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全面解读《劳动合同法》
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镇江市司法局副局长&张汉涛
　　　& 2007年6月29日，第十届全国人民代表大会常务委员会第28次会议，高票通过了《中华人民共和国劳动合同法》，并于2008年1月1日起施行。
　　有人说，这是除宪法以外最受关注的法律之一。它牵涉每一位劳动者的切身利益，被寄予数亿劳动者权益“保护伞”的期许。因此，劳动合同法草案自2006年3月20日开始公开征求意见，一个月内收到19万条修改意见，创下法律草案征求意见的最高纪录。
　　《劳动合同法》既是对现行劳动法律制度的继承，又体现了新时期新阶段的鲜明特点，内容丰富、体系完整。
　　一、《劳动合同法》的立法原则：重在保护劳动者的权益
　　法律是社会不同利益群体的调整器，任何立法都必须在多元利益主体之间寻找结合点，努力寻找各种利益主体之间特别是同一矛盾体中相对方之间的利益平衡。《劳动合同法》也不例外，它对现有的劳动关系格局、劳动关系当事人的劳动权利义务确定等问题，都将带来重大的影响。我们必须全面、深入、准确地理解、掌握并使用这部法律，更好地维护自身的合法权益。
　　“《劳动合同法》在兼顾用人单位和劳动者各自特殊利益、体现双方共同利益的前提下，重在保护劳动者的合法权益”。这是全国人大法律委员会主任杨景宇在劳动合同法视频报告会上，阐释的劳动合同法制定的立法原则，也是劳动合同法制定的背景所在。
　　近几年来，企业制度改革不断深化，企业形式和劳动关系日趋多样化，劳动用工领域出现了一些新情况、新问题，劳动者合法权益受到侵害的现象时有发生，影响了劳动关系的和谐稳定，主要表现在以下三个方面：
　　一是劳动争议大幅上升。劳动合同签订率低，出现劳动争议时劳动者的合法权益得不到有效保护。中小型企业和非公有制企业的劳动合同签订率不到20%，个体经济组织的签订率更低。用人单位不愿签订劳动合同，主要是为了降低用工成本，逃避缴纳社会保险费和解雇工人的法律责任。
　　二是劳动关系矛盾尖锐。劳动合同短期化，劳动关系不稳定。执法检查显示，有60%以上的用人单位与劳动者签订的劳动合同是短期合同，多是一年一签，有的甚至一年几签。有些企业花最低的用工成本使用工人最有活力的“青春期”，这不仅损害了劳动者的合法权益，也影响了劳动者的职业稳定感和对企业的归属感。
　　三是劳动侵权现象严重。用人单位利用自己在劳动关系中的强势地位侵犯劳动者合法权益。有些用人单位滥用试用期，以劳动者在试用期内达不到录用条件为“理由”，试用期满不予录用；有些用人单位拖延、克扣工人工资，不按规定缴纳社会保险费；有些用人单位随意延长劳动时间，不支付加班费；有的用人单位甚至对劳动者实行强迫劳动，致使劳动者的合法权益受到严重侵害。
　　《劳动合同法》针对以上问题，从保护劳动者的权益出发，全面规范了劳动用工的法律责任。主要体现在：
　　1、用人单位承担的法律责任更严格（劳动合同已从行政责任转变为法律责任）
　　1995年1月1日实施的《劳动法》正式确定了劳动合同制度。该法实施以来，虽然有针对性地解决现行劳动合同制度中存在的主要问题，但在实施中也存在着一些问题。如有些用人单位不依法订立书面劳动合同，滥用试用期和劳务派遣，限制劳动者的择业自由和劳动力的合理流动等。为此，《劳动合同法》在坚持《劳动法》确立的劳动合同制度下作出了较大的修改，使之进一步完善。如加重了用人单位不订立劳动合同的法律责任，对劳务派遣进行了规范，加大对试用期劳动者的保护力度，以弥补现行劳动合同制度的不足。
　　在过去的实践中，用人单位不订立书面合同，往往只负行政责任，而今后用人单位不订立书面合同将要承担法律责任。
　　2、适用劳动合同关系的范围更广泛（劳动合同从企业单位延伸到事业单位）
　　《劳动法》施行后，随着社会的发展和客观情况的变化，一些新的用工主体、用工形式不断出现，民办非企业单位、合作或合伙律师事务所等新单位类型出现，要求劳动合同制度进行相应的改革。如一些国家机关、事业单位、社会团体在编制外招用劳动者，并且没有与招用的劳动者订立劳动合同或者聘请合同。而根据《劳动法》规定，在国家机关、事业单位、社会团体中，只有与单位建立劳动合同关系的劳动者，才依照《劳动法》执行。因此，这些劳动者往往既不能享受《国家公务员暂行条例》或者国家有关人事管理政策规定的权利，也不能依据《劳动法》维护自身权益。
　　鉴于这种新的情况，《劳动合同法》扩大了《劳动法》的适用范围：规定事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。
　　这就是明确：事业单位与实行聘用制的工作人员之间也应订立劳动合同，但考虑到事业单位实行的聘用制度与一般劳动合同制度在劳动关系双方的权利和义务方面、管理体制方面存在一定的差别，因此允许其有限适用特别规定。将民办非公有单位、事业单位等纳入适用范围，不仅填补了法律空白，也将有利于各种性质的劳动者得到一体化的法律保障。
　　3、劳动者的试用期的规定更详细
