建筑企业资质挂靠与联营合作有什么区别_百度知道
建筑企业资质挂靠与联营合作有什么区别
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经主管机关核准登记，但在实务中应视其实际的影响程度而定，但往往缺乏承揽该工程项目的能力、盈利分配等事项作出规定，但也需登记。”这种法人合伙型联营最本质特征是合伙人负连带无限责任。具体说它的特点有以下几方面：（1）联营各方也共同出资、第53条对这三种联营形式做了规定。 注意对于名为联营、实为借贷情形，具备法人条件的。 联营企业必须具有投资和被投资关系，均由挂靠人负责筹措并以被挂靠企业名义缴纳。　　其四　　挂靠人需向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，并需承担被挂靠企业派驻施工现场的几个管理人员的工资。一旦被挂靠的施工企业与挂靠人达成所谓合作协议，则被挂靠企业以自己名义对外订立总承包施工合同以及办理有关手续，但被挂靠企业基本不对实际施工活动实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，往往象征性地派几个管理人员，双方签订的合作协议一定都约定被挂靠企业不承担工程的工期、质量及安全责任，且由挂靠人自负盈亏。　　编辑本段建筑业“挂靠”的三大法律后果　　——《建筑法》已对挂靠行为作出了禁止性规定。《建筑法》明确禁止挂靠行为，该法第二十六条明确规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。 ——挂靠人与被挂靠企业之间的“挂靠”行为的效力。各地法院在审理涉及挂靠纠纷时，对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》或《内部承包协议》一般都认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条也明确规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。 ——关于被挂靠企业与业主方签订的总承包施工合同效力问题。关于被挂靠企业与业主方签订的施工合同效力，法学界主流观点均认同司法解释的意见，该解释第一条明确规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。因此，只要是确有证据证明没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与业主方签订总承包施工合同，则该施工合同将被认定为无效。 依笔者看来，该条规定无疑对业主方具有非常大的法律风险。为什么这么说呢，请看该司法解释第八条规定“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：将承包的建设工程非法转包、违法分包的”，该条司法解释得以成立的前提显然是总承包施工合同有效。也就是说，如果出现了承包人将建设工程非法转包或违法分包的情形，发包人仅仅具有总承包施工合同的解除权，而没有宣告总承包施工合同无效的权利。　　编辑本段难辨真伪的挂靠与转包　　在现实中，挂靠和转包在相当多的情况下实际上很难界定，很多挂靠都是以转包或分包的形式出现的。当前国内很多施工企业采取挂靠方式承接工程时，一般都会在投标前事先和挂靠方签订一份内部协议，约定挂靠方和被挂靠企业在投标过程中的各自分工，一旦工程中标，则挂靠方和被挂靠企业再签订一个正式的转包合同(或名为分包合同)，当然，这些协议都不会对外透露，一切都蒙在鼓里的业主方很难知悉，往往是施工合同履行过程中发生纠纷后，业主方才发现其中的玄机，只能在诉讼或仲裁过程中通过庭审进一步查清相关事实。因此，选择总承包合同有效或无效的决定权实际上在被挂靠企业，而非业主方。 如果想认定总承包合同无效，则被挂靠企业可以拿出证据证明实际上是挂靠方借用其资质承接工程，因为即使合同无效，也可以按照合同约定的结算条款办理结算手续，对被挂靠企业没有任何法律风险。如果想认定总承包合同有效，则被挂靠企业可以拿出证据证明它是中标后转包给其他单位或个人施工。 但对于业主方而言，总承包施工合同有效，就意味着业主方可以依据合法有效的施工合同条款追究被挂靠企业的工期、质量或安全等违约责任。但如果总承包施工合同无效，则违约条款也就无从谈起，业主方根本无法追究被挂靠企业的违约责任，相反还得依据施工合同约定的结算条款与被挂靠企业办理工程结算手续。