湖南省关于有营业执照单位,与工人承揽合同,发生受伤,是不是工伤
湖南省关于有营业执照单位,与工人承揽合同,发生受伤,是不是工伤
【承揽合同】 池锝网
本文已影响 人
篇一：签订承揽合同受伤能否认定工伤 签订承揽合同受伤能否认定工伤
回答这个问题首先要搞清楚承揽合同是怎么回事，与劳动合同又有什么区别。比如A公司与B公司签定了委托合同，也就是说A公司委托B公司做一件事情，那么B公司与其找的相关人员存在的是雇佣关系。这期间职员出了事，因为职员是B公司找来的，如果如果职员自身没有错，那么将由B公司承担全部责任，但是，做为委托方A公司，也要负连带清偿责任。以后再由A公司向B公司追偿。 用通俗的话说加工承揽合同就是说我向你提供样品，由你组织人马来为我生产加工，完成特定的某一部分的生产合同。这样的合同中，你是没有自主权的。并且你必须按我给出的样品,时间要求严格生产，达不到我的要求就是违约。另外，你所组织的员工不直接与我发生经济关系，他们只对你负责，我只与你结算，你与我是两个独立的概念。还有一点是我可以除你之外再和更多的同样的团体签定这样的合同。 而委托合同是一种代办，我委托你以后，那么你就代表我来完成某一目标，或为达成某一目的而进行所有活动。在这样的合同中，你是有自主权的，你对外所做的事情是经过我授权的，也就是授权你代表我行使某种权利或为达到某种目的的一种合同。你在合同之后所招揽的人员，虽然是由你出面签定合同，但是费用是由我方给付。同时，这样的合同具有唯一性，我不能再与另外的团体签定同样的委托合同，否则就是违约。 加工承揽合同仅仅指特定的某一部分，是有特定的某一部分的工作，是个小的，有局限性的狭义概念，所指“标的”是项目，干什么活，也就是说其标的物为针对一特定物体的劳务（有的也包含材料等特定实物），例：装修合同；而委托合同是个大的概念，包含面比加工承揽合同大的多，涵盖的领域比加工承揽更广，其所指“标的”是办什么事，标的物为针对处理一些事情的劳务，例：委托他人代领工资的委托书。 从以上概念不难理解，承揽合同是只买劳动成果，具体过程怎样，是不予理会的，也就是说，它具有完成工作的相对独立性。而劳动合同则不同，它不但购买了员工劳动成果，也同时购买了员工的工作工程。所以，签订承揽合同受伤是不在劳动法的管辖范围之内的，自然不能申请工伤。关于实践中大量存在的企业租赁、承包，工程转包、分包等情况，一旦发生工伤事故，企业的租赁方和承租方、发包方和承包方、建筑工程的转包分包方和承揽方往往互相推诿，以自己不属于受伤职工的用人单位为由拒绝承担责任，劳动部门应当审查用人单位是否具有用工主体资格，即是否为依法核准登记的各类企业或有雇工的个体工商户。据此，实行租赁、承包的企业发生工伤事故的，如果承租方或承包方无用工主体资格，应以出租方或发包方为用人单位;建筑施工企业将建设工程转包或分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，造成农民工因工伤亡的，应以该建筑施工企业为用人单位。 【案情1】日，某五金制品有限公司有一批双层杯需要进行抛光，通过何某的介绍，某五金制品公司与董某（此时，董某与XX抛光厂存在事实劳动关系）洽谈，最后商定由董某组织人员进行加工。第二天，董某到XX抛光厂请假后在某五金制品公司的厂长带领下入厂、领料、登记身份证。董某领料后就到车间进行抛光，约11时，董某在抛光过程中被机器打伤右臂。董某于日向某五金制品有限公司所在地的区劳动保障局申请，要求认定其右臂受伤为工伤。 区劳动保障局认为董某在完成任务过程中仅提供劳力和技术，却使用某五金制品厂的厂房、生产设备和材料，因此，认定董某与某五金制品公司存在劳动关系。董某在工作时间、工作场所、因工作原因负伤，应当认定为工伤。某五金制品公司不服，向该市劳动部门申请行政复议，市复议机关维持了区劳动保障局的认定结论。 某五金制品公司收到《行政复议决定书》后，仍以该公司与董某是加工承揽关系，不存在劳动关系为由，向区人民法院提起诉讼，区人民法院一方面认为区劳动保障局单凭董某签领材料的证据不能证明其与某五金制品公司存在事实劳动关系；另一方面认为承揽人既可自带生产资料完成工作，也可以自己的技术和劳力完成主要工作。认定董某与某五金制品公司构成的是承揽关系，从而撤销区劳动保障局的认定决定。 董某不服一审判决上诉市市中级人民法院，市中级人民法院认为某五金制品公司需要熟练抛光工序的技术工人抛光一批杯子，而技术工人董某与某五金制品公司的厂长商定工作要求与报酬后，经厂长同意进入指定位置进行商定的工作，接受某五金制品公司的管理，从而与某五金制品公司之间形成劳动权利与劳动义务关系；虽然董某与某五金制品公司未签订劳动合同，但事实上与某五金制品公司已形成事实劳动关系，已成为某五金制品公司的生产成员，并为该公司提供有偿服务。