　　试用期是用人单位与劳动者在劳动合同中协商约定的对对方的考察期。《劳动法》对试用期的规定，如试用期属于劳动合同的约定条款，双方可以约定也可以不约定试用期；试用期包含在劳动合同期限之内；试用期最长不得超过六个月。正因为如此，某些用人单位试图以各种形式躲避法规约束，以各种名目延长试用期，甚至很多单位每年都有试用期。
　　而《劳动合同法》针对实践中一些用人单位滥用试用期的问题，如试用期过长、过分压低劳动者在试用期内的工资、在试用期内随意解除劳动合同等，都一一作了相应的详细的规定。
　　4、无固定期限劳动合同导向更稳定
　　《劳动法》规定，劳动合同期限分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同三种类型；并且规定用人单位与劳动者双方协商一致，可以订立任何类型的劳动合同。
　　但是，为了解决劳动合同短期化问题，引导用人单位与劳动者订立更长期限的固定期限劳动合同以及无固定期限劳动合同，《劳动合同法》作出了一些与《劳动法》不同的新规定：如在法定情形下，如果劳动者提出或者订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。法定情形包括：（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
　　而过去规定只有在同一单位工作满十年，才能签订无固定期限合同。而今后按照新规定第三次续订合同时就可提出签订无固定期限合同。
　　5、用人单位解除劳动合同的经济补偿更具体
　　《劳动法》规定，用人单位依法经协商与劳动者解除劳动合同的、提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同的、因裁减人员而与劳动者解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》对支付经济补偿的具体办法作出了规定。
　　而《劳动合同法》在延续以上规定的同时，对用人单位在解除和终止劳动合同时支付经济补偿作出了一些新规定：如劳动者因用人单位违法行为解除劳动合同的，用人单位也应当依法支付经济补偿。（其原因是用人单位在违反工资支付、社会保险等方面的法律规定的行为，损害了劳动者的合法权益。）而在这种情形下劳动者提出解除劳动合同的，用人单位也必须支付经济补偿，一则可以督促用人单位遵守有关工资支付、社会保险等方面的法律规定；二则可以防止用人单位故意违法，逼迫劳动者提出解除劳动合同，以规避支付经济补偿。
　　过去只有在用人单位“解除”未到期的劳动合同时，无过错的劳动者才会获得补偿；如果是合同到期终止，一般情况下劳动者不会得到任何补偿。而今后，如果用人单位因被依法宣告破产，或者用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤消等原因，而终止劳动合同的，用人单位也应当支付经济补偿金。
　　《劳动合同法》在对劳动者实行倾斜保护的同时，对保护用人单位合法权益等方面，也有新突破，作出了相应的法律规定。如为鼓励用人单位加强员工培训，提高劳动者的技能，允许用人单位与提供专项培训费用进行专业技术培训的劳动者预定服务期及违反服务期的违约金。同时，为保护用人单位的商业秘密，促进公平竞争，对用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员作出了竞业限制的规定。
　　此外，新法还限制了用人单位与高收入劳动者解除劳动合同的经济补偿计发基数和计发年限，从而降低了用人单位的解雇成本。
　　二、《劳动合同法》的四大亮点
　　1、权益保护：向劳动者倾斜
　　《劳动合同法》在尊重用人单位用工自主权的基础上，内容上向保护劳动者劳动权益上倾斜。目前我国劳动力总体上处于供大于求的现状，劳动者自主选择余地小，处于相对弱势，用人单位则有很大的用工自主权。比如招一个门卫，用人单位可以聘用50多岁的下岗工人，也可以找研究生来干。同时，用人单位占有生产资料，劳动者受用人单位管理和制约。法律只有向劳动者倾斜，才能保证劳动者权利相对平衡。如为防止用人单位规避劳动合同期限约束，随意终止劳动合同，《劳动合同法》取消了《劳动法》中有关用人单位与劳动者可以约定终止劳动合同的规定，明确劳动合同终止是法定行为，只有符合法定情形的，劳动合同才能终止。新法还取消了违反劳动合同的责任条款，以防止用人单位滥用违约责任。所有这些都是对劳动者的一种有效保护。
　　2、合同期限：与试用期长短挂钩
　　试用期是用人单位与劳动者在劳动合同中协商约定的对对方的考察期。针对目前一些用人单位滥用试用期的问题，如试用期过长、过分压低劳动者在试用期内的工资、试用期内随意解除劳动合同等，《劳动合同法》作出了一些与《劳动法》不同的新规定，将试用期与合同期限挂钩；规定劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同不满三个月的，不得约定试用期。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
　　劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并重申试用期工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准。用人单位在试用期间也不能随意解除与劳动者签订的劳动合同。如解除的，应当向劳动者说明理由。