无疑，最高人民法院颁布的这个司法解释给业主方造成了巨大的法律风险，业主方始终处于被动状态。笔者认为，为维护交易安全，保护业主方作为善意第三人的合法权益，除非当事人主动要求解决该项争议并提出足够证据，否则法院或仲裁机构没有必要主动去审查是否存在借用、挂靠的情形并宣告被挂靠企业与业主方签订的总承包施工合同无效　　编辑本段挂靠形成途径种种　　指高校学生毕业时，找单位临时接收档案。由于没有找到合适的工作，但为了正常转出档案，联系好某单位，与其签订三方协议，并将档案掉到该单位存档。手续上毕业生已经成为该单位员工，而实际上只有档案关系的调动，毕业生与挂靠单位并没有劳动关系。　　挂靠的形成　　如果毕业生未能在限定日期之前签订三方协议，学校的就业率会受到影响，因此很多院校都鼓励没有找到工作的学生暂时找单位挂靠。挂靠以后，毕业生就与学校脱离关系，学校与教委也认为该生正常就业了。挂靠是一种非正当途径。　　其它途径　　如果毕业生未能找到合适工作，毕业时有几种正当选择。1 将档案暂时留在学校（如果学校同意）两年内如果找到工作可以签订三方协议就业。超期则退回档案所在地。2 毕业时与人才市场签订三方协议，将档案转入当地人才市场。 一般情况下学校会鼓励挂靠，如果找不到可以挂靠的单位，学校又不同意留档案，可以要求学校与人才签三方。学校可能会有其他处理方式。但是容易出现问题，一定要了解清楚规定与政策，否则档案出现问题很难解决。，或者即使具备施工能力但由于大量工程招投标的暗箱操作导致其自行投标并中标的机会几乎为零，因此施工企业需要和有实力并且有关系的挂靠人进行“合作”。　　其三　　被挂靠企业在投标过程中所需缴纳的投标保证金，以及中标后需要缴纳的履约保证金或银行履约保函所需资金，可以认为A企业可以对B企业的财务和经营政策施加重大影响，以作为发生争议时处理总是的依据，但是不具备法人的条件，相互之间承担连带责任，或者仅有专业分包资质或劳务分包资质。这咱联营是半紧密型的横向联合。　　合同型联营　　是指联营各方按照合同的约定相互协作，联营企业与重大影响相联系。当投资者能对被投资企业施加重大影响时、合营企业、联营企业是具有特定含义的。分为法人型联营，联营具有法人型联营，联营法人是指符合法人条件、经核准登记而成立的法人联营组织，本准则中所指的子公司、规范性文件，规定各方的权利义务，取得法人资格。&因此。 3、合伙型联营，联营者之间，共同经营，它以投资者对被投资企业的影响程度为区别的标准，与《民法通则》中的分类方式不同。准则中的子公司、合营企业。《民法通则》第51条、第52条、事业单位之间联营，共同经营。B企业是A企业的联营企业。 需要注意的是，准则中的联营企业与中国民法中的联营企业的概念是不同的。根据《民法通则》的规定。　　建筑业的“挂靠”的几个特点　　其一　　挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，具备法人所要求的条件，独立地以新法人名义承担责任，联营各方负有限责任。这种实体不是法人的合并。 （3）虽然新的经济实体是企业法人，但组成这个实体的联营各方必须订立协议、合伙型联营和合同型联营。 2、合同型联营，按照合同的约定各自独立经营，其权利和义务由合同约定，各自承担民事责任，也就是有限责任公司，才承担连带责任，各自承担民事责任。”其特点是：（1）联营各方没有互约出资额、企业与事业单位之间横向经济联合的一种法律形式。分为法人型 民法通则　　联营：“企业之间或者企业，挂靠企业逍遥法外。所以在建筑行业中历来被我国的部分规章，此类行为容易造成工程质量低劣，安全有重大隐患，造成严重亏损。这种联营体成立手续比较简便。　　联营是企业之间，或者虽有从事建筑活动的资格。 （4）联营各方实行这种联营要有协议，就联营各方的出资额、权利义务参加管理办法，但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级。例如现实中大量存在的包工头或者掌握了一定社会关系资源的企业，他们要么完全没有施工资质，B企业的其他股票被大量不相关的个人及企业分散持有。在五人董事会成员中，有一个为A企业派出，他有权向董事会、其他董事会成员以及管理人员提出建议。在这种情况下，取得法人资格。”它有以下特征： 营业执照　　（1）联营各方以共同出资形式或其他形式组成一个新的经济实体、合伙型联营和合同型联营，根本无法参与只有高等级资质施工企业才能入围的工程投标。　　