董某在工作时间、工作地点、因工作原因受到伤害，其受伤的情形，符合工伤保险条例第十四条第（一）款的规定，应认定为工伤。另一方面，市中级人民法院认为承揽合同的承揽人的工作应具有独立性，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第一款“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作”的规定，“设备、技术、劳力”是承揽人在完成工作过程中的法定义务。董某按照某五金制品公司的安排从事该公司生产过程中的抛光工作，使用的设备是某五金制品公司的，其提供劳务的本身具有从属性，不符合承揽合同的特点。因此，董某与某五金制品公司之间没有承揽合同关系。综上，市中级人民法院作出终审判决，撤销一审判决，维持区劳动保障局作出认定为工伤的决定。 【案例评析】正确判断劳动关系与承揽关系，是受理工伤认定的前提。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发?2005?12号）规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位与劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，本案中，董某与某五金制品公司符合劳动关系的主体资格；董某进入该公司工作场所进行该公司安排的生产活动，受该公司的管理并由公司支付报酬；对双层杯抛光是该公司的业务组成部分，所以董某与该公司构成事实劳动关系。由于董某以某五金制品公司的厂房、生产设备、材料进行生产，不具备《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第一款规定的“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作”要件，所以董某与某五金制品公司不构成承揽关系。这种情况下，应受理其工伤认定申请并作出工伤认定决定。 【案情2】姚某系某建筑工程分包人，没有取得建筑资质证照。日，小汤被姚某招为某建筑工程建筑工人，双方没有订立书面劳动合同。日,小汤在姚某分包的建筑工地做工的过程中受伤。小汤在向劳动保障行政部门申请工伤认定的过程中与发包人引发争议。小汤于日向劳动争议仲裁委员会提出申请确认劳动关系。 劳动争议仲裁委员会认为，姚某无建筑资质证照，姚某与发包人间签订的建筑工程分包合同属发包人企业内部施工管理合同。小汤的用工主体是发包人。小汤的劳动岗位具有稳定性、长期性，劳动行为接受姚某统一指挥和管理，具有从属性。仲裁庭确认小汤与发包人构成事实劳动关系。 【案例评析】1、本案例争议的焦点有二：一是姚某与发包人订立的建筑工程分包合同是企业内部施工管理合同，还是工程承揽合同；二是小汤与姚某构成了劳务关系，还是与发包人构成了事实劳动关系。 2、根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款第一目的规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款的规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。应当认定姚某与发包人签订的建筑工程分包合同属发包人企业内部施工管理合同，姚某属发包人内部施工管理负责人。 3、根据《劳动法》第二条的规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程\(业务\或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包另承担用工主体责任”。应当认定发包人系小汤的劳动用工主体。 4、小汤在姚某分包的工程工地做工，劳动岗位具有稳定性，工作内容具有建筑工程业务专业性，劳动行为具有从属性，构成与发包人形成劳动关系的形式和实质要件。应当认定小汤与发包人构成事实劳动有关系。篇二：包工头在工地因工死亡应将承揽合同关系作为基础进行责任认定 包工头在工地因工死亡应将承揽合同关系作为基础进行责任认定 2011年8月，李某在某工地从高处坠落受伤。该工程的施工单位将其送往医院抢救，后因抢救无效死亡。李某死亡后，其亲属赶到工地处理李某的善后事宜。在处理过程个，其亲属要求施工单位按照工伤保险的相关规定处理李某因工死亡事宜。