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3Q大战终审：一份懂互联网的判决
　　吴飞｜文
　　日，最高法院对360诉腾讯垄纠纷上诉案公开宣判，驳回360提出的全部诉求。
　　始自2010年2月，腾讯推出“QQ医生”安全产品，此后奇虎360推出“扣扣保镖”对QQ软件进行去广告拦截等修改。日晚，腾讯提出在装有360安全软件的电脑上停止运行QQ，要求用户“二选一”，停止兼容360安全软件。经工信部介入协调，两家企业恢复兼容。
　　与此同时，两家公司的市场战争迅速转为法律战，双方分别提起不正当竞争和反垄断三场诉讼。其中腾讯诉360的两个不正当竞争案件，腾讯分别在北京二中院和最高法院终审获胜，并获赔500余万元。而10月16日的宣判，即为3Q大战的最后一只靴子。
　　2012年11月，360向广东高院起诉，指控腾讯滥用在即时通讯软件及服务相关市场的市场支配地位，并索赔经济损失1.5亿元。
　　日，广东高院作出一审判决，驳回奇虎公司全部诉讼请求。360向最高法院提出上诉。同年11月，最高法院接连三天开庭审理此案，在将近一年之后，做出了终审判决。
　　一份懂得互联网的判决
　　此案宣判适逢今夏我国反垄断行政执法机构刮起“反垄断执法风暴”之后，行政部门开出不少创纪录的“天价”罚单，震动中外。随着这份被称为最高法院反垄断第一案和互联网反垄断第一案的判决作出，我国的反垄断执法进入一个新阶段。
　　相较于反垄断行政机关的重拳处罚，最高法院这份判决书可谓无为胜有为，它没有开出新的判罚，却进行了最为全面充分的说理，可称之为中国反垄断执法史上讲理最透彻法律文件，虽然中国不是判例法国家，但这份判决对于未来中国反垄断案件的指引，对于反垄断执法标准的积累，必将有重要意义。
　　这份多达74000多字、110多页的判决书，对反垄断司法实践中，关于相关市场界定、市场支配地位认定、滥用市场支配地位的认定理论与方法等方面的法律适用，既谨守了中国立法的安排，又考量了中国互联网市场发展的现状。既有法律适用，也采用了经济分析，作出了卓有成效的探索。
　　判决对于假定垄断者测试的适用性，对于界定市场的手段和目的价值，对于市场支配力量的认识和评估，对于反垄断诉讼的举证责任分担等问题，均详加论述。不仅仅论述一般的常规认定办法，也提出了新市场环境下的合理安排、合理思路，作出了很多具有司法能动性质的判决创新和突破。
　　中国互联网发展时间不长，产品市场交叉重和，竞争动态而激烈，市场地位旦夕变化，这些特点都被判决书一一论及。通览这份100多页的文书，不难感受到我们司法机关的判决质量在急遽提升，对于反垄断，特别是互联网反垄断这类新课题，作出了努力和贡献。可以说，这是一份严格守法，又开拓进取，很接地气，懂得互联网的判决。
　　反垄断对国人是新议题，涉及法学和经济学领域的知识，不仅一般公众难以理解，不少评论人士也多一知半解。判决书向社会各界澄清了反垄断相关问题的诸多方面，全面展示了最高法院对互联网反垄断司法实践的主要观点，必将对未来互联网领域的反垄断案件，乃至整个中国未来反垄断司法实务，构建明确的指引。
　　市场份额高不等于垄断
　　滥用市场支配地位案件主要考虑相关市场界定、市场支配力，以及对市场支配力量的滥用等问题。但就社会公众而言，最为关注的问题或只有两个：其一，腾讯在即时通讯市场这么大的份额，是不是垄断？其二，腾讯针对360要求用户“二选一”，是不是滥用行为？对于这些疑问，最高法院判决一一加以解答。
　　一般而言，市场份额越高，持续的时间越长，就越可能预示着市场支配地位的存在。依照我国《反垄断法》第十九条规定的市场支配地位推定规则，经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的，可以推定其具有市场支配地位。
　　判决书认定，在2010年，以中国大陆地区用户的有效使用时间、使用频率计算，腾讯在中国大陆地区个人电脑端即时通信服务市场的份额均分别为89.3%和80.2%，与其最接近的竞争对手阿里旺旺的市场份额则分别为4.4%和6.8%。在移动端即时通信服务市场中，2012年8月开始，以每月有效使用时间计算，被上诉人在中国大陆地区移动即时通信的每月市场份额均超过90%。
　　但判决书并未呆板教条地适用推定，“尽管如此，市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标。”高市场份额并不当然意味着市场支配地位，特别是在创新竞争、动态竞争明显的互联网即时通信领域。
　　最高法院明确提出，依据市场份额进行的垄断推定并不绝对，可以被推翻。
　　这一论断符合互联网市场平台化竞争日趋白热化，竞争格局日渐多元化，创新较为活跃，市场竞争比较充分的实际情况。须知，互联网经营者为在市场竞争中站稳脚跟，需要在质量、服务、用户体验等方面持续创新，产品创新周期较短，获得的市场优势地位随时可能被取代。
