年民诉真题解析_百度文库
两大类热门资源免费畅读
续费一年阅读会员，立省24元！
年民诉真题解析
上传于||暂无简介
阅读已结束，如果下载本文需要使用0下载券
想免费下载更多文档？
定制HR最喜欢的简历
下载文档到电脑，查找使用更方便
还剩94页未读，继续阅读
定制HR最喜欢的简历
你可能喜欢浙大2015民事诉讼法在线作业答案_百度文库
两大类热门资源免费畅读
续费一年阅读会员，立省24元！
浙大2015民事诉讼法在线作业答案
上传于||暂无简介
阅读已结束，如果下载本文需要使用0下载券
想免费下载更多文档？
定制HR最喜欢的简历
下载文档到电脑，查找使用更方便
还剩7页未读，继续阅读
定制HR最喜欢的简历
你可能喜欢（2013）甬东商初字第31号
――浙江省宁波市江东区人民法院()
宁波市江东区人民法院
民 事 判 决 书
　　　（2013）甬东商初字第31号
　　　　原告：兴业银行股份有限公司××行。注册地：宁波保税区商务大厦××室，实际经营地：宁波市江东区百丈东路905号。
　　　　代表人：王××。
　　　　委托代理人：许××、葛××。
　　　　被告：宁波市鄞州××厂。住所地：宁波市鄞州区横溪镇××幢。
　　　　代表人：杨××。
　　　　被告：宁波××××工业材料有限公司。住所地：宁波××新区××路××室。
　　　　法定代表人：叶甲。
　　　　被告：叶乙。
　　　　被告：杨××。
　　　　原告兴业银行股份有限公司××行（以下简称“兴业××”）为与被告宁波市鄞州××厂（以下简称“永××厂”）、宁波××××工业材料有限公司（以下简称“同××公司”）、叶乙、杨××金融借款合同纠纷一案，于日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法由审判员江海昌适用简易程序独任审判。因四被告下落不明，本案依法转入普通程序并组成合议庭，于日公开开庭进行了审理。庭审前，原告撤回对被告永××厂的起诉。原告委托代理人葛××到庭参加诉讼，被告杨××、同××公司、叶乙经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。因原告申请，本院于日作出财产保全裁定，并已予执行。本案现已审理终结。
　　　　原告兴业××起诉称：日，原告与被告同××公司（原宁波同xx工业材料有限公司，于日更名为被告同××公司）签订了《业务合作协议》、《业务合作补充协议》各一份，约定：双方开展小企业集群融资业务，由原告向被告同××公司推荐的购买商（即借款人）提供一定额度的信贷支持，由被告同××公司提供贷款金额10%的保证金；借款人应按原告要求提供担保，被告同××公司、叶×提供连带责任保证担保；如借款人逾期未归还借款本息，原告可直接从被告同××公司的风险金专户和结算账户中扣划款项垫付借款人所欠的借款本息。同日，原告与被告同××公司签订编号为兴银甬保（高）字第百丈110025号《最高额保证合同》一份，承诺为包括被告永××厂在内的向被告同××公司购买原材料并经被告同××公司推荐向原告申请借款的债务人于日至日期间在原告处发生的最高本金限额为元及相应的利息、罚息、违约金和实现债权费用额度内的债务承担连带保证责任。日，被告叶×向原告出具编号为兴银甬个（高）声字第百丈110010号《个人最高额担保声明某》一份，承诺为包括被告永××厂在内的向被告同××公司购买原材料并经被告同××公司推荐向原告申请借款的债务人于日至日期间在原告处发生的最高本金限额为元及相应的利息、罚息、违约金和实现债权费用额度内的债务承担连带保证责任。