　　3、裁减人员：用人单位先补偿
　　《劳动法》规定，劳动关系的建立以订立劳动合同为主要标志。但实践中出现了很多用人单位用工却不与劳动者订立合同的现象。针对这种违法行为，劳动保障部、最高法院发布了相关规定、司法解释，明确存在事实劳动关系的劳动者也享有劳动法律规定的劳动者权利。《劳动合同法》明确“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。也就是说，引起劳动关系的基本法律事实是用工，而不是劳动合同。即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在用工行为，该用人单位与劳动者之间的关系即建立，与用人单位存在事实劳动关系的劳动者即享有劳动法律法规规定的权利。
　　为督促用人单位及时与劳动者订立劳动合同，《劳动合同法》明确，如果用人单位没有在自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，但在自用工之日起一年内订立书面劳动合同的，应当在此期间向劳动者每月支付二倍的工资；如果用人单位自用工之日起满一年仍未与劳动者订立书面合同的，除在不足一年的违法期间向劳动者每月支付二倍的工资外，还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
　　据调查，目前一些用人单位为规避法定义务，不愿与劳动者签订长期合同，劳动合同期限多在1年以内，劳动合同短期化倾向明显。《劳动合同法》对此采取一些针对性措施，引导用人单位订立更长期限的固定期限合同以及无固定期限劳动合同。如规定除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，在固定期限劳动合同期满终止时，用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿金；用人单位裁减人员时，应当优先留用与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同以及无固定期限劳动合同的劳动者。同时规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年的，或者用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的，以及连续两次签订固定期限劳动合同的，如果劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，应当依法订立无固定期限劳动合同等。
　　《劳动合同法》还通过适当限制用人单位对劳动合同的解除权，加强了对大龄就业人员等部分劳动者的倾斜保护，明确规定用人单位裁减人员时，应当优先留用与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的、订立无固定期限劳动合同的以及家庭无其他就业人员、有需要抚养的老人或者未成年人的劳动者；并且规定劳动者在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的，用人单位不得解除劳动合同。
　　4、劳务派遣：两年合同是底线
　　进入本世纪以来，劳务派遣成为一种比较普遍的用工形式，其范围不断扩大。这种用工形式之所以被广泛使用，一方面是在一些领域，通过劳务派遣形式用工符合社会化分工的需要。另一方面，也是由于对劳务派遣这种新生事物缺乏法律规范，使得一些用工单位出于规避责任而通过劳务派遣形式用工。在实际中，往往使一些被派遣者合法权益受到侵害，不能获得与用工单位的职工同工同酬的权利，发生工伤后往往得不到赔偿。
　　《劳动合同法》对劳务派遣这种用工形式进行了规范。特别规定了劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；在合同期内劳动者在无工作派遣期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。从而防止用工单位与劳务派遣单位联合起来随意解除劳动合同，侵害劳动者就业稳定的权益。新法还限定了这种用工形式的范围，明确劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
　　针对劳务派遣存在劳动关系三方主体的特殊情形，新法还明确，在被派遣劳动者合法权益受到侵害时，用工单位与派遣单位承担连带赔偿责任。
　　案例：家住苏北的钱某，是老实巴交的农民。2006年3月，他在南京一知名汽车企业谋得了一份装卸工的差事。但由于该企业用人制度复杂，无法与钱某直接签订劳动合同，于是，就找了一家在中央门附近的劳务中介公司，以劳务派遣的方式，三方签订了协议。从始至终，一切相关手续都是企业公司帮忙处理，钱某只与中介公司接触过一次。
　　两个月后，钱某患了肾结石，需要住院开刀做手术。当他把请假条递给汽车公司时，被告知双方只有劳务关系，不适宜批准假期，告诉他找中介公司去请假。当钱某找到劳务中介公司时，工作人员一脸诧异，表示也不便于给假期。辗转数次都没有一家单位愿意批假，难忍病痛的钱某只好先做了手术再说。手术后，钱某再回到汽车公司，却被告知旷工太多不再使用。而他找到劳务中介时，也被告知无能为力。钱某无奈，只好另谋他途。
