我的位置： >
仅办理抵押预告登记的房产不具有优先受偿权
时间：&&|&&作者：马建强&&|&&浏览：7736
抵押预告登记作为一种临时性登记行为，既不是行政部门对期房交易的监管行为，也不能等同于直接产生支配效力的抵押登记，其设立目的在于期房买卖中，债权行为的成立和不动产的转移登记之间常常因房屋建造等各种原因而导致相当长时间的间隔。
【裁判要点】抵押预告登记作为一种临时性登记行为，既不是行政部门对期房交易的监管行为，也不能等同于直接产生支配效力的抵押登记，其设立目的在于期房买卖中，债权行为的成立和不动产的转移登记之间常常因房屋建造等各种原因而导致相当长时间的间隔，为平衡不动产交易中各方利益，维护交易安全，法律赋予了抵押预告登记能够对抗第三人的物权效力，但鉴于不动产物权尚未成立，不具备法定的抵押登记条件，故不产生优先受偿的效力。【相关法条】《中华人民共和国》第二十条，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。【案件索引】一审：省市人民法院(&2012)南商初字第123号(日)【基本案情】原告浦东发展银行无锡分行(以下简称浦发银行无锡分行)诉称，其借给王碧会人民币94万元用于购买无锡市洛城水韵园2-2-302房产，借款期限4年，王碧会以按月等额本息归还借款本息，并以无锡市洛城水韵园2-2-302房产对上述借款提供抵押担保。无锡华洛房地产开发有限公司(以下简称华洛公司)对上述借款提供保证。合同履行过程中，王碧会未按约还款。王碧会与周廷发系夫妻关系。故要求提前收贷，判令王碧会、周廷发立即归还借款本金元及相应利息(计算至日为16465.2元，此后按约定利率上浮30%计算)，支付律师费&25449元，华洛公司承担连带保证责任，浦发银行无锡分行有权以抵押房产折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿，本案由被告承担。被告王碧会未作答辩，亦未提供证据。被告周廷发辩称：借款及欠款属实，希望协商处理。被告华洛公司辩称：保证担保属实，所购房产已办理抵押预告登记，华洛公司可在物的担保以外承担保证责任。华洛公司同意承担保证责任，承担保证责任后，有权向债务人追偿。法院经审理查明：日，浦发银行无锡分行与华洛公司签订《个人住房按揭贷款合作协议书》一份，约定：浦发银行无锡分行同意对华洛公司开发建设并依法销售的无锡市洛城水韵园1区、3区楼宇的购房人提供按揭贷款;华洛公司同意对每一位购买无锡市洛城水韵园1区、3区楼宇的购房人提供无条件、不可撤销的连带责任保证;保证范围为借款本息、罚息及浦发银行无锡分行为实现债权发生的费用(包括处分抵押物费用等);保证期间自浦发银行无锡分行与借款人签订借款合同之日起至华洛公司为购房人办妥房屋所有权证、土地使用证，并办妥房屋抵押登记，将房屋他项权证等房屋权属文件交付浦发银行无锡分行保管为止。日，浦发银行无锡分行与王碧会、周廷发(夫妻关系)签订《个人购房借款(综合)合同》一份，约定：(1)浦发银行无锡分行借给王碧会&94万元用于购买无锡市洛城水韵园2-2-302房产，借款期限为4年，采用浮动利率。(2)王碧会、周廷发以上述房产作为抵押担保。(3)王碧会在合同期内未按约还本付息，致使浦发银行无锡分行追索的，由此产生的包括但不限于诉讼费、等一切费用由王碧会承担。日，浦发银行无锡分行发放上述借款。之后，双方就房产办理了抵押预告登记手续。自2011年10月起，王碧会未按期足额还本付息，尚欠借款本金元及相应利息。浦发银行无锡分行遂提起诉讼。审理中，王碧会、周廷发于日归还借款本息105000元，尚欠借款本金元及相应利息4228.84元(计算至日)。