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双方当事人自愿达成工程结算协议，一方当事人以显失公平为由要求撤销结算协议，应如何处理？
　[日期：] & 来源：北京合同律师网& 作者：合同律师 & 阅读：3906次[字体：
核心提示：双方当事人自愿达成工程结算协议，一方当事人以显失公平为由要求撤销结算协议，并请求人民法院对工程进行造价鉴定的，应如何处理？
如果建设工程施工合同因违反法律强制性规定被确认为无效，那么双方在诉讼前依据无效协议签订的结算协议应如何处理？我们认为应分两种情况处理。
&1999年，长江公司与建华公司签订《建设工程施工合同》，约定建华公司承建长江公司的综合办公楼、生产车间等工程，双方就工程的开工、竣工时间、工程款的拨付等进行了约定。2000年10月，建华公司施工的综合办公楼、生产车间竣工。工程经双方验收后，建华公司将工程移交给长江公司，长江公司进行了实际使用。日，长江公司与建华公司签订《工程竣工结算协议书》约定：依据双方签订协议的有关约定，该工程已竣工并通过验收，双方对本工程的质量和工期均无异议。现就关于工程的竣工结算事宜，经过协商，最终达成如下协议：一、工程结算范围：原施工承包合同及施工协议所规定的工作内容；二、工程结算造价69，519，870元，本结算造价为终审结果，双方承诺不以任何原因和任何方式提出修正变更的要求。双方签字盖章后，长江公司又与建华公司签订了《还款协议》约定：长江制衣厂改建工程结算价69，519，870元（其中土建工程36，110，325元，安装工程16，472，969元，精装工程16，936．576元），长江公司已支付工程款22，950，000元，尚欠工程款46，569，870元，双方还对还款期限作了明确约定。&协议签订后，长江公司偿还给建华公司欠款100万元，此后长江公司未再向建华公司偿还欠款。诉讼中，长江公司对工程造价提出鉴定申请，法院委托造价咨询公司对工程造价进行鉴定。建华公司不同意鉴定并拒绝提供相关资料。造价咨询公司作出《造价咨询报告书》，建华公司对鉴定报告不予认可。&&
&&2003年，建华公司以长江公司未支付工程款为由向法院提起诉讼，请求判令长江公司偿还欠款45，569，870元及欠款利息。长江公司辩称，建华公司在履约过程中严重违约，未能提供完整的竣工验收资料，导致双方签署的结算协议及还款协议没有合法有效、符合事实的结算作为依据。从长江公司提供的《造价咨询报告书》可以看出，鉴定结论与结算协议的差距很大，足以认定原结算协议确属显失公平，要求撤销原结算协议。法院经审理认为，长江公司与建华公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律的规定，应属有效。建华公司在合同签订后，依照合同的约定完成了工程的施工义务，长江公司亦对建华公司施工的工程进行了验收并实际接收使用。事后，双方亦对建华公司所完成的工程进行了决算，确定了工程总价款。且在长江公司向建华公司支付了部分工裎价款后，双方亦对尚欠的工程款签订了还款协议。该还款协议的签署，表明了长江公司对建华公司所完成的工程及工程价款的确认，长江公司应按双方还款协议的约定履行还款义务。现建华公司要求长江公司支付欠款45，569，870元及利息的主张，理由正当，予以支持。据此，判决长江公司支付建华公司工程欠款45，569，870元及利息。本案争议焦点有二：一是双方签订的工程结算协议的性质，一方是否有权撤销该协议？二是双方当事人自愿达成工程款结算协议后，一方当事人请求人民法院对工程进行造价鉴定的，法院是否应予支持？
要正确处理该问题，我们需要从以下几个方面分析：&&
&&一、工程结算协议书的性质，一方是否有权撤销该协议&&&&依据工程结算惯例，工程通过竣工验收后，承包人向发包人递交完整的竣工结算报告和结算资料，发包人予以审核，双方经多次协商最终签订工程结算协议，此时工程一般已经交付给发包人实际使用或进行预售。因此，双方在签订工程结算书时，工程已竣工使用，双方对合同履行情况、工程现状等都十分清楚，不存在信息不对称的情况，双方在签订工程结算书时对上述因素一般都会予以考虑，并进行讨价还价。基于此，我们认为，工程结算协议书在性质上是双方为一揽子解决施工合同所有争议所达成的协议书，是双方对建设工程施工合同主要权利义务的最终清算，在建设工程施工合同纠纷中具有最高的效力。协议一方在签订结算协议后以显失公平为由要求撤销结算协议的，不应支持。&&&&如果建设工程施工合同因违反法律强制性规定被确认为无效，那么双方在诉讼前依据无效协议签订的结算协议应如何处理？