张的，其举证责任尚未完成，还需证明提供了借款。法院不能仅依据借条进行裁判，要结合交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人关系以及当事人陈述的交易细节、经过等因素综合判断，只有当事人提供的证据形成证据锁链或者满足高度盖然性标准才可谨慎得出结论，以防范虚假诉讼。李长军认为，这种观点是错误的，是一种过时的，已被实践抛弃的观点。理由如下：（一）这种做法，否定了当事人认可“借到”款项的实践性，否定了当事人意思自治原则，与借贷关系实践性规定相悖；（二）事实上，如借款人真没有收到款项，其显然要提出异议，即使其不提出异议，判令其承担还款责任，也符合意思自治及责任自担原则；（三）人为加重了出借人的举证责任，不利于民间借贷纠纷的实体解决；（四）不利于交易安全，有损民事活动诚信原则，不利于社会资金流动，不利于市场经济发展。在本案中，鉴于汪波、曾菊及李勇以出具借条的方式向李长军借款10万元，李长军按汪波、曾菊的指示把款项交付给李勇，李勇对借款承担保证责任，体现出借人已把所借款项交付借款人，这也排除上述错误司法观点适用于本案。
三、程序方面，担保人李勇在本案中处于被告地位，而且从查明案件真相的角度，也应追加其参与本案诉讼，本案一审未追加其参与诉讼，遗漏了诉讼参与人，一审程序违法。基于此，在二审中，李长军特申请追加李勇作为被告参与本案诉讼，并请求判令其承担连带清偿的保证责任。如二审程序不能处理，请求二审撤销一审判决，发回重审。
综上，李长军特提起上诉，望二审法院支持上诉请求为谢。
呈：毕节市中级人民法院
上诉人：李长军
2015年6月6日&&
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