　　《劳动合同法》第五十七条：劳务派遣单位应当依照《公司法》的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。
　　第五十八条：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
　　劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
　　点评：由于在劳务派遣中，中介机构参与“剥削”劳动者经济利益，因此，世界大多数国家立法对劳务派遣都进行了极其严格的限制。《劳动合同法》出台以前，有关劳务派遣的规定还是空白，导致被派遣的劳动者合法权益得不到保障。
　　《劳动合同法》规定了劳务派遣单位的注册资本不得少于50万元，从而使劳动者权益受到损害时得不到赔偿的风险大大降低。此外，法律还规定劳动派遣单位是用人单位，并要求劳务派遣单位必须与被派遣者订立两年以上固定期限劳动合同，保证劳动者在被用工单位辞退的情况下，能够获得劳动报酬和相应的福利待遇。钱某的情形在《劳动合同法》条件下，就可以直接向中介公司递送请假条，中介公司应当批准。在被用工单位辞退的情况下，钱某也有与中介公司的合同作为保障。
　　三、《劳动合同法》的五大热点
　　热点一：劳动合同订立
　　《劳动合同法》原文：
　　第二章：劳动合同的订立
　　第七条&用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
　　第十条　　　　　　　　　　　　 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
　　已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同时，应当自
　　用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
　　专家解读：用人单位自用工之日起满一年仍未与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
　　根据《劳动合同法》规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系其实是确定了用工双方的法律事实；建立劳动关系，应当订立双方劳动合同，则是为双方劳动关系的事实提供了重要依据。
　　劳动关系建立规定了三项措施：一是放宽了订立劳动合同的时间要求，规定已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，如果在自用工之日起一个月内订立了书面劳动合同，其行为即不违法；二是规定了用人单位未在自用工之日起一个月内订立书面合同，但在自用工之日起一年内订立了书面劳动合同的，应当在此期间向劳动者每月支付两倍的工资；三是规定用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的，除在不足一年的违法期间向劳动者每月支付两倍的工资外，还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
　　热点二：劳动合同期限
　　《劳动合同法》原文：
　　第十二条&劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同……
　　第十五条&以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
　　专家解读：劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。
　　为了解决劳动合同短期化问题，引导用人单位与劳动者订立更长期限的固定期限劳动合同以及无固定期限劳动合同：一是规定除用人单位维持或者提高劳动合同规定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，在固定期限劳动合同期满终止时，用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿金；二是用人单位裁员时，应当优先留用与本单位订立较长期限固定期限劳动合同以及无固定期限劳动合同的劳动者；三是规定在法定情形下，如果劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。
　　热点三：劳动合同必备条款
　　《劳动合同法》原文：
　　第十六条&劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
　　第十七条&劳动合同应当具备以下条款：
　　劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
　　专家解读：增加5项劳动合同必备条款