其亲属认为，由于施工单位没有给李某办理工伤保险，李某属于工伤，未能享有的工伤保险待遇应由施工单位予以赔偿。要求施工单位支付各项赔偿合计人民币80万元。在处理该事故过程中，施工单位提到一个事实为，李某并非普通的工人。李某与施工单位签订有施工合同。合同约定由李某承包施工该工程的防水工程。李某事实上是在该工程承揽工程的“包工头”。那么施工单位是否需要向李某亲属就李某的死亡进行赔偿？如果需要赔偿，应按照什么标准进行赔偿？ 《建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。根据该条规定，并不是任何主题均可承揽建筑工程的施工，其若想从事建筑工程施工活动，应首先取得相应的资质证书，否则不具有主体资格不能从事建筑施工的经营活动。李某属于自然人，显然没有相应的施工资质。李某与施工单位签订的工程承包合同，违反了《建筑法》的这一强制规定，应认定为无效合同。 在当前有关劳动关系的处理上，劳动仲裁机构或者法院一般认定李某手下的工人因李某不具有用人主体资格，施工单位与李某手下的工人形成劳动关系。一但双方发生争议，双方按照劳动法相关规定进行处理。这样处理的理由为，施工单位应依照法律规定将工程进行分包，由于其违法将工程进行分包或者转包，其对选任的分包人或者次承包人存在过错，显然应对其过错承担法律责任。同时，被选任的自然人不具有用工主体资格，不能隔离施工单位与劳动者直接用工的这一法律关系。另外，建筑市场的工人主要是农民工，为了社会稳定考量以及为了维护农民工的利益，也需要认定农民工与施工单位存在直接的劳动关系。（虽然笔者对直接认定劳动者与施工单位之间是劳动关系有不同的看法，由于本文不是为了阐明劳动者与施工单位之间的劳动关系问题，具体应如何理解双方之间的关系，在此不做阐述）根据该种理解，如果李某手下的工人发生该类事故，显然在目前的处理方式上应认定为工伤，并按照工伤保险条例的规定对工人进行补偿或者赔偿。但是由于李某是违法分包合同的一方主体，是的关系复杂。 我们知道工程承包合同属于承揽合同范畴。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同主要包括：加工合同、定作合同、修理合同、复制合同、 测试合同、检验合同等。
承揽合同的特征：(l)承揽合同以完成一定的工作为目的，在承揽合同中，定作人的目的就是取得承规人完成的一定的工作成果.。 (2)工作成果要有一定的物质形态表示。如修缮、修理要体现在修复物的完好，加工、定作要形成符合对方要求的物品。(3)承揽合同的标的具有特定性。承揽合同的标的是以能满足定作人特殊需要的劳动成果。 (4)承揽合同的承揽人应以自己的风险独立完成工作。 (5)定作人可以随时解除承揽合同。 (6)承揽合同是双务,有偿合同。李某与施工单位签订的工程承包合同虽然根据法律的强制性规定，依法应认定为无效合同。但合同的有效或者无效并不会导致合同性质的改变，即并不会因为李某与施工单位签订的工程承包合同无效，使得工程承包合同的性质变为借贷合同或者居间合同或者劳动合同。 劳动关系是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。劳动关系的本质特征之一就是劳动者对用人单位的从属性。李某作为包工头其是工程承包范围内事务的决策者，其与施工单位之间并不存在直接的支配与被支配，服从与被服从的关系。根据工程承包合同，其履行的是按照合同约定的时间、质量、数量完成工程并交付施工单位。李某在履行承包合同的过程中的行为并不符合劳动关系的这一特征。根据上述分析我们可以知道，李某与施工单位之间只存在承揽合同关系，并不会应为工程承包合同无效是的作为合同主体一方的李某成为劳动者并转而形成劳动关系。由于不存在劳动关系，显然李某的死亡事故不能认定为工伤，因为，认定工伤的前提条件是存在劳动关系，如果不存在劳动关系既是缺乏认定工伤的基础。李某亲属认为应认定李某为工伤并按照工伤保险的相关规定给予赔偿没有法律依据。 在承揽合同关系前提下，李某是工程施工活动的决策者、指挥者，其手下的工人的劳动行为是服从于李某的指示。而李某对其他任何人或者单位不存在从属性（包括与其签订工程承包合同的施工单位）。李某此时所处地位相当于劳动法上的用人单位（当然其自身仍属于自然人）。如果李某的工人对李某的死亡存在过错，该工人应依照法律的规定承担人身损害赔偿责任。如果李某的高处坠落与其工人并不存在任何关系，此处可能存在两种情形，一是施工单位提供的施工场所不具有任何安全隐患或者说不存在危险性；一是施工单位提供的施工场所存在一定的安全隐患或者存在一定的危险性。