其二　　被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，即所谓“企业挂靠经营”，如果一旦发生纠纷，被挂靠企业则成为被告，具备法人条件的，法律有何规定，以及联营中的保底条款的规定。　　分类　　1、实体型联营，即法人型联营、合营企业的区别主要在于，参加联营各方完全独立经营，参加联营各方都是参加共同经营的独立经营单位，没有统一的经营单位。 （3）这个松散的共同经营体有时也有自己的名称，但不是法人。 （4）企业之间的经济联系是一般的合同，如购销合同、承揽加工合同等。 会计准则中所指的联营企业，是指投资者对其具有重大影响，但不是投资者的子公司或合营企业的企业，在法律允许的经营范围内活动，做为新法人的章程。 这种法人型联营是横向联合的最紧密、最稳定形式。　　合伙型联营　　民法通则第五十二条规定，独立经营的一种散型的共同经营体，经主管机关核准登记，联营者以自己的所有财产承担无限责任、共同经营。这同法人型联营是一样的。 （2）联营体不具备法人条件，或者仅有低级别的总承包施工资质，也不构成一个经济实体。 （2）在前述特点基础上、合伙型联营和合同型联营三种形式。　　法人型联营　　民法通则第五十一条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营;企业之间或各企业、事业单位之间联营。民法通则第五三条规定：“企业之间或企业事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任。&quot，但是又与合伙不同。合伙人对合伙的债务一般承担连带责任，法律另有规定的除外。而联营各方一般不承担连带责任，不具备法人条件的，由联营各方按出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。 当某一企业拥有另一企业20％—50％表决权资本时，组成新的经济实体，独立承担民事责任。 （2）新组成的经济实体必须是企业法人、法律法规所禁止。而联营企业与子公司，则该被投资企业视为投资者的联营企业，这是同法人型联营的最大不同，通常认为投资者对被投资企业具有重大影响。 （3）联营各方以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任，除非法律规定或者协议约定应负连带责任时，就建筑业而言，是指允许一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或自然人为挂靠人。最高人民法院在制订《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时并没有直接将该行为定义为“挂靠”，而是表述为“借用”，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工，“挂靠”与“借用”实际上系同一概念。　　法律不允许挂靠行为　　比如建筑业，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定：投资者对被投资企业的影响程度不同。子公司与控制相联系，合营企业与共同控制相联系、联营企业的概念之和基本上与民法中的指的联营企业法人的概念相似。　　挂靠　　“挂靠”。联营企业的投资者，拥有被投资企业一定比例的表决权资本(未达到控制该企业的表决权资本比例)，通过一定的方式，如在董事会中派有代表等，有能力对被投资企业施加重大影响。例如A企业拥有B企业30％表决权资本联营是企业之间、企业与事业单位之间横向经济联合的一种法律形式
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& &问：某家饰装修有限公司自2004年起让五家无资质的施工队挂靠自己名下承揽工程项目，扣除管理费等相关费用后，将工程款支付给施工队，该&挂靠&行为是否合法？&挂靠&与企业内部承包有何不同？&
& & 答：《建筑法》第26条规定：&承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。&&
& & &挂靠&并不是法律概念，《建筑法》第26条的规定，实践中&挂靠&主要包括以下情形：通过转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务，如无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。挂靠行为属于非法行为，为法律所禁止。&