　　因此，最高法院提出，除市场份额外，还需要从相关市场的竞争状况、被诉经营者控制商品价格、数量或者其他交易条件的能力、该经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等方面，对被上诉人是否具有市场支配地位进行考量和分析。
　　这其中，最为重要的考量指标就是其他经营者进入相关市场的难易程度。最高法院在认定事实的基础上指出，实际上，即时通信服务市场经营者进入的门槛较低，且进入该市场的途径多样化。每年都有大量的符合行政许可条件的境内经营者进入即时通信领域，且不少经营者在短时间内就迅速建立起足以支撑其发展的市场份额。
　　对互联网环境下的市场竞争的特殊性，最高法院并不陌生，互联网竞争存在高度动态的特征，相关市场的边界远不如传统领域那样清晰，在此情况下，不能高估市场份额的作用，应更多关注市场进入是否存在障碍。
　　在此基础上，最高法院明确提出，即时通信领域的竞争格局正在日渐多元化，创新较为活跃，正处于蓬勃发展时期，市场竞争比较充分。腾讯并不具有市场支配地位，也没有证据证明这一结论。
　　最高法院判决论证环环相扣，显示出司法部门适用法律上的能动智慧。这些论述和论断也与各国反垄断司法的实践相通。正如在美国诉苏菲企业(U.S.v.Syufy Enterprises)一案中，法官提出，竞争的本质就是要分出胜负，就是要淘汰失败的一方。重要的是，是否存在重大的市场准入障碍。虽然具有较高的市场份额会让人联想到垄断，但如果市场准入很低，或被告不能控制价格、排除竞争，就不会被认定为垄断。
　　“二选一”有其背景，并非滥用行为
　　社会公众对于腾讯作出的用户“二选一”行为是否构成反垄断法禁止的限制交易行为，具有很大的争议。
　　最高法院认为，从腾讯作出“二选一”的背景入手，并考察了腾讯这么做的动机，认为腾讯这么做，不具备排除、限制竞争的明显动机。
　　其一，腾讯实施的“二选一”是专门针对360实施的。最高法院认为，这一行为实质上是腾讯限定了QQ软件的使用环境。虽然这一限制可能对消费者使用造成不便，但即时通讯和安全软件市场均充分替代，这些软件具有高度替代选择，QQ软件并非必需品，这种不便对消费者利益并无重大影响。
　　其二，从动机上看，“二选一”的目的不是为了排除潜在的竞争对手进入即时通信服务市场，而是就360专门针对腾讯实施不正当竞争行为作出被迫回应。最高法院提出，腾讯做法值得“特别应注意”的背景是，360及其关联公司专门针对腾讯QQ软件开发、经营扣扣保镖软件，实施不正当竞争行为。
　　其三， “二选一”行为仅持续一天，其影响是极其微弱的，并未显著排除或者限制安全软件市场的竞争。
　　判决书认定，“二选一”之后，腾讯在即时通讯上的主要竞争对手MSN、飞信和阿里巴巴等的用户数量均有较高增幅。以月覆盖人数计算，其中MSN较上月增长61.93%，飞信较上月增长9.95%，阿里巴巴较上月增长5.15%，均显著超出前三个月平均变化幅度。尤其是MSN，单月实际增长2300多万人。
　　最高法院认定，“二选一”结果并非压制市场竞争，恰恰相反，该行为带来了更活跃的市场竞争，并未导致排除或者限制竞争的明显效果，不构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为。
　　无论是反垄断始祖《谢尔曼法》，还是别的反垄断法律，都认可这样的事实：一个企业因高超的技巧、优秀的产品、效率的提高，或者仅仅是基于意外事件而具备了上述条件，此时该企业的行为并不属于反垄断法上禁止的垄断行为。
　　最高法院在判决书中提出，“反垄断法所关注的重心并非个别经营者的利益，而是健康的市场竞争机制是否受到扭曲或者破坏。”这几乎就是反垄断法经典格言——“反垄断法保护的不是竞争者，保护的是竞争”的中国版本。■
　　作者为泰和泰（北京）律师事务所律师
责任编辑：张帆 | 版面编辑：邵超
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求当年“3Q大战”中腾讯做了一个“艰难的决定”通知的全文？
提问者采纳
腾讯致用户信： 亲爱的QQ用户： 当您看到这封信的时候， 我们刚刚作出了一个非常艰难的决定俯弧碘旧鄢搅碉些冬氓 。在360公司停止对QQ进行外挂侵犯和恶意诋毁之前，我们决定将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件。我们深知这样会给您造成一定的不便，我们诚恳地向您致歉。同时也把作出这一决定的原因写在下面，盼望得到您的理解和支持。
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