在第一种情况下，如果李某符合法律规定的施工主体资格，显然其发生伤亡事故是完全由于自身原因造成的，其因此引起的结果当然应由其承担。但恰恰是施工单位将工程分包或者转包给李某属于选择主体不当，对其选任的施工主体存在过错，因此对事故导致的后果应在其过错范围内承担一定的责任。考虑到施工单位提供的施工场地不存在安全隐患等问题，如果李某尽到必要的注意义务，事故的发生能够避免的。因此应由李某承担主要责任，施工单位承担次要责任。如果是第二种情况，施工单位提供的施工环境存在安全隐患，同时由于施工单位对施工人的选任存在过错，李某即使尽到一定的注意义务仍可能导致事故的发生。施工单位对事故的发生存在较大过错，应承担主要责任，而李某需对事故的后果承担次要责任。在承揽合同关系的基础上对事故责任进行分析，其法律性质应属于人身损害法律关系，在责任的认定上考虑当事人在事故发生上的过错大小，而不像劳动关系基础上的工伤损害，并不考虑工人对施工发生是否存在过错，只要劳动者受到的伤害符合工伤保险条例规定的工伤标准就应认定为工伤，并按照相关规定享受工伤保险待遇。 因此，在李某死亡赔偿案件中，李某的死亡不应认定为工伤，施工单位不应按照工伤保险的相关规定对李某的亲属进行赔偿。但是李某的死亡与施工单位之间形成人身损害赔偿法律关系，施工单位对李某的死亡存在过错，应根据过错大小承担相应的人身损害赔偿责任。 [案情] 某建设工程公司承揽了某单位办公楼的建设工程，并将室内装修工程分包给没有相应施工资质的马某。马某招用刘某从事该室内装修工作。刘某在工作中受伤，并向劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求确认其与某建设工程公司之间存在劳动关系。劳动争议仲裁委员会裁决刘某与某建设工程公司存在劳动关系。某建设工程公司不服该裁决，向法院提起诉讼。 [分歧] 关于刘某与某建设工程公司之间是否存在劳动关系，形成了两种不同的意见：
1、刘某与某建设工程公司不存在劳动关系 某建设工程公司已将室内装修工程分包给马某，该工程由马某独立完成，马某招收工人完全由马某自己作主，某建设工程公司无权干涉，刘某是由马某招用的工人，工资也由马某支付，刘某不受建筑公司管理，与建设工程公司没有关系，不存在劳动关系或事实劳动关系。
2、刘某与某建设工程公司存在劳动关系 刘某虽不直接受建筑公司管理，而是受马某领导和管理，由马某支付工资，但马某无相应施工资质，不具有合法的劳动用工资格和经营资格，无法与刘某形成劳动关系，而应追溯到具有合法劳动用工的用人单位即某建设工程公司。
[评析] 笔者同意第二种意见。 建设单位将建设工程发包给施工单位后，施工单位又转包或者违法分包给不具有相应建筑施工资质条件的实际施工人，再由实际施工人招收工人完成施工，这是当前建筑行业的普遍现象。关于施工单位与违法分包人招用的工人是否形成劳动关系，可从以下几个方面进行分析： 1、《中华人民共和国建筑法》第29条第3款规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。因此，某建设工程公司将室内装修工程分包给马某，系违法分包；马篇三：建筑工程承包人雇请的工人与建筑企业是否存在劳动关系的认定 雇佣、承揽和劳务关系之间的区别
雇用关系是指受雇用人在一定或不特定的期间内，接受雇用人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇用人接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。 承揽合同关系是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的权利义务关系。劳务关系是指劳动者提供劳动力，用人单位使用劳动力，双方形成劳动力的支配与被支配关系。三者的区别从以下两个层面去分析：第一个层面是双方当事人之间的人身支配与服从管理关系，雇用关系中双方之间具有支配与服从的关系，雇用人必须为受雇人提供合理的劳动条件和安全保障，同时对其工作进行监督管理，受雇人则需听从雇用人的安排，按其意志提供劳务；承揽合同关系中承揽人在完成工作中具有独立性，定做人与承揽人之间不存在支配与服从的关系；而劳务关系中双方只形成劳动力的支配与被支配关系，并不存在服从管理与被服从管理关系。第二个层面是接受报酬方所提供劳动的内容，受雇佣人所付出的主要是劳动力，当然也包含一定的技术成果；承揽人所付出的主要是一定技术成果，其次才是一定的劳动力；劳动者只提供单纯的体力劳动力。从上可以看出劳务关系是界于雇佣关系与承揽合同关系之间的一种法律关系。 