　　《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款与《劳动法》有关规定相比，有了较大变化：增加了部分必备条款，包括：1、用人单位、劳动者的名称；2、工作地点；3、工作时间和休息休假；4、社会保险；5、职业危害防护。取消了部分必备条款：1、劳动纪律；2、劳动合同终止的条件；3、违反劳动合同的责任。
　　热点四：劳动合同的解除和终止
　　《劳动合同法》原文：
　　第四章&劳动合同的解除和终止
　　第三十六条&用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
　　第三十七条&劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
　　第三十八条&用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
　　（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
　　（二）未及时足额支付劳动报酬的；
　　（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
　　（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
　　（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
　　（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
　　用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段逼迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需要先告知用人单位。
　　专家解读：劳动者人身安全受到威胁，可以立即解除劳动合同
　　第三十八条&（三）、（四）、（五）、（六）条属于新增条款，《劳动合同法》与《劳动法》相比有了一些不同的新规定：一是补充规定了劳动者可以立即解除劳动合同的类型：因为《劳动法》规定，提前三十日以书面形式通知、随时通知两种类型。《劳动合同法》补充规定了第三种类型，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。二是修改了劳动者可以随时通知解除劳动合同的情形。
　　案例：小张是土生土长的苏州人，父母在苏州，丈夫也在苏州。因此，研究生毕业后的她一直希望在苏州找份稳定的工作，守在父母和丈夫身边。2003年，她就与苏州的一家外企签订了劳动合同。刚刚开始的半年，公司安排她在本地工作。半年后，小张被派往山西公干8个月。尽管很不情愿，但考虑到8个月不算长，边遵照公司规定去了山西。没想到，公干期满回来后不到半个月，公司又将她派往上海分公司任职，一去又是大半年之久。
　　由于工作能力突出，再次回苏州后，公司意欲将她派往广州担任负责人。忍无可忍的小张只得向公司提出，表示不愿再被外派，但被告知这是公司决定，她没有选择余地。尽管公司待遇很好，但不愿奔波的她最终只得下定决心无奈地辞职。
　　《劳动合同法》第十七条：劳动合同应当具备以下条款：（四）工作内容和工作地点。
　　点评：《劳动法》关于劳动合同应具备的条款中，并无工作地点的规定。《劳动合同法》明确要求在劳动合同中要约定明确的工作地点，看似平常，却将在实践中发挥深远的影响。
　　总结以往的实践来看，用人单位根据需要将劳动者随意派往各地分公司、子公司长期驻扎工作的情况很普遍。有些劳动者不愿意背井离乡，造成公司以不胜任工作为由解除劳动合同，剥夺了劳动者的协议变更权。《劳动合同法》规定工作地点为合同必备条款，劳动者在用人单位的随意调动面前具备了说“不”的底气。如用人单位想调动劳动者，必须与劳动者协商并取得一致，如劳动者不同意，单位无权调动，也无权解除合同。这样的规定，让小张这样恋家的女性无须再为调动烦恼。
　　热点五：经济补偿
　　《劳动合同法》原文：
　　第四十六条&有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
　　（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
　　（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
　　（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
　　（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
　　（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一款规定终止固定期限劳动合同的；
　　（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
　　第四十七条&经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。
　　专家解读：劳动者获经济补偿规定出现五大变化