华洛公司表示，抵押房产属预购商品房，已取得预售许可证，目前尚未竣工。【裁判结果】无锡市南长区人民法院于日作出江苏省无锡市南长区人民法院(2012)南商初字第123号民事判决，判决：一、王碧会、周廷发应于本判决生效后三日内共同归还浦发银行无锡分行借款本金人民币元及相应利息[计算至日为12329.26元，自2012年&7月3日起至给付之日止按个人购房借款(综合)合同约定利率上浮30%计算]，息随本清。二、王碧会、周廷发应于本判决生效后三日内共同支付浦发银行无锡分行律师代理费人民币25449元。三、华洛公司对上述第一、二项还款承担连带责任。华洛公司承担保证责任后，有权向王碧会、周廷发追偿。四、驳回浦发银行无锡分行的其他诉讼请求。宣判后，各方未上诉。【裁判理由】无锡市南长区人民法院认为：浦发银行无锡分行与王碧会、周廷发签订的个人购房借款(综合)合同合法有效。合同履行中，王碧会未按期足额还本付息，已构成违约，浦发银行无锡分行有权按个人购房借款(综合)合同约定宣布借款提前到期，要求王碧会立即清偿借款本息及相关费用。个人购房借款(综合)合同约定浦发银行无锡分行追索债权而产生的包括但不限于诉讼费、律师费等一切费用由王碧会承担，现浦发银行无锡分行主张为实现债权已实际支付的律师代理费25449&元，符合约定，予以支持。王碧会与周廷发系夫妻关系，上述债务应认定为。二人应承担共同清偿责任。合同双方当事人就抵押房产仅办理预告登记手续，至今未办妥正式抵押登记手续，浦发银行无锡分行亦未取得房屋他项权证，浦发银行无锡分行主张就抵押房产折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿，无法律依据，本院不予支持。根据商品房销售贷款合作协议书，华洛公司与浦发银行无锡分行形成合法有效的保证合同关系，商品房销售贷款合作协议书约定“保证期间自浦发银行无锡分行与借款人签订借款合同之日起至华洛公司为购房人办妥房屋所有权证、土地使用证，并办妥房屋抵押登记，将房屋他项权证等房屋权属证明文件交付浦发银行无锡分行保管为止”，由此，华洛公司为本案所涉借款提供的是阶段性保证担保，抵押房产至今未办理正式抵押登记手续，华洛公司应按约定在保证担保范围内对借款人的债务承担连带保证责任&华洛公司承担保证责任后，有权向债务人追偿。【案例注解】我国的预告登记来源于预售制度，预售制度最早是借鉴的房屋销售制度出现在外销房中，是指房地产开发企业与购房者约定，由购房者交付定金或预付款，而在未来一定日期拥有现房的房产交易行为，其实质是房屋期货买卖，主要作用是帮助开发商提前回笼资金，减少资金压力，促进房地产市场的发展与繁荣。而期房抵押是预售制度的衍生品，抵押人以期房抵押进行贷款，使销售人的开发资金和预收资金得以融通，可以形成资金的良性循环，是一种新型的信贷关系，因其具有融资性质，在我国房地产经济活动中被广泛应用。日，我国通过了《物权法》，以基本法律的形式在我国创设了预告登记制度;考虑到目前我国不动产尚不能立即实行统一的登记制度，为能及时地在不动产登记中实践预告登记制度，分别于日，国土资源部公布的《土地登记办法》和日建设部公布的《房屋登记办法》相关规定，对《物权法》中的预告登记制度进行了细化和完善，从而使我国的预告登记制度最终成型。从立法目的来看，《物权法》首次规定了预告登记制度，应该说是承认并推动这种新型的信贷关系的发展的，但对于预告登记的效力尚有边界不清的问题，在审判实践中带来一定困惑。本案的关键问题即是银行作为预告抵押登记权人是否享有优先受偿权，在审理中出现了两种截然相反的意见：一种意见认为，预告登记根据《物权法》有关规定也属于物权设立或变动登记，应当认定抵押权已设立生效，银行享有优先受偿权，否则会增加银行的风险，也会给这一融资方式的发展带来消极影响。