关于 【雇佣、承揽和劳务关系之间的区别】 的 雇佣关系和承揽关系的区别与认定 雇佣合同---雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同。 承揽合同---约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付独立完成的工作成果后支付报酬的合同。 雇主对雇员存在身份上的支配关系和服从关系，而承揽关注的是工作成果，当事人双方没有身份上的约束。两者均属于基于劳务合同产生的法律关系，但两者的归责原则不同，雇主为替代责任且系严格责任；而承揽合同基本上属于过错责任，定做人只在定作或者选任、指示有过失时承担赔偿责任。 可以综合以下因素结合具体情况确定：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系； 2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或者设备、限定工作时间；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是继续行提供劳务还是一次性提供劳动成果；5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动还是构成合同向对方的业务或者经营活动组成部分。1是控制标准，2、3和4是契约形态标准，5是组织标准。 劳务关系与劳动关系区别对比研究 劳动合同的主体只能一方是法人或组织，即用人单位，另一方则必须是劳动者个人，劳动合同的主体不能同时都是自然人；劳务合同的主体双方当事人可以同时都是法人、组织、公民，也可以是公民于法人、组织。 主体性质及其关系不同。劳动合同的双方主体间不仅存在财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的内部职工。但劳务合同的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系彼，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。 主体的待遇不同。劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等；而劳务关系中的自然人，一般只获得劳动报酬。 确定报酬的原则不同。在劳动合同中，用人单位按照劳动的数量和质量及国家的有关规定给付劳动报酬，体现按劳分配的原则，而劳务合同中的劳务价格是按等价有偿的市场原则支付，完全由双方当事人协商确定。 雇主的义务不同：劳动合同履行贯穿着国家的干预，为了保护劳动者，《劳动法》给用人单位强制性地规定了许多义务，如必须为劳动者交纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、用人单位支付劳动者工资不得低于政府规定的当地最低工资标准等，这些必须履行的法定义务，不得协商变更。劳务合同的雇主一般没有上述义务，当然双方可以约定上述内容，也可以不存在上述内容。 合同内容的任意性不同。劳动合同的主要条款则由法律明确规定，不能由当事人协商，如用人单位要为劳动者提供符合国家规定的劳动条件和劳动保护用品等。但劳务合同由合同双方当事人在不违背强行法规定情况下自由协商，任意性很强。 法律调整不同。劳务合同主要由民法、经济法调整，而劳动法则由社会法中的劳动法来规范调整。 受国家干预程度不同：劳动合同的条款及内容，国家常以强制性法律规范来规定。如用人单位的强制性义务及合同的解除，除双方当事人协商一致外，用人单位解除劳动合同必须符合《劳动法》规定的条件等。劳务合同受国家干预程度低，除违反国家法律、法规强制性规定外，在合同内容的约定上主要取决于双方当事人的意思自治，由双方当事人自由协商确定。
合同的法律责任：劳动合同不履行、非法履行所产生的责任不仅有民事上的责任，而且还有行政上的责任，如用人单位支付劳动者的工资低于当地的最低工资标准，劳动行政部门限期用人单位补足低于标准部分的工资，拒绝支付的，劳动行政部门同时还可以给用人单位警告等行政处分。劳务合同所产生的责任只有民事责任——违约责任和侵权责任，不存在行政责任。 纠纷的处理方式不同。劳动合同纠纷发生后，应先到劳动机关的劳动仲裁委员会仲裁，不服的在法定期间内才可以到人民法院起诉，劳动仲裁是前置程序；但劳务合同纠纷出现后可以诉讼，也可以经双方当事人协商解决。 ? 在建筑工程中的（事实）劳动关系， 加工承揽关系、雇佣（劳务）关系的法律适用 来源：通海县人民法院发布时间：日点击： ?