　　　　日，原告与被告永××厂签订编号为兴银甬短字第百丈110302号《流动资金借款合同》一份，约定：被告永××厂向原告借款1000000元，借款用途为支付购货款；借款期限自日起至日止；借款采用浮动利率，一季一定，年利率为同期同档次国家基准利率上浮20%，首期利率为实际发放日同期同档次国家基准利率的1.2倍，从实际发放日起每满一季，再按当时相应档次的国家基准利率乘以1.2确定下一周某某率，结息日为每季末月的20日，结息日次日支付当期借款利息，借款到期日结清其余本息；借款逾期的，原告有权对逾期借款计收罚息，罚息利率为借款利率上浮50%，对未按时支付的利息，原告有权按合同约定的借款逾期罚息利率计收复利。同日，原告依约向被告永××厂发放贷款1000000元。现借款已到期，被告永××厂尚拖欠原告借款本金元、利息48636.50元。请求判令：一、被告永××厂立即归还原告借款本金元，支付利息48636.50元（暂计至日，自日起至法律文书确定履行日止的利息按合同约定及人民银行相某某定计付）；二、被告同××公司、叶乙杨××对上述款项承担连带清偿责任。审理中，因被告永××厂系个体工商户，原告撤回对其起诉，并变更诉讼请求为：一、被告杨××立即归还原告借款本金元，支付利息48636.50元（暂计至日，自日起至法律文书确定履行日止的利息按合同约定及人民银行相某某定计付）；二、被告同××公司、叶×对上述款项承担连带清偿责任。本院依法予以准许。
　　　　被告杨××、同××公司、叶乙未作答辩，亦未提供证据。
　　　　原告兴业××为证明其主张的事实，向本院提供下述证据：1.《业务合作协议》、《业务合作补充协议》、《推荐书》各一份，拟证明原告与被告同××公司开展小企业集群融资业务，被告同××公司推荐永××厂向原告借款并为该借款提供保证金保证的事实；2.《最高额保证合同》、《个人最高额担保声明某》各一份，拟证明被告同××公司、叶×为永××厂的上述贷款提供保证的事实；3.《流动资金借款合同》、借款借据各一份，拟证明原告依约向永××厂发放贷款的事实；4.兴业××特种转账借方凭证、特种转账凭证、贷款利息单、保证金户账单、利息清单各一份，拟证明原告从被告同××公司的保证金账户中扣除部分本息、永××厂尚拖欠原告借款本息的事实。
　　　　上述证据经庭审出示，被告杨××、同××公司、叶丙本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，放弃质证权利。本院认为：原告提供的证据具备证据的真实性、合法性、关联性三个特性，能证明原告所主张的事实，结合原告向本院所作的陈述，本院对原告提供的证据及主张的事实予以认定。
　　　　在庭审中，原告向本院起誓，其所提供的所有证据都是真实的，陈述的事实也是真实的，否则原告愿意承担由此造成的任何法律责任。
　　　　综上，本院认定事实与原告诉称一致。
　　　　另查明：《业务合作协议》第七条第四项约定：“如乙方（即被告同××公司）风险金专户余额不足以垫付借款本息的，乙方授权甲方（即原告）可直接从乙方在甲方开立的结算账户中扣划款项垫付购买商所欠甲方的借款本息”。《个人最高额担保声明某》第十二条约定：“本人承诺：当债务人未依约履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证及其他担保方式），债权人均有权直接要求本人承担本合同项下全部担保责任，而无须先行使其他担保权利”。《最高额保证合同》第十条第三项约定：“当主债务人未依约履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用证及其他任何形式的担保方式），债权人有权直接要求保证人承担担保合同项下全部担保责任，而无须先行使其他担保权利”。永××厂系个体工商户，其经营者系被告杨××。原告于日、日从被告同××公司在原告处开立的风险金账户中分别扣除保证金20117.33元、79882.67元用于偿还永××厂拖欠的部分利息及借款本金。
　　　　本院认为：原告与永××厂签订的《流动资金借款合同》，原告与被告同××公司签订的《业务合作协议》、《业务合作补充协议》、《最高额保证合同》，被告叶×出具的《个人最高额担保声明某》，均系当事人的真实意思表示，合法有效，各方应依约全面实际履行。永××厂系个体工商户，其经营期间的债务应由作为业主的被告杨××承担偿还责任。原告按约发放贷款，被告杨××未按约归还借款本息，其行为已构成违约，原告有权要求被告杨××归还借款本金，并支付按合同约定计的利息（包括罚息、复利）。被告同××公司、叶×自愿为上述债务提供保证，应依法承担连带保证责任。被告同××公司、叶×承担相应担保责任后，有权向被告杨××追偿。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第46条第一款的规定，判决如下：