另一种意见认为，仅办理抵押预告登记的房产不具有优先受偿权。笔者赞同第二种意见，主要理由如下：一、从法律效果来看，抵押预告登记制度有其特殊性(一)预告登记与商品房备案登记相区别抵押预告登记是预告登记中的一种，在预告登记制度之前，我国对预购商品房实行商品房预售合同登记备案制。许多人会将该两个概念加以混淆，我们认为，预告登记与商品房预售合同备案是两种不同的制度，在实际操作中也有所不同，主要体现在以下几点：1.二者的性质不同。商品房预售合同备案是一种行政管理制度，为我国《城市》中规定的一项管理措施;预告登记制度属民事法律制度，为我国《物权法》确立的一种不动产登记制度。2.二者的功能不同。商品房预售合同备案是房地产行政管理部门对期房销售市场的监管行为，其目的是保护商品房预购人的权益，同时有助于对开发商的预售行为实施监管，维护房地产市场秩序;预告登记制度其目的是保障将来实现物权的权力，该权力赋予了物权的对抗第三人效力，就预购商品房预告登记而言，是为了保障预购人将来能实现其对房屋的期权能得以实现，顺利转为本登记实现物权，保障功能更强。3.二者的效力不同。商品房预售合同备案仅为一种备案，当发生不动产纠纷时，该备案不具备物权效力，无法对抗善意第三人，取得所有权的转移得不到保障;预告登记制度是一种不动产登记制度，具有对抗第三人的效力。4.二者的适用范围不同。按照《城市房地产管理办法》规定，只有在商品房预售活动中才适用商品房预售登记备案制度;依《物权法》规定，只要发生当事人签订房屋买卖或其他不动产物权的协议，都可以约定申请预告登记，即除预售商品房买卖外，其他不动产抵押、现房转移登记均可申请设立预告登记。5.二者的有无强制性不同。商品房预售合同登记备案应于商品买卖合同签订之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理登记备案手续，应属法规强制性规定;预告登记是基于交易双方约定后才能申请，如未约定，任何一方不得强制要求申请办理登记。(二)抵押预告登记与抵押登记不具有一致性抵押预告登记与抵押登记设立的目的都是为债权人债权得以实现提供担保，但两者之间并不能划等号。1.就登记针对的对象而言，抵押登记是针对已经处于完成状态的不动产物权;而抵押预告登记针对的是将来发生的不动产物权，是否能最终成为现实的物权尚存在不确定性。2.就登记本身的性质而言，房屋抵押登记属于本登记，其登记具有终局效力;抵押预告登记属于预备登记，不具备终局的物权效力，是未完成正式的转移登记之前进行的一项登记，具有临时性，存在于合同生效后至物权变动的条件具备前的一段时间，待物权变动的条件具备后，权利人需积极行使该权利而为本登记，如果请求权人届时不积极行使该权利，则会失效。3.经登记后的权利性质亦不相同，抵押登记完成后设立的抵押权具有物权的支配性和排他性，其中优先受偿权是抵押权的核心和实质;而抵押预告登记作出后，并不导致不动产物权的设立或变动，只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利，该权利具有保全、保存顺位、破产保护的效力，能够对抗任意第三人，但本质上并非支配权，仍为一种请求权。因此，抵押预告登记既不是一种行政部门对期房交易的监管行为，又不同于能直接产生支配效力的抵押登记，其设立的重要原因在于期房买卖中，债权行为的成立和不动产的转移登记之间常常因各种原因而导致相当长时间的间隔，为平衡不动产交易中各方利益，法律赋予了抵押预告登记能够对抗第三人的物权效力，但鉴于不动产物权尚未成立，不具备法定的抵押登记条件，故不产生优先受偿的效力。