在审判实践中，经常碰到建筑工程作业过程中工人受伤的案件，而工人往往未签订相应的劳动合同，在法律关系上就必须判断是（事实）劳动关系？加工承揽关系？雇佣关系？还是劳务关系？不同的法律关系适用不同的法律，在程序上及实体处理上均不相同。 一、劳动关系的确认。所谓劳动关系，是指劳动者在劳动过程中与用人单位（用人者）建立的社会关系。根据《劳动合同法》 第7条的规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”判断劳动关系主要的标准是劳动者实际提供劳动，用工单位实际用工，不以是否书面劳动合同为准。但这标准太过笼统，在实践中往往难以判断，在实践中劳动关系的认定，还可以同时参考下列因素：第一，用人单位按月或者约定按月向劳动者支付劳动报酬。不按月支付报酬的，其性质更多的是雇佣或劳务关系。我国《劳动法》第50条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。按月发放工资是我国实行工资支付制度的法定形式，因此，一般应当具有一个月工资以上的，也就是用人单位与劳动者有一个月以上的劳动关系，双方才会形成相对比较固定的劳动关系，才能形成法定劳动关系。第二，用人单位允许劳动者以用人单位员工的名义工作。劳动者对内必须是能被视为用人单位一员的，对外能代表用人单位或者单位工作人员的，双方才存在劳动关系；第三，用人单位与劳动才之间没有订立，书面劳动合同，但双方实际履行了劳动权利和劳动义务面形成的劳动关系，即事实劳动关系。劳动者和用人单位之间在一定的期限内存在一种事实上的劳动关系，劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位的报酬，受到用人单位的劳动保护。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系，应认为终止事实上的劳动关系，人民法院应当支持。《中华人民共和国劳动法》第20条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。劳动和社会保障部劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》关于“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。” 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 （二）》第7条规定，“下列纠纷不属于劳动争议：（一）劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷；（二）劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷；（三）劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷；（四）家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；（五）个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；（六）农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。” 二、雇佣（劳务）关系。劳务合同有广义与狭义之分。广义的劳务合同是指一切与提供活劳动服务（即劳务）有关的协议。狭义的劳务合同仅指一般的雇佣（劳务）合同。雇佣关系，是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导和监督下，以自身的技能或劳力为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系，它是以生产资料和劳动力私有为基础而形成的一种劳动关系。雇佣法律关系有以下主要特征：（1）雇佣法律关系是雇佣人与雇员之间依口头或书面的雇佣合同而形成的法律关系；篇四：劳动合同书(通用)湖南省人力资源和社会保障厅编印 编号
劳 动 合 同 书
甲方（用人单位）名称： 住所： 性质： 法定代表人（主要负责人）：
乙方（劳动者）姓名： 性别：出生年月： 家庭住址： 居民身份证号码：
湖南省人力资源和社会保障厅编印签 约 须 知