　　经济补偿规定与《劳动法》有了新的变化，主要体现在五个方面，一是增加规定劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定因用人单位违法行为解除劳动合同的，用人单位也应当依法支付经济补偿；二是增加规定劳动合同因（五）、（六）情形而终止时，用人单位也应当依法支付经济补偿；三是增加规定了向高收入劳动者支付经济补偿的限额；四是改变了十二月限制的情形；五是江苏省“合同条例”规定解除事实劳动关系支付经济补偿规定有效。
　　四、《劳动合同法》落实的十大疑点
　　新的《劳动合同法》引起用人单位和劳动者的各方关注和争议，产生各种疑虑，主要有以下担心和疑虑：
　　（一）企业担心
　　1、“员工随便炒老板”
　　《劳动合同法》规定，除非劳动者接受过单位的培训，或有保密协议和竞争限制的协议、劳动者辞职不需向单位支付任何违约金。老板担心：“员工爱走就走，要是任务量密集的时候，我的员工突然大量走人，我怎么办，不能按期完成定单不是得赔死？”
　　解答：“如果员工同时、大量、有预谋地离开，那老板应该反省自己对待工人的方式是否有所不妥。如果是正常情况下的少部分工人离职，应该不会影响工厂的正常运作。”
　　“即便在《劳动合同法》出台前，法院判决也开始越来越倾向于不支付劳动者支持违约金。”因此，这一条实施后不应该对企业形成太大冲突。
　　2、“翅膀硬了就走人”
　　“新进来的大学生，啥都不会，我和同事经过一年多培养，总算让他能做点事情了。可他翅膀硬了就走了，我们的利益谁保障？”
　　解答：“这是用人单位把培训与劳动者在劳动过程中能力的自然提高给混淆了，培训应该是到第三方机构的专项培训。”“比如法官，从一个新分配到法院的毕业生做了法庭书记员、到助理审判员、到审判员再到法官，劳动者能力提高了，他也付出了劳动，为单位创造了价值，单位已经获益。”“资方代表对员工频繁更换老板的担忧，我觉得也是没有必要的。频繁跳槽对于普通劳动者而言，并无半点好处，一旦在本行业有了一个‘乱炒老板’的坏名声，你叫他今后如何再在这个行业找到工作呢？”
　　3、“工作敷衍难解雇”
　　“相对于员工，企业处处受制，那种大错不犯小错不断、混日子的员工会不会难以解雇，影响企业的效率？”
　　解答：“这不是《劳动合同法》带来的问题，是制度设计的问题，细化规章制度就能解决这个问题。”“例如企业可以把违纪程度分类，员工犯一次小错就给予一般性警告，累计三次一般性警告就升级为严重警告，严重警告就可以开除。”
　　4、“成本增加难应付”
　　如按《劳动合同法》办理劳动关系，势必要增加劳动成本，这不是无形增加用人单位负担吗？
　　解答：“对于企业经营者而言，大家的游戏规则都是一样的，为了吸引劳动者，企业经营者势必在提升员工待遇、保障员工权益等方面着手改进，这其间造成的成本增加问题，承受的也不会是一家企业，而是一个行业或者整个社会，正规经营者无需太过担心。”
　　5、“员工不配合参保”
　　“我最为担心的就是用人单位不为员工参加社保就得赔偿的条款”，有些老板表示，参保需要劳、资双方承担费用，要从工人们那刚刚超过最低工资标准的微薄收入中抠出过百元的参保费用，这似乎是不太可能的事情。一旦出现了雇主愿意参保，员工却不愿参保的事情又该怎么处理呢？
　　解答：“法律是面对所有用人单位和员工的，一方面要加大法律宣传和执行，另一方面也要做好员工的工作，参保是对员工的关心，对员工长期工作和生活有好处，相信员工会配合参保的。”如实在员工不愿参保的，就只好请他自便了。
　　（二）劳动者疑虑
　　1、“最高赔偿只有十万”
　　根据《劳动合同法》，老板炒员工经济补偿有封顶条款：劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，支付经济补偿的年限最高不超过十二年。“我十二年的工资不止十万，老板炒了我，最多就赔十万？”
　　解答：劳动者能够得到的经济补偿并非一律以12年封顶。只要是劳动者月工资不高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，就不受12年封顶的限制。
　　2、“规章过于苛刻咋办”
　　“规矩是老板订的，他要是规定迟到一次就开除、打瞌睡一次就开除等很苛刻的条款怎么办？”
　　解答：《劳动合同法》第三十八条第四款规定，用人单位的规章制度不能违反法律、法规的规定，损害劳动者的权益。迟到一次就开除这种条款是不会被法官支持的；至于打瞌睡这类的规章制度，要视劳动者的岗位来区别，如果是办公室文员，打瞌睡就不是严重过错，不能因此解雇。
　　3、“老板不实施也没辙”
　　“明年1月1号后，老板迟迟不施行怎么办？有人说这部法律被人称为‘用来被违反的法律’。”某公司的一名女白领说出了很多人的担忧。
　　解答：企业如果超过一个月不签合同，要赔偿双倍工资。如果超过一年没有签，自动视为与劳动者签订无固定期限劳动合同。劳动者要注意维权，积极向仲裁部门、法院寻求援助。
　　4、“就怕劳动部门不受理”
　　老板不守法，举报到劳动监察部门，而他们尽说：“劳动部门也没办法，回去等着吧。”
　　解答：依照新的《劳动合同法》依法举报，并向劳动部门索赔。
　　案例：封某是安徽和县一农民，2003年到某市一装潢公司干装修工作。因为与一业主因装修发生纠纷，公司迁怒于封某，称因装修不当造成单位损失，强行扣押了他的工资。