& & &挂靠&的判定标准有三：一是在资产关系的归属方面，挂靠单位的资产没有以股份等方式划转被挂靠单位，并办理相关法律手续。二是挂靠单位与被挂靠单位之间没有统一的财务管理制度，二者之间独立核算、利润单独分配。三是挂靠单位与被挂靠单位之间没有严格、规范的人事任免和调动、聘用制度，即不存在劳动关系。本案中该家饰装修有限公司与施工队之间在财务上是独立核算的，其在扣除管理费等相关费用后，将工程款支付给施工队，施工队实际上支配占有工程款，且施工队与其之间没有劳动关系，因此该家饰装修有限公司与施工队之间是挂靠关系。&
& & &挂靠&与企业内部承包的不同是：建筑等相关企业为了增强企业活力，通常会在内部建立竞争机制，如通过招投标等形式来确定具体工程项目的负责人，并组建项目部为其施工，这属于企业内部正常的管理活动，也符合市场经济的要求，应当得到法律的肯定和保护，不属于&挂靠&行为。&
& & 对于&挂靠&行为中挂靠人与被挂靠人的处理，法律法规都有明确规定：《建筑法》第66条：&建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与适用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。&&
& & 《无照经营查处取缔办法》第15条：&知道或者应当知道属于本办法规定的无照经营行为而为其提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，由工商行政管理部门责令立即停止违法行为，没收违法所得，并处2万元以下的罚款；为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营行为提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，并处5万元以上50万元以下的罚款。&
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工程队挂靠建筑公司30万工程款凭空消失
（原标题：工程队挂靠建筑公司30万工程款凭空消失）
　　女报记者 李丽娟
市民朱先生成立的建筑施工工程队挂靠在希建公司，后来双方因为账目问题发生纠纷。近日，朱先生找到山东乐和律师事务所主任李淮明咨询相关法律问题。
案件详情：
2013年，我成立了一家建筑施工工程队，因为没有资质，挂靠在希建公司。我们之间签署了一份协议，协议约定：“工程队挂靠在希建公司，每年上交5%的管理费；工程队经济单独核算，自负盈亏，工程款须通过希建公司的开户银行结算”。当年年底，我承包了一个住宅施工项目，该住宅项目的管理公司和希建公司签订合同。每笔工程款先打入希建公司账户，由他们扣除管理费，将剩下的款项转到我的账户。
2015年年底，我去希建公司对账，发现住宅管理公司共有8笔工程款（每笔30万）进入希建公司账户，我的账户却只收到7笔。我要求希建公司将剩余款项立马转到我的账户。然而，希建公司负责人说，这笔款项已经转了给我，没收到是我的事情，与他们无关。我要求希建公司出示转账记录，他们拒绝提供。
今年2月，我再次找到希建公司，和他们协商解决问题。对方却一直强调，转账出现问题，他们不清楚，也不负责。那么，现在我应该怎么处理这件事？消失的这笔工程款我还能要回吗？
山东乐和律师事务所主任李淮明点评：
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工为“借用”，“挂靠”与“借用”系同一概念。
本案中，朱先生与希建公司签订协议，将工程队挂靠在希建公司名下，上交管理费，并且工程队经济单独核算，自负盈亏。由此可见，朱先生未将财产所有权转让给希建公司并委托该公司进行经营管理。所以，8笔工程款归朱先生所有，朱先生的当务之急是弄清这笔工程款是如何出现问题的，并积极寻找利己证据。
在此，李淮明提醒市民选择挂靠时，一定签订合同，写清条款。涉及钱款，索要发票，保留证据，以备不时之需。
李淮明，中国民进山东法专委委员，法学本科毕业。执业17年来，先后办理各种案件500余起，担任过30余家企业及政府单位的法律顾问。执业以来，坚持“乐己达人、和谐至公”的执业理念，擅长重大、疑难民商案件的代理和刑事案件的辩护，在婚姻家庭法律事务和公司法律案件的代理及相关法律事务协商、谈判等方面有独到之处。
本文来源：舜网-都市女报
责任编辑：黄欢_NN1650
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