二、从社会效果来看，确认抵押预告登记具有优先受偿权会造成多重危害首先，确认抵押预告登记具有优先受偿权可能会扰乱法定受偿顺序，损害其他债权人的利益。根据《》第二百八十六条以及《关于价款优先受偿权问题的批复》，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。建设工程承包人行使优先的期限自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月。如直接在工程尚未竣工之前即赋予抵押预告登记权利人有优先受偿权，则使原本列为第一受偿顺序的工程承包人沦为第二受偿顺序，侵害了承包人的工程款优先权。另外，也会出现预告登记权利人的优先权优先于正式抵押登记权利人的荒唐情形。其次，确认抵押预告登记具有优先受偿权可能造成执行困难，损害司法权威。因拟设定的抵押物标的尚无产权，甚至无实体对象，即使法院确认优先受偿权成立，也可能因执行上的难以操作，导致法院的判决条款沦为空头支票，使判决乃至司法的权威受到质疑，再次加剧“执行难”等为大众所诟病的现实困境。再次，确认抵押预告登记具有优先受偿权不利于培养健康、良好的交易习惯。因房屋等不动产利益重大，牵涉到不动产的交易必定是审慎和规范的，如若承认未完工的房产可优先受偿，除了造成大量在建工程执行难的问题，更可能起到一种不良的市场倡导，鼓励单纯追求交易量而对交易对象不加审查的交易行为，大大增加企业和银行的商业风险，引发连锁反应。综上，期房抵押预告登记是在房屋不具备法定物权形式，不能依法进行抵押登记的情况下，为了保全将来财产权变动能够顺利进行的临时性登记行为，只有当条件成就，办妥了抵押登记后，才产生优先受偿的抵押核心权利。从本案来看，贷款银行亦是知晓此种风险才要求开发商在抵押标的取得完全产权并办妥正式抵押登记手续前提供阶段性连带担保责任，在难以实现物的担保的情况下，开发商仍应承担连带担保责任。本文内容来自互联网，我们对文中观点保持中立，版权归作者所有，如无意侵犯您的权益，请联系我们。尊重版权，转载请注明作者及来源。
作者： [河北-石家庄]专长：离婚 合同纠纷 人身损害 侵权 工伤赔偿 律所：河北英陆律师事务所22460积分 | 帮助14269人 | 1077个好评电话:
温馨提示：华律网专题由编辑人员收集整理而来，不代表华律网立场。如果您需要解决具体法律问题（如离婚、房产纠纷、
人身伤害、刑事等），建议您(免费)。
相关推荐阅读:
法律咨询向律师描述您的问题吧
请描述您的事件原委,问题描述的越详细,律师解答的会越准确哦！
你已输入0/3000字
下一步你还可以:
看看大家都在关注什么：
遇到法律问题，上华律网在线咨询律师！中国最便捷、最大、最专业法律咨询平台，18万执业律师为您解答！
在线客服：
(注:此为客服QQ不提供法律咨询!)
(投诉建议与合作)
律师服务热线：400- 传真：028- 四川?成都市高新西区西区大道99号伯雅科技园1号楼（近万科城臻园）法律快车已经建立364个城市分站，累计法律咨询条，日均案件委托超过600项，日均访问量达70余万次，执业律师注册会员逾170411名，公众注册会员逾200万名。
您所在的位置： > >
> 按揭银行对预购商品房能否享有优先受偿权?
所在地区：广东 - 深圳
手　　机：1382367****
电　　话：
(咨询说明来自法律快车，将获得优先解答)
执业证号：53532
执业机构：广东嘉得信律师事务所
联系地址：深圳市罗湖区笋岗东路3012号中民时代广场
按专业找律师
按揭银行对预购商品房能否享有优先受偿权?