　　封某对公司的做法不服，多次交涉，公司都态度强硬。无奈之下，封某到当地劳动监察大队报案，请求查处克扣工资一事，为他维权。劳动监察大队受理了他的投诉后，告知他回去等电话，他们会抓紧调查办理。然而，劳动部门一拖再拖，迟迟没有结果。封某每次打电话过去，接听人员不是告诉他负责人不在，就是告诉他再等等。等了4个多月，封某等不到回应，只好申请劳动仲裁，后又经诉讼，终于讨回了自己应得的工资。封某痛心地说，劳动部门不履行法定职责，劳动者拿他们也没办法。
　　《劳动合同法》第九十五条：劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守，不履行法定职责，或者违法行使职权，给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　点评：在山西黑砖窑事件当中，当地劳动监察部门不仅不积极履行解救被困工人的职责，反而有工作人员参与倒卖工人的恶行。然而，劳动行政部门不履行法定职责，给劳动者造成损害的，在以往的法律法规中，却没有规定其需要承担的民事责任。
　　《劳动合同法》第九十五条的规定，不仅是对劳动行政部门权利的制约，同时也使劳动者的损害多了一个救济途径，多了一重经济保障。《劳动合同法》实施后，如再遇到与封某类似的遭遇，劳动者遭受损失时，可向劳动部门索赔。
　　5、“公司另有新规定”
　　《劳动合同法》虽已公布，但老板仍我行我素，认为法是管整个社会的，公司规章制度才是实打实的，公司员工要依公司规定办。
　　解答：公司的规定要符合法律的规定。
　　案例：朱某2006年应聘到南京市雨花台区一家私营企业担任开发助理。在与公司签订的劳动合同中，双方并未就劳动报酬约定具体的数额，仅标明工资待遇按公司有关工资的规章制度办理。因生产需要，朱某每周加班一天。公司按“基本工资+加班费”每月发给朱某2200元。从今年2月起，朱某发现月收入比以前拿得少了。于是，他找到相关负责人询问此事，被告知公司有关工资的规章制度刚刚改动。原来，公司新的规定中，把员工收入分解为“基本工资+奖金+业务提成+加班工资”。基本工资每月额定为750元，一个月按30天计算，每天的基本工资为25元，这样一来，加班工资的数额就下降了，朱某向有关法律界人士咨询公司的做法是否合法均被告知，由于在现行法律框架下，公司有权单方制定规章制度，加之合同中约定工资支付办法是按单位有关工资的规章制度办，难以认定朱某公司的做法不当。
　　《劳动合同法》第四条：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
　　在规章制度和重大事项决定实施工作中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
　　用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
　　点评：以前，单位规章制度的制定和修改，主体是用人单位，制定权和修改权在用人单位手上。尽管有规定要求制定和修改要经民主程序，但究竟是股东会、董事会还是职代会经民主程序并不明确。这也导致在实践中，用人单位对规章制度的制定和修改拥有绝对的话语权。
　　《劳动合同法》第四条赋予了劳动者关乎切身利益的规章制度或重大事项的决策权、参与权、修改权和知情权，使公司规章制度的制定、修改由“单决”走向“共决”，抑制了用人单位的权力，提升了劳动者的权利，从而使劳动者在不利于自己的规章制度面前不再束手无策。例如案中的朱某，在《劳动合同法》的情况下，就有权以公司未将修改情况告知自己为由，要求公司赔偿损失。不仅如此，将来朱某对公司规章制度的制定、修改也有了影响力和话语权。
　　五、《劳动合同法》实施前需澄清的认识误区
　　当前，对《劳动合同法》的认识上，特别是合同解除、抵押担保、适用范围等方面，人们存在很多误区待澄清，否则一旦施行，这些模糊的问题很容易伤害对方的利益。
　　1、无固定期限劳动合同不成了“铁饭碗”（法律允许“惩罚性解雇”）
　　《劳动合同法》对于劳动合同期限作了严格规定，其中三种情况下必须签订无固定期限劳动合同期限，即长期合同。不少劳动者据此认为，无固定期限劳动合同等同于终身合同，相当于“铁饭碗”，再无后顾之忧。
　　“事实上，这是一重可怕的误解。”为解决劳动合同短期化问题，该法规定了“无固定期限劳动合同”，即用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。什么时候合同到期，没有明确。
　　“需要说明的是，‘无固定期限劳动合同’并不是‘铁饭碗’、‘终身制’。”
　　在调查过程当中，有些用人单位，甚至有些劳动者不愿意签无固定期限劳动合同，认为一旦订了，就要对劳动者长期、终身负责，如果劳动者偷懒，用人单位毫无办法；有的劳动者，特别是管理人员和高级技术人员，也认为如果是无固定期限，自己就受约束，终身捆绑在企业中，就丧失了选择的机会。