　　　　一、被告杨××归还原告兴业银行股份有限公司××行借款本金元，利息（包括复息、罚息）48636.50元，并支付自日起至本判决生效履行日止按《流动资金借款合同》约定利率计的利息（包括复息、罚息），于本判决生效之日起十日内付清；
　　　　二、被告宁波××××工业材料有限公司、叶×对上述第一项款项承担连带清偿责任；被告宁波××××工业材料有限公司、叶×承担保证责任后，有权向被告杨××追偿。
　　　　如三被告未按本判决指定期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　　　本案案件受理费13488元，由三被告连带负担，于本判决生效之日起五日内交纳本院；财产保全费5 000元，公告费950元，合计5950元，由三被告负担。
　　　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人：宁波市财政局非税资金专户，开户银行：宁波市中国银行营业部，帐号：；如邮政汇款，收款人：宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
　　　　审　判　长　　江海昌
　　　　人民陪审员　　张志君
　　　　人民陪审员　　梅碧玉
　　　　二一三年九月十日
　　　　代书　记员　　汪晓原
===================================================
本站收录的二十万件裁判文书均来自法院官方网站公开信息，
本站裁判文书栏目不会接受任何个人或企业提供的裁判文书。
如您认为内容涉及个人或企业隐私，要求修改或删除的，
请将网址发邮件至：
我们将在一个工作日内和您联系妥善处理
===================================================
按性质分类
按单位分类
按地域分类浅析保单保函在诉讼保全中的担保能力
近年来，人民法院为解决保全申请人提供担保难的问题进行了有益尝试，一些法院在诉讼保全中开始接受保险公司出具的保单保函作为担保。但由于不同法院的认识和做法不同，导致部分当事人不满，对司法公信力造成一定程度的负面影响，亟待引起重视并加以解决。本文以不同保险公司的多个案例为基础，尝试从保单保函的性质出发，厘清保单保函与相关担保方式的区别，进而对保单保函在诉讼保全中的担保能力作出判断。
一、保单保函简介
保单保函是保险公司诉讼财产保全责任险中的核心内容。在诉讼财产保全责任险中，财产保全申请人作为投保人与保险公司签订保险合同，购买保险产品，支付保险费，保险公司向投保人出具保单。相关保险合同、保单及投保流程与一般保险并无差别，但诉讼财产保全责任险中增加了一个主体即法院，增加了一份文件即保单保函。保单保函是保险公司单方面向法院出具的一份书面文件，从内容上看，有保单的内容以及承诺愿意就保全错误造成的损失承担赔偿责任的内容。从形式上看，一般将保险合同和保单附后，保单保函上一般加盖“诉讼财产保全责任险产品专用章”。各个保险公司的保单保函内容基本一致，只是在免责条款和保函期限上差别较大。
二、保单保函的性质
保单保函从形式上看，具备了保证担保的一些特征，但本质上并非保证担保。首先，保证担保要求保证人为具有代为清偿债务能力的公民、法人或其他组织，但保单保函只有保险人，加盖的也是产品专用章，保险公司并未以保证人的身份出现；保单保函赔付费用支出性质属于保险索赔，保证担保赔付属于保证人支付。其次，保单保函的基础在于保险合同和保单，而在保险合同中往往存在大量免责条款，与保单保函中无条件承担赔偿责任的承诺相冲突，不符合保证担保的基本要求。再次，若将保单保函视为保险公司法人出具保函提供保证担保，涉及保险公司超业务范围及监管依据是否充分的问题。最后，保险公司在一定条件下，可以为其他主体提供保证担保，但限制严格，需要股东会或董事会的授权或者决议，上市公司还需要履行信息披露的义务，但目前在所有案例中均未见到相关材料。