作者:詹健　　时间:　　浏览量 0　　
首次提出 “商品房预售”的概念，是90年代初全国人大常委会制定的《城市房地产管理法》。商品房预售制度在很大程度上缓解了房地产开发商的资金压力。至 1997年建设部发布 《城市房地产抵押管理办法》提出 “ 预购商品房贷款抵押 ” 概念，规定购房人在支付首期规定的房款后，由贷款银行代其支付剩余的购房款，购房人将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。2007年《物权法》第20条创设了“预告登记制度”；2008年《房屋登记办法》进一步规定了 “ 预购商品房抵押权预告登记制度 ”。
但是，对于 “预购商品房抵押权预告登记”能否产生物权效力，按揭银行能否据此享有优先受偿权并不明确。我们认为司法实践中应当结合该制度的设立目的，并在法理和实践的基础上对制度进行正确的理解和适用。
一、“ 预购商品房抵押权预告登记制度 ” 的立法原意
物权法第20条的原文是 ：“ 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”
之所以设立 “预告登记制度”，并应用到预购商品房交易中，最根本的原因是房屋没有建成，无法办理正式的房屋所有权登记和抵押权登记，最根本的目的是为了防止开发商取得房款后一房二卖使得购房人遭受难以挽回的重大损失，也为了防止购房人取得借款后不配合银行办理正式抵押登记，导致银行的债权难以获得保障。如果进行了预告登记的话，一方面减少了购房人以及银行的风险。另一方面也给银行打了强心针，开发商不能够转卖房屋，银行借款获得清偿就得到了保障。
在银行看来，只要房屋建成并办理了抵押登记，就算将来购房人没钱还款，银行也可以通过拍卖房屋享有优先受偿权；即便在房屋办理正式抵押登记前购房人不还款的，还有开发商来承担保证责任。因为只要银行不同意，房屋就不会被处分，总有被建成的一天。购房人如果与开发商协议退房的，开发商还是要归还银行剩余按揭款，否则开发商无权将房屋再出售给第三人。不管怎么看，银行似乎都是有保障的。
二、 “ 预购商品房抵押权预告登记制度 ” 中按揭银行的权利内容
2000 年最高法院发布担保法司法解释时 ，最高法院当时的负责人曾指出 ，“ 楼花按揭是房屋预售合同的买方即按揭人，将其享有的根据合同取得房屋的期待权让渡给按揭权人作为偿还债务的担保。” “ 银行作为楼花按揭权人，通过楼花按揭取得的是对按揭房屋所有权的期待权，按揭权人对设定按揭权的房屋享有的是一种债权而非物权。因而对楼花的按揭权无法同一般的抵押权那样通过限制所有权的方式设定，必须以转让房屋期待权给按揭权人为条件，同时保留赎回权，取得银行的贷款。按揭解除时，按揭人可以将楼花从按揭权人处赎回；按揭人不能偿还贷款本息时，便丧失赎回期房所有权的权利。按揭期房竣工，按揭权人便取得按揭物的所有权，按揭权人既可收房自用，也可拍卖该房而收回资金。”［1］
该说明也就是所谓 “预抵押” 是 “准物权” 的由来，也是银行要求享有优先受偿权一个重要依据。笔者认为，关于说明中 “ 银行取得的是按揭房屋所有权的期待权 ”，认为 “ 按揭期房竣工 ，按揭权人便取得按揭物的所有权 ” 的观点，在法理和法律逻辑上是值得商榷的。且不用说银行连正式的抵押权人都不是，即便是正式抵押，上述说法也与禁止流押规则不相一致。
再看物权法第20条的规定 ，“ 预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力 ” 。不论是购房人作为预购商品房预告登记的权利人，还是银行作为预购商品房抵押权预告登记的权利人，他们享有的也只能是阻止房屋被 “ 处分 ”，就像 日 开始实施的《物权法》司法解释中所进行的细化，《物权法》第 20 条所称的 “ 处分行为 ” 仅仅包括 “ 未经预告登记的权利人同意而转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的在法律上危及或者妨碍债权如期实现的行为 ”。且 ，基于《物权法》第20条第2款 &“ 自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效 ” 之规定，如银行怠于行使其权利的，其享有的请求进一步获得抵押权的权利丧失——如同保证期内未向保证人主张权利一样，银行的抵押权并非自动取得。