1、用人单位和劳动者应保证向对方提供的与签订、履行劳 动合同的有关信息真实、有效。 2、劳动合同约定试用期的，试用期包括在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限劳动合同，试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 3、用人单位支付劳动者工资不得低于本地最低工资标准。 4、有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动 合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： ①劳动者在该用人单位连续工作满十年的；②用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；③连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
-2甲乙双方根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律、法规、规章的规定，在平等自愿、协商一致的基础上，同意订立本劳动合同，共同遵守本合同所列条款。 一、合同类型和期限 第一条
甲、乙双方选择以下第种形式确定本合同期限： （一）固定期限：自
月日起至年
日止。其中试用期自年 月 日至年 月 日止。 （二）无固定期限：自年
月日起至法定的终止条件出现时止。其中试用期自年 月 日至年 月 日止。 （三）以完成一定的工作任务为期限。自
年 月 日起至工作任务完成时即行终止。 二、工作内容和工作地点 第二条
根据甲方工作需要，乙方同意从事
岗位（工种）工作。乙方的工作地点为 。 甲方根据生产和工作需要及乙方的身体状况、工作能力和表现，经双方协商，可以变更乙方的工作岗位和工作地点。 第三条
乙方应按照甲方的要求，按时完成规定的工作数量，达到规定的质量标准。 三、工作时间和休息休假 第四条
乙方所在岗位实行以下第
种工时制。 （一）标准工时工作制。甲方安排乙方每日工作时间为 （不超过八小时），每周
（不超过四十小时）。甲方由于工作需要，经与工会和乙方协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障乙方身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，每月不得超过三十六小时。如属法律、法规规定需要延长时间的情形，则不受前述限制。 （二）综合计算工时工作制。甲方安排乙方平均每日工作时间不得超过8小时，平均每周工作时间不得超过40小时。 （三）不定时工作制。 实行综合计算工时工作制和不定时工时制的，甲方报人力资源和社会保障部门批准后实行，在保障乙方身体健康并充分听取乙方意见的基础上，采取集中工作、集中休息、轮流调休、弹性工作时间等工作和休息方式，保障乙方的休息休假权利。 3
甲方延长乙方工作时间的，应依法安排乙方同等时间补休，没有安排补休的，应依法支付加班加点工资。 第六条
乙方在合同期内享受国家规定的各项休息、休假的权利，甲方应保证乙方每周至少休息一天。 四、劳动保护、劳动条件和职业危害防护 第七条
甲方应严格执行国家和地方有关劳动保护的法律、法规和规章，为乙方提供必要的劳动条件和劳动工具，建立健全生产工艺流程，制定操作规程、工作规范和劳动安全卫生制度及其标准。 第八条
乙方所在岗位可能产生的职业病危害为 第九条甲方将采取以下职业危害防护措施：
对乙方从事接触职业病危害的作业的，甲方应按国家有关规定组织上岗前和离岗时的职业健康检查，在合同期内应定期对乙方进行职业健康检查。 第十一条
甲方有义务负责对乙方进行政治思想、职业道德、业务技术、劳动安全卫生及有关规章制度的教育和培训。 第十二条
乙方有权拒绝甲方的违章指挥，对甲方及其管理人员漠视乙方安全健康的行为，有权提出批评并向有关部门检举控告。 五、劳动报酬 第十三条
乙方试用期的工资标准为 元/月。 第十四条
乙方试用期满后，甲方应根据本单位的工资制度，确定乙方实行以下第
种工资形式： （一）计时工资。乙方的工资标准为 元/月，由以下几部分组成：
；其标准分别为
元/月。如甲方的工资制度发生变化或乙方的工作岗位变动，按新的工资标准确定。 （二）计件工资。甲方应制定科学合理的劳动定额标准，计件单价约定为 （三）年薪。乙方的年薪按照甲方依法制订的薪酬制度确定，甲方每月预付乙方薪酬元。 4
-（四）其他工资形式。具体约定可在本合同第条中明确。 第十五条
甲方应以法定货币形式按月支付乙方工资，发薪日为每月
日，不得克扣或拖欠。甲方支付乙方的工资，不得违反国家有关最低工资的规定。 第十六条