我们认为应分两种情况处理：一种情况是如果发包方应当知道合同无效情彤或者合同无效是发包方单方原因造成的，则就应当依据结算协议的数额确定工程价款。因为这时发包方应当考虑到合同无效对于结算金额的影响，并且，在审判实践中，通常都是发包方提出合同无效，目的也就是否认自己已经确认的结算金额。因此，在双方就工程达成结算后，即使合同确属无效，也不应简单地一概认定结算金额无效。如果发包方在结算时完全有条件、有能力考虑合同无效这一情形并对结算金额加以调整，则其不能主张合同无效而否认结算协议的效力。如果合同无效是发包方单方原因所致，其更不能因主张自己的违规行为而获取利益，也就不能因此否认结算协议的效力。另一种情况是如果发包方不知道合同无效情形并且合同无效主要是承包方的原因，如承包方伪造资质证书，因发包方不可能考虑到合同无效对结算金额的影响，也就不宜完全依据结算数额来确定工程造价。此时，如果双方均同意鉴定，可以通过造价鉴定确定工程款数额，如果不同意鉴定或者无法鉴定，则也可以参考工程利润、双方的过错程度等因素，对结算金额直接进行适当调整，合理确定折价补偿的数额，以减少诉累。&&&&实践中，一方当事人在依据合同约定进行结算后，又主张建设工程施工合同约定的价款明显低于工程定额标准或市场价格，已经超出一定合理范围的，并以显失公平为由，请求撤销或变更合同，应如何处理？对此实践中有不同观点，如山东省高级人民法院《建筑工程案件意见》第三十条规定：&在审理建筑工程欠款纠纷中，一般应以当事人在合同中约定的工程造价和结算方式进行结算；但约定的价款明显超过或低于市场价的30%，所得的劳动报酬明显超过或低于同类劳动标准的300-/0，致使双方利益严重失衡的，应公平合理地对约定价款予以变更。如约定价款与市场行情差别不大或约定的价款虽对一方不利，但是由于该方当事人在合同履行中经营管理不善或主观判断失误使自己的利益受到损失，该方当事入主张变更工程造价的，不应予以支持。&而福建省高级人民法院《建设工程案仵解答》则有所不同，第六条规定：&工程造价定额标准不属于法律、法规的强制性规定，因此，建设工程施工合同约定的价款低于工程定额标准，不导致该约定无效。当事人以合同约定的价款过低从而显失公平为由，主张撤销或变更合同的，依《合同法》的相关规定处理。&我们同意后一种观点。&
&&&二、建设工程施工合同纠纷中工程造价鉴定的启动方式&&&&工程造价是建筑工程施工合同中的核心问题，在建筑工程施工合同纠纷案中，大多是双方当事人对工程造价结算未能达成一致意见而发生争议，由于建设工程本身具有专业性、技术性和复杂性等特点，使得人民法院在审理该类案件时，不得不委托专业机构对工程造价、工程质量等方面进行鉴定，以得到客观公正的审判结果。最高人民法院日发布的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》，将司法鉴定界定为：在诉讼过程中为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识的人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。《民事诉讼法》第六十三条将鉴定结论规定为证据的一种形式，并规定当事人对自己提出的主张要承担举证责任，因此，申请鉴定属于当事人举证责任的范畴。依据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》对司法鉴定的界定看，司法鉴定程序的启动主体有二，一是当事人及其他诉讼参与人申请，二是人民法院依据职权提起。就建设工程施工合同造价鉴定而言，应以当事人申请为原则，严格限制人民法院依职权提起鉴定，但有特殊情况的除外。&&
&&（一）当事人申请鉴定&&&&最高人民法院《证据规定》第二条规定：&当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。&建设工程施工合同纠纷中，承包人和发包人都须对自己的主张或者反驳对方的主张提供证据，双方对工程造价无法达成一致时，可向法院申请工程造价鉴定，可分为承包人申请鉴定的情形和发包人申请鉴定的情形。
&&一般来讲，承包人向发色人追索工程款，依据&谁主张，谁举证&的原则，负有向法庭提供证据证明发包人欠付工程款事实的责任，其应当向法院提供施工资料、结算报告等证据以证明其诉讼主张。但由于其提供的结算报告为单方作出，其证据效力尚不足以使法官形成内心确信而作为认定事实的依据，同时由于建设工程的特殊性，其施工资料的专业性极强，法官仅凭借个人知识无法对该事实作出准确认定，必须由具有专门知识的鉴定人加以确认。因此，申请鉴定是承包人进一步履行举证责任、证明自己诉讼主张的一项义务。依据最高人民法院《证据规定》第二十五条第二款规定：&对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。&因此，如果承包人在法院指定期限内不申请工程造价鉴定，或者申请鉴定后拒绝交纳鉴定费用，或者拒不提供相关施工材料，致使人民法院对双方争议的工程价款无法通过鉴定结论予以认定的，承包人应当承担其诉讼主张举证不能的法律后果，人民法院应当根据举证责任的分配原则，对承包人作出不利判决。&