　　“实际上这是一种误解。只要出现劳动合同法规定的情形，不论用人单位，还是劳动者，都有权依法解除劳动合同。”国务院《劳动合同法》课题组实际负责人、中国人民大学劳动关系研究所副所长彭光华教授表示，无固定期限劳动合同的终止，有一种是惩罚性解雇，一旦员工出现触犯刑法、兼职影响到本单位工作、严重违反单位规章、因失职造成较大损失等情形，单位就可以解雇。惩罚性解雇的决定权在企业，它可以找到成千上万种理由，有时简单到就因为一根头发。我们就遇到这种情况，在一个面包生产车间，一根头发被揉进面包，工人没发现，结果被消费者投诉，进而传遍销售连锁店，品牌损失重大，这时单位就可以开除你。再比如在一个团队协作单位，旷工一次，结果造成工作链条断裂，单位可以解雇，等等。所以，无固定期限劳动合同也是“易碎品”，一点儿不是“铁饭碗”，这要劳动者踏实工作，才能保住它。
　　2、员工进入单位后再向劳动者收取押金（用人单位在整个用人过程中不得扣押证件和财物）
　　《劳动合同法》明确，用人单位招用员工时禁止一切抵押担保。有用人单位提出，是不是可以等员工进入单位后，再收取押金？单位经过与员工“平等协商”，他愿意交押金，是不是可以收呢？有些用人单位滥用强势地位，通过扣押劳动者的居民身份证或者其他证件限制劳动者合理流动，这些都是错误的。《劳动合同法》明确规定，用人单位在招用劳动者时不得扣押劳动者的证件和收取财物。禁止向劳动者收取押金、扣押证件等财物，是贯穿整个用人过程的，不仅在招用、录用时不可以收，就是在用工过程中，员工同意交，也不能收，单位收了就违法。再比如，劳动者经常遇到的收取工作服押金，也是不允许的，特别是保安、清洁工、道路维修人员等，只要是在工作中，单位要求必须穿的，那服装就是工作必需条件，应由单位无偿提供，不得收取押金。
　　在抵押担保规定涉及的人群中，出租车行业引人注目，眼下的哥的姐们交押金的比比皆是。参与《劳动合同法》起草的国家劳动保障部失业保险司负责人表示，出租车行业比较特殊，关键是看产权和经营权归属，如果出租车的产权、经营权全部是出租公司的，司机只出卖劳动力，双方形成劳动关系，应按《劳动合同法》执行，不能收取押金。其他情况则要具体分析，是承包关系、租赁关系，还是劳动关系，前者是可以收的。
　　3、事业单位实行聘用制，不受该法约束（事业聘用合同视同劳动合同）
　　与此前的国家劳动法规相比，《劳动合同法》扩大了调整范围，除了公务员和参照公务员管理的事业单位人员外，其他人员都适用该法。眼下，包括江苏以内的高校，正在推行人事制度改革，教师改为聘用制，因此不少人认为，学校聘用教师，双方签的是聘用合同，而不是劳动合同，所以不受该法约束。
　　对此，全国人大法工委行政法室负责人认为，除了参照公务员管理的事业单位人员外，全国还有两三千万事业单位人员，其中教育、卫生、文化、科技领域占大头，他们的聘用制员工也是劳动者，双方签订的所谓“聘用合同”，跟劳动合同相比，确认的都是劳动关系，两者在本质上没有区别，因此，国家机关、事业单位、社会团体，只要与劳动者建立了劳动关系，那么订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，就应该依照该法执行。
　　另外，随着社会的发展和客观情况的变化，新的用工主体、用工形式不断出现，一些机关、事业单位在编制外招用劳动者，往往没有与招用的劳动者订立劳动合同或者聘用合同。以前法律法规在这方面的监管几乎是个盲点，使得这些劳动者往往既不能享受机关事业单位人员固定的权利，也不能依据《劳动法》维护自身利益。新法明确机关、事业单位和与其建立劳动关系的劳动者订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，依照本法执行。
　　六、加强《劳动合同法》实施的监管和服务
　　作为一部从源头上全面规范劳动关系的重要法律，《劳动合同法》将赋予劳动保障部门更多监督劳动合同制度实施的职能。
　　1、要对照新法，清理规章。
　　“一部好的法律，只有很好地贯彻落实，才能真正发挥社会作用。”劳动和社会保障部门要将完善配套法规制度，组织各级劳动保障部门全面清理《劳动合同法》颁布之前的有关劳动合同制度的法规、规章和其他规范性文件，对需要废止的予以废止，对需要修改的予以修改；要制定配套法规、规章和其他规范性文件，切实搞好现行相关法规政策与《劳动合同法》的衔接，做到不留死角。同时，要组织开展依法订立劳动合同情况专项执法检查，做好投诉举报、开展日常巡视检查等工作，积极预防和及时查处违法行为，推动《劳动合同法》全面贯彻落实，维护广大劳动者的合法权益。
　　2、要梳理“劳资平衡线”。
　　“在劳资矛盾普遍尖锐的大背景下，《劳动合同法》无疑给了劳动者一个保护自身合法利益的利器，长期以来形成的劳资双方不对等的现象，有望实现相对平衡”。对于《劳动合同法》对劳动合同法律制度的改进，一方面有利于劳动争议仲裁部门依法及时公正地解决各类劳动合同纠纷，全面、充分地保护劳资双方的合法权益；另一方面也给劳动争议仲裁部门如何确立“劳资平衡线”提出了新的要求和任务。
　　3、要明确监管部门职责。在维护劳动者权益，强制劳动部门作为方面，《劳动合同法》是一部最切实、最具体、最性的法律。它不仅给劳动者撑起了维权的“保护伞”，同时也给劳动监管部门套上了“紧箍咒”。各级劳动监管部门应该高度重视，努力提高依法行政意识，切实更新执法观念，有效强化执法责任，防止出现不履行法定职责或违法行使职权的现象，切实维护劳动者和劳动关系的和谐稳定。
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