乙方实行标准工时工作制的，甲方安排乙方延长日工作时间的，应支付不低于乙方工资150%的工资报酬；安排乙方在休息日工作又不能安排补休的，应支付不低于乙方工资200%的工资报酬；安排乙方在法定休假日工作的，应支付不低于乙方工资300%的工资报酬。 乙方实行综合计算工时工作制的，甲方安排乙方工作在综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本条第一款规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬。 乙方实行不定时工作制的，甲方安排乙方在法定休假日工作的，应支付不低于乙方工资300%的工资报酬。 第十七条
非因乙方原因造成甲方停工、停产、歇业，未超过一个月的，甲方应按本合同约定的工资标准支付乙方工资；超过一个月，未安排乙方工作的，甲方应按不低于当地失业保险标准支付乙方停工费。 第十八条 甲方安排乙方每日22时到次日6时期间工作的，每个工作日夜班补贴为元。 第十九条
乙方依法享受年休假、探亲假、丧假等假期期间，甲方应按国家和地方有关规定的标准，或劳动约定的标准，支付乙方工资。 六、社会保险 第二十条
甲方应按国家和地方有关社会保险的法律、法规和政策规定为乙方缴纳基本养老、基本医疗、失业、工伤、生育保险费用；社会保险费个人缴纳部分，甲方可从乙方工资中代扣代缴。具体缴纳比例和方式为： （一）基本养老保险由甲方按单位缴费基数20 ％的比例、乙方按个人缴费基数 8％的比例缴纳； （二）基本医疗保险由甲方按单位缴费基数％的比例、乙方按个人缴费基数
％的比例缴纳； （三）失业保险由甲方按单位缴费基数2 ％的比例、乙方按个人缴费基数1 ％的比例缴纳； （四）工伤保险由甲方按单位缴费基数
％的比例缴纳，乙方不缴纳； （五）生育保险由甲方按单位缴费基数
％的比例缴纳，乙方不缴纳。 5
-篇五：无资质的劳务承包单位工伤事故由谁承担 ? 建筑施工单位将工程承包给无相应资质的组织和个人，发生工伤由谁承 担赔偿责任？ 观点一：由劳务承包人承担。理由为工伤者与发包人并不存在合同关系。 观点二：由发包人承担。理由为发包人明知承包人无相应资质而违法发包，应承担过错责任。（较多人支持此观点，下附相关法律与判例） 观点三：由发包人和承包人共同承担。
法律依据： 《建筑法》第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《中华人民共和国安全生产法》第四十一条规定，生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。 第八十六条规定，违反规定发包、出租，导致发生生产安全事故给他人造成损害的与承包方、承租方承担连带赔偿责任。
《建设工程质量管理条例》第七条规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。
《劳动合同法》第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。 案例：四川香橼装饰工程有限责任公司与成都市劳动和社会保障局行政确认纠纷案原告 四川香橼装饰工程有限责任公司（以下简称香橼公司）。 被告 成都市劳动和社会保障局（以下简称市劳动局）。 原审第三人李秋林。 原告将其承包的部分工程项目发包给无资质的自然人刘期春，第三人为刘期春所招用的建筑工人，在施工中受伤。被告认定原告与第三人间存在劳动关系，第三人受伤属于工伤，原告应予赔偿。原告不服，提起诉讼。
法院认为：原告香橼公司将承包工程的部分项目发包给无建筑装修资质的自然人刘期春，自身存在过错，没有合法的用工资格，所雇用员工发生劳动工伤事故，由于原告与第三人之间存在间接的事实劳动关系，必然由原告公司来承担相应工伤事故责任。原告香橼公司以与第三人李秋林不相识，双方没有签订正式的为由，认为与第三人李秋林之间不存在劳动关系的观点实属错误，本院不予支持。被告市劳动局作出的0551号工伤认定决定的认定事实清楚，证据充分，适用法规、规章条例正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一项的规定，判决：维持市劳动局0551号工伤认定决定。相关热词搜索：
[湖南省关于有营业执照单位,与工人承揽合同,发生受伤,是不是工伤]相关的文章
看过本文的人还看了
【承揽合同】图文推荐
Copyright & 2006 -
All Rights Reserved
池锝网 版权所有