&&&（二）人民法院依职权鉴定&&&&建设工程施工合同工程造价鉴定主要以当事人申请为原则，严格限制人民法院依职权提起，但有特殊情况时，如果当事人不申请鉴定，人民法院应依据职权启动鉴定程序。根据最高人民法院《证据规定》第十五条规定：&《民事诉讼法》第六十四条规定的&人民法院认为审理案件需要的证据&，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。&对于上述情形，人民法院可以依职权调查收集证据。根据建设工程施工合同纠纷案件的特点，依据《招标投标法》的相关规定，人民法院对启动建设工程司法鉴定的特殊情沉主要是指对以下工程价款发生的争议：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的工程建设项目；（二）全部或者主要使用国有资金投资或者国家融资的工程建设项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的工程建设项目。当然，在建设工程施工合同纠纷中，如双方均不申请鉴定，而法院认为不通过鉴定就无法确定工程造价的，可依职权启动鉴定程序，一般不应简单地通过分配举证责任判决一方当事人承担不利后果。&
&&&另外，审判实践中关于鉴定应注意以下问题：合同对工程价款没有约定或者约定不明，工程竣工后，当事人双方不能达成结算协议，也无法采取其他结算方式结算工程款时，可以委托工程造价鉴定部门对工程款的数额予以审定。建设工程的造价或者工程款的数额不通过鉴定可以确定的，不作鉴定；能不全部鉴定的，则不进行全部鉴定；必须通过鉴定才能确定工程价款的，要尽可能减少鉴定次数；能不重新鉴定的，则不重新鉴定；能通过补充鉴定修正鉴定结论的，则可以补充鉴定。在一审诉讼中已经委托鉴定的，如果鉴定机构或者鉴定人具有相应的资格，鉴定程序合法，且经过一审庭审质证，当事人在二审诉讼中请求重新鉴定的，原则上不予支持。一审诉讼中未对工程款进行鉴定，二审诉讼中经询问当事人同意在二审中鉴定的，可以不发回重审，由二审法院委托鉴定机构对当事人争议的工程款予以鉴定。&&
&&三、实践中不予鉴定的几种情形&&&&审判实践中，人民法院在处理建设工程施工合同纠纷案件时对以下几种情形一般不予工程造价鉴定：&&第一，当事人在诉讼前已就全部或部分工程款的结算达成协议，一方在诉讼中要求重新结算的，不予支持。但确有证据证明存在下列情形之一的除外：(1)存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的；(2)签订结算协议一方的签字人没有相应的授权，另一方对此是明知或应当知道的；(3)其他应当重新结算的情形。理由是当事人在起诉前已就工程款结算达成了协议，则力双方均认可了工程款结算结果，法院应尊重当事人的意思自治，按照达成的结算协议支付工程款，任何一方当事人对工程款已达成结算协议又要求重新结算或者申请鉴定的，法院不予支持。山东省济南中院《建设工程案件研讨纪要》第二十二条规定：&对建设工程造价的确定应当遵循当事人意思自治的原则。建设工程施工合同已对工程造价进行了约定，当事人又对工程造价申请鉴定的，不应予以准许。当事人就工程价款达成协议后又申请进行工程造价鉴定的，一般不予准许。承包人有充分证据证明结算协议有重大漏项的，可对有关漏项的造价进行鉴定。&&&&&第二，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。除非工程发生重大设计变更导致工程量大幅增减或质量标准发生变化的，根据公平原则对增减部分应按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款，或者申请对该变更部分工程进行造价鉴定，而不应对整个工程进行造价鉴定。&
&&&第三，当事人就争议工程已共同委托第三方或在仲裁过程中进行过造价鉴定，诉至法院后一方当事人请求重新鉴定的，一般不予支持。双方在争议前或在仲裁程序中共同委托进行的鉴定只要符合鉴定机关具有相应鉴定资质，鉴定程序合法等条件，则双方共同委托的鉴定结论即可作为法院判决的依据，而无需再次委托鉴定。除非存在最高人民法院《证据规定》第二十七条规定的情形：&当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。&&&