预购商品房的购房人要想获得房屋所有权必须办理房屋所有权登记，按揭银行要想获得抵押权必须办理抵押权登记。只有办理了正式所有权登记之后，购房人才能成为真正的物权权利人。所以，在办理正式房屋所有权登记之前的购房人享有的是依据房屋买卖合同产生的要求交房的请求权、要求办理正式房屋所有权登记的请求权以及是否同意预告登记义务人处分房屋的权利。而此时按揭银行所享有的也只能是要求购房人支付贷款的请求权、要求在符合条件时办理正式抵押权登记的请求权以及是否同意预告登记义务人（不是开发商，是购房人）处分房屋的权利。然而，不少人却错误地将上述债权请求权当成了物权请求权——正如最高人民法院民一庭庭长程新文法官在对《物权法》司法解释进行说明时所说的 ，“ 一些案件中甚至出现不当扩大预告登记效力的倾向 ”。
可能有人会问 ，“ 为何没有办理正式房屋所有权登记的购房人能够享有优先受偿权，而没有办理正式抵押登记的按揭银行却没有优先受偿权 ？”
诚然，日开始实施的最高法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（ 法释［2002］16号 ） （以下简称批复） 在对上海高院关于《合同法》 286条关于建设工程优先权的请示进行答复时，认为 “ 消费者支付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人 ” 。这也就是 “ 消费者优先权 ” 的由来。不过，该项优先权并非来自于预告登记，而是来自于消费者的身份。“ 消费者优先权 ” 是法律为了保护作为弱势群体的普通老百姓而特设的权利。只有 “ 为生活消费需要购买房屋 ” 的购房人才能够享有。
三、实践中依据&“ 预购商品房抵押权预告登记 ” 享有优先受偿权也不能操作
在办理正式的抵押登记之前，预购商品房抵押权预告登记证上的预告登记义务人是购房人，而不是开发商。如果允许银行依据 “ 抵押预告登记 ” 享有优先受偿权，那么如果购房人退房，预告登记证上所记载的抵押权预告登记义务人——也就是购房人已丧失要求开发商交付房屋的权利，将来已经不可能成为预告抵押登记物的所有权人，其自然就更不可能作为抵押人将房屋正式抵押给银行。换言之，此时银行的预告抵押登记永远都无法再变成抵押权登记。
银行会认为退房后，开发商可以作为预抵押义务人将房屋再抵押给银行，只要办理 “ 预购商品房抵押权预告登记 ” 的变更登记即可。但是根据《房屋登记办法》的规定，只有购房人才能作为预抵押义务人办理“预购商品房抵押权预告登记”，开发商绝不可能成为“预购商品房抵押预告登记”的义务人。
银行还会认为，《物权法》第20条第1款规定，“未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”，这在实质上已经赋予了作为预告登记权利人的银行否定购房人解除合同的权利——因为该解除合同行为实质上是处分该不动产的行为。办理抵押权预告登记后，买卖合同双方到底可否不经预告登记权利人同意而擅自解除买卖合同呢？我们认为是当然可以的。原因在于解除房屋买卖合同的行为，并不是 “ 处分该不动产 ” 的行为。合同解除权是合同双方当事人法定权利。此种权利属债权权利而非物权权利。购房人享有的仅是 “ 要求交房的债权请求权 ” ，而不是基于 “ 所有权 ” 的物权请求权。另根据《〈物权法〉司法解释（一）》的规定，“ 处分行为 ” 是指 “ 转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的行为。” 基于上述原因，不能从《物权法》第20条第1款的规定，得出买卖合同双方解除合同需要征得作为预告登记权利人的银行同意的结论。
银行甚至会认为，即便房屋买卖合同被解除了，但是按揭贷款合同还是有效的，预告抵押登记也是有效的。该观点恐怕也是错误的。《物权法》司法解释第5条规定，“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第20条第2款所称的‘债权消灭’”。而根据《物权法》第20条第2款，债权消灭的，预告登记失效。也就是说，只要预售商品房买卖合同被解除，那么导致的结果就是抵押权预告登记也一并失效了，“预告登记”失效，银行就失去了要求享有优先受偿权的法律基础。