诉讼财产保全责任险的核心是保全申请人将其购买的保险产品提供给法院作为担保物，保险公司依照保险合同履行合同义务，相关内容通过保单保函的形式体现，故保单保函类似于保单质押。但保单保函又非质押担保。首先，保单并未交付法院，未实现占有转移，不符合质押的基本要求；其次，保单的现金价值难以确定，相应现金价值估算需要专业机构作出，法院无法判断；再次，由于保险合同中存在免责条款，保单最终价值能否实现存在或然性，实现质押权利优先受偿存在障碍；最后，保单上明确记载固定时间的有效期，与保函期限不一致，不符合质押担保从属于主合同的要求。
三、对保单保函的风险评估
目前，法院与保险公司之间在对保单保函的认识上存在歧义。有的法院认为，保单保函就是保证担保，符合保全担保的要求。保险公司则认为，保单保函是以保单的权利向法院提供担保。争议的关键在于，保单保函是否具有担保能力。另外，保全担保不同于民事担保，保全担保由民事诉讼法调整，由法院对担保能力进行重点审查，以此保障赔偿能力，实现保护被申请人的合法权益。民事担保中允许和可能出现的商业风险，决不允许在诉讼保全中出现，所以，法院对保全担保能力的要求极高。基于以上原因，必须对保单保函的风险予以评估。
1.保险合同中的免责条款可能带来的风险。由于保险合同中存在免责条款，因保全错误导致赔偿时，保全申请人申请保险公司赔偿的，保险公司可能基于此项约定进行抗辩，导致保单保函的担保目的不能实现。一般情况下，因保全错误引发的损害赔偿案件在司法实践中极少发生，且赔偿数额与申请保全数额相差悬殊，所以，保险公司基于维护诉讼财产保全责任险品牌并对利损比进行衡量后，往往会按照保单保函进行赔付。但是，如果某一时期保全错误赔付案例激增或者出现数额极其巨大的案例，保险公司基于利益驱动，往往会选择保险合同中的免责条款进行抗辩，使法院工作限于被动。
2.保险合同约定期间与保函期限不一致带来的风险。如保函期限较多表述为“至因保全错误引发的侵权之债消灭时止”，而保险合同约定的期间较多是两年的固定期间，到期需要重新缴纳保费。由于司法实践中一个案件从保全到起诉（一审、二审）再到保全错误引发的侵权诉讼（一审、二审）往往超过两年时间，故保险合同对于有效期的约定不能覆盖保全错误损害的全程风险，而且如果保全申请人在两年到期后不再续交保费，可能导致出现保单有效性风险。
3.保险公司自身偿付能力风险。诉讼财产保全责任险虽然在保监会进行备案，但备案内容仅为保险合同和保单，即保险产品，保监会主要通过保费进行监管。保单保函并未进行备案，亦游离于监管范围之外。保险公司基于商业效益，会尽一切可能销售保险产品获取保费，保单保函总额会不断增加但并未纳入监管范围。由于保费收取标准一般为申请保全数额的千分之三至千分之五乃至更低，故保单保函总额相较保费数会百倍增长，监管风险带来的偿付风险也会激增，可能导致保险公司自身出现资不抵债的情形，增加偿付能力的风险。这一风险对于自身实力较弱的保险公司来说更为明显。由于保函总体规模管理和监管的风险，一旦出现大额赔付，极有可能发生系统性风险。相对应的是，法院对于同一保险公司在一定时期内开出的保单保函不能全部掌握，对其可能存在的偿付风险无法预估。
4.权利义务主体不明确带来的风险。如前文所述，保单保函并非保证担保，在保全错误损害赔偿案件中，无法将保险公司列为共同被告，在判决主文中也无法直接表述由保全申请人与保险公司共同承担连带赔偿责任。同时，法院要求保全担保必须满足保全错误时应不可抗辩地承担赔偿责任，但保单保函相对应的保险合同中约定赔付处理前提是被保险人请求赔偿。如果届时被保险人拖延或者拒绝提出赔偿请求，在被保险人自身不具备赔偿能力的情况下，将会导致保全错误受害人的合法权益无法及时获得保障。
综上，保单保函在权利保障能力、赔付实效、赔付便利程度等方面与保证担保存在本质差距，与质押担保亦有不同，存在较多风险，其在诉讼保全中的担保能力值得商榷。
（作者系天津市和平区人民法院院长）
[责任编辑:合同纠纷诉讼时效如何计算_百度知道