银行一定会觉得上述处理对其不公平。而事实上在2008 年汶川地震时 ，大量办理了预购商品房抵押的房屋被地震毁坏。当时担任抗震救灾指挥部法律顾问的学者认为 ：“ 对于我国大量现实存在着的以住房抵押贷款合同之名进行的按揭贷款业务，应根据按揭贷款法理，由贷款人（银行等金融机构）承担标的物毁损、灭失的风险。而此项业务行为法律性质不明的法律风险等，也应由银行等金融机构承担。因为现行住房抵押贷款产品和服务是由银行等主体开发、创制出来的，购房者（消费者）只有附和的义务，没有修正的权利，理所当然由银行等金融机构主体承担法律等风险，符合自己责任原则等公平原则。［2］在日，银监会发布的《关于做好四川汶川地震造成的银行业呆账核销工作的紧急通知》规定：“ 各银行业金融机构要根据《金融企业呆账核销管理办法（2008修订版）的规定，对于借款人因本次地震造成巨大损失且不能获得保险补偿，或者以保险赔偿、担保追偿后仍不能偿还的债务，应认定为呆账并及时予以核销。” 也就是说，由银行自行承担了按揭贷款回收落空导致的经济损失风险。
四、按揭银行能否等到设定抵押权预告登记的房屋竣工后主张优先受偿权
上面我们已经论述了按揭银行绝不可能依据预抵押享有所谓“准物权”，也就不可能享有优先受偿权。但是司法实践中却有很多法院给予了按揭银行优先受偿权。于是产生了如下争议：
一种观点认为：依照浙江高院《关于商事审判若干疑难问题解答》（ 浙法民二［2010］15号 ）的意见 ：“ 银行对抵押期房主张优先受偿权的，应等期房变现房后办理正式的房屋抵押登记，并根据物权法第195条的规定，以抵押房屋折价或者以拍卖、变卖房屋所得的价款优先受偿 ” ，故银行仅仅是在期房变现房之前无优先权，待该期房变成现房后就自动取得优先权。
另一种观点认为：期房变现房后银行并不当然取得优先权。能否取得优先权不仅取决于银行有没有在三个月内主张权利，还取决于之前的预抵押人最终有没有取得房屋的所有权。如因买受人已经退房等原因，导致其无法成为房屋所有权人的，即便期房已变成现房，银行仍无法取得优先权。
我们认为第二种观点更加周延，在购房人未退房且房屋已经建成的情形下，当预购商品房已具备产权登记条件时，本身已不存在任何将该房屋所有权登记到购房人名下的障碍，也不存在任何进一步将银行的预抵押登记转换成抵押登记的障碍。而法院在直接拍卖此类房屋时，均会在拍卖公告中提示竞买人可能需要办理两次交易手续、缴纳两道过户税费。故，此种情形下给予银行优先受偿权恰恰不是基于银行的 “ 预购商品房抵押权预告登记 ” 而是基于没有障碍的 “ 抵押权登记 ” ，只不过从节约司法资源的角度考虑，没有必要由债权人先垫付费用通过繁琐的司法或行政程序强制将房屋所有权由开发商过户到购房人名下、将银行的预购商品房抵押权预告登记变更成抵押权登记，然后再拍卖相关房屋。
为什么要区分 “ 房屋是否建成 ”？ 为什么要区分 “ 是否退房 ” （ 应当说是否解除预购商品房买卖合同 ）？归根究底还是因为“预告登记”不能产生物权效力。《物权法》第20条以及《房屋登记办法》第68条都规定了，“预告登记后，自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。也就是说，如果房屋已经建成了的话，就可以尽快办理正式“抵押权”登记了。那么按揭银行实现抵押权，享有优先受偿权就指日可待了。
此种情况下，允许按揭银行享有优先受偿权的话会更加合理。但是，司法实践之中往往曲解了立法的意图，将此种情况作为预告抵押登记产生 “ 准物权 ” 的佐证，不加区分地认为预告抵押登记权利人享有优先受偿权，这是完全错误的。如果是未建或者未建成的房屋，距离能办理正式抵押登记遥遥无期。如果开发商破产或者是没有后续资金再继续建造的话，房屋可能永远也办不了正式抵押登记。另一方面，即是房屋已经建成，但原购房人已经因为退房而丧失了成为所有权人（抵押人）的资格，银行也还是不能取得抵押权。
也就是说，对于预告抵押登记的银行，要想获得优先权，这种司法实践只能被适用于房屋已经建成且未退房的情况下，然而部分法院可能存在着错误的理解，将高级法院的意见统一认为是认可了预购商品房抵押权预告登记的 “ 准物权 ” 效力。
五、衍生问题
上文已经充分论述了按揭银行基于 “ 预购商品房抵押权预告登记 ” 不能获得优先受偿权。即便是在部分案件之中能够享有，也需要满足一定的条件。对于 “ 预购商品房抵押权预告登记制度 ” 还有两个问题可能会有争议。
第一，《物权法》第20条第1款 “ 预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力 ” 这一规定是否意味着 “ 只要预告登记权利人不同意，就谁也处置不了所涉不动产 ” ，办理了预购商品房抵押权预告登记的房屋是否永远无法对外处分？
第二，既然商品房买卖合同解除时，买受人的 “ 预购商品房预告登记 ” 自动失效，且附属于其上的 “ 预购商品房抵押权预告登记 ” 亦自动失效，那么预购商品房抵押权预告登记制度又有何存在的意义？
针对第一个问题，我们认为处分行为属于当事人意定行为，非因物权人主观意愿导致的不动产 “ 被处分 ”，不在物权法上述条文规制范围之内，可以发生不动产物权变动效力。最典型的 “ 被处分 ” 如行政征收、司法拍卖行为。即便是房地产企业破产案件中，管理人对破产企业财产的处置本质上亦属于司法的强力干预，并非开发商的处分意愿。
新实施的《物权法》司法解释第 4 条对于《物权法》第 21 条所称的不发生物权效力的 “ 处分行为 ” 进行了限缩性解释。将其限于 “ 未经预告登记的权利人同意而转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的在法律上危及或者妨碍债权如期实现的行为 ”。最高人民法院民一庭庭长程新文通报《解释》的有关情况时进一步指出 “ 基于预告登记制度的内涵，正确适用预告登记制度，必须注意坚持依法兼顾保障登记权利人的请求权与限制登记义务人的处分权的平衡原则。 ” 可见《物权法》第二十条所限制的仅仅只是登记义务人处分不动产的权利，而不是一概否定该不动产被处置的所有途径。基于上述解读，已完全可以得出未经预告登记的权利人同意，所涉不动产也还是可以通过司法拍卖、行政征收等途径处置的——因为这些处置并非登记义务人的处分行为。
针对第二个问题，我们认为“预购商品房预告登记制度”对按揭银行也并非毫无意义。“预购商品房预告登记”、“房屋所有权转移预告登记”、“房屋抵押权预告登记”其权利人均为房屋（无论是现房还是期房）之当前所有权人的直接合同相对人。唯独“预购商品房抵押权预告登记”的权利人不是房屋所有权人的直接合同相对人——购房人与房屋所有权人（开发商）系买卖合同，预购商品房预告抵押权人（按揭银行）与买受人是抵押借款合同关系。按揭银行与开发商并不存在抵押合同关系。
此外，与其他三种预告登记不同的是，“ 预购商品房抵押权预告登记” 是建立在 “ 预购商品房预告登记” 之上的一种登记，是一种 “预告登记” 之上的 “预告登记”。尽管这样，在正常情况下，买卖双方受各自利益的驱使很难达成退房协议，购房人未能变成房屋所有权人的情形本身就非常少见。即便开发商与购房人恶意串通骗取贷款情形下合意解除买卖合同，也已经涉嫌骗贷犯罪，自有刑法伺候。而在非合意解除（如开发商违约导致购房人单方要求退房）情形下，开发商本身始终脱离不了阶段性保证责任，对银行的保护已经比较充分。原先，一般认为商品房买卖合同被解除，银行“预购商品房抵押权预告登记”并不自然失效，银行也可以据此防止开发商未经银行同意擅自二次出售房屋，导致其清偿保证债务的能力下降。但是《物权法》司法解释第5条的出台可能使得银行失去了一层保障。
“ 预购商品房抵押权预告登记制度 ” 直接关系到按揭银行、购房人和开发商三方利益，如果处理不当会引起严重的社会问题。银行要保障自身利益，应当多从谨慎选择开发项目及资金监管的角度着手，不能指望办理了预告登记就能一劳永逸。
作者简介：唐小平，浙江金道律师事务所律师，权益合伙人，执业十二年，擅长公司重组收购及兼并；张媛媛，浙江金道律师事务所律师，中国人民大学法律硕士。
［1］窦玉梅：“探索于民法中最活跃的领域---最高法院民二庭庭长奚晓明谈《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》”，载《人民法院报》日。
［2］陈界融：“地震后楼宇按揭贷款法律风险分析”，载《人民法院报》日。