&&在本案的处理中，法院有两种意见：第一种意见认为双方虽然达成了结算协议，但长江公司主张该协议显失公平，结算协议应予撤销，并通过鉴定方式重新确定工程造价。第二种意见认为双方已达成结算协议，应按结算协议支付工程款，不应重复鉴走。&
&&&我们赞同第二种意见。长江公司与建华公司在平等的基础上签订的《施工协议》系双方当事人真实意思体现，不违反法律规定，应属有效。建华公司依照合同约定完成了工程的施工义务，长江公司亦对该工程进行了验收并实际使用至今。此后，双方经协商分别签订了《工程竣工结算协议书》和《还款协议》，故长江公司应当依照约定支付相应的工程款，工程款支付的数额应以双方签订的《工程竣工结算协议书》和《还款协议》约定的数额为准。关于长江公司主张《工程竣工结算协议书》和《还款协议》显失公平，并请求撤销两份协议书的问题，我们认为，长江公司作为涉诉大型工程的发包人，对于工程结算负有审慎的审查义务，其在签署上述两份协议书时对涉诉工程经验收完毕并实际使用，对工程的实际情况应当是清楚的，且其在签订协议书后亦部分履行了支付工程款的义务，因此有理由认定长江公司在协议书上签字盖章是其真实意思表示的体现。本案中，法院对工程进行了鉴定是错误的，其最终未采用其鉴定结果是正确的。&
&&&审判实践中对于建设工程施工合同纠纷案件，双方当事人自愿达成工程款结算协议的，一方当事人在签订协议后请求人民法院撤销该协议，申请重新鉴定的，一般不予支持。膨败关键告在起诉之前自愿达成了工程书，双方应按照该协议书的约定支付工程款，原告请求按照结算协议支付工程款应得到法院支持。
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最高法院公报案例：建设工程施工合同项下的债权是否可以转让？
&陕西西岳山庄有限公司与中建三局建发工程有限公司、中建三局第三建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案&（&日中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2007）民一终字第10号）&&裁判摘要：根据《中华人民共和国合同法》第七十九条的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但根据合同性质不得转让的、按照当事人约定不得转让的和依照法律规定不得转让的除外。法律、法规并不禁止建设工程施工合同项下的债权转让，只要建设工程施工合同的当事人没有约定合同项下的债权不得转让，债权人向第三人转让债权并通知债务人的，债权转让合法有效，债权人无须就债权转让事项征得债务人同意。&&&& & 上诉人：（原审被告、反诉原告）陕西西岳山庄有限公司。　　被上诉人：（原审原告、反诉被告）中建三局建发工程有限公司。　　被上诉人（原审第三人）：中建三局第三建设工程有限责任公司。&&&&上诉人陕西西岳山庄有限公司（以下简称西岳山庄）为与被上诉人中建三局建发工程有限公司（原武汉中建三局建发工程有限公司，以下简称建发公司）、中建三局第三建设工程有限责任公司（原中国建筑第三工程局第三建筑安装工程公司，以下简称三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2005）陕民一初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于日对本案进行了开庭审理。本案现已审理终结。　　一审法院经审理查明：西岳山庄（甲方）就其所属的华山假日酒店工程，于日与三公司（乙方）签订《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），约定工程开、竣工日期为日至日。合同价款：以最终结算价为准；工程为包工包料，依据1999年《陕西省建筑工程综合概预算定额》、《全国统一安装工程预算定额陕西省价目表》（2001版）及配套使用的《陕西省建筑工程、安装工程、仿古园林工程及装饰工程费用定额》（1999版）及省、市有关造价文件的规定计算；本工程按二类工程取费，并对四项费率下浮20％计算。工期奖罚：在合同工期上每提前或延误一天，按乙方承包工程总造价0.1‰对等奖罚。合同价款支付及合同价款的调整：桩基施工由甲方支付乙方300万元工程预付款；本工程按形象进度付款，基础施工完，甲方支付乙方300万元工程进度款；主体施工完，甲方另支付乙方500万元装饰工程预付款；装饰工程完成50％T作量，甲方再支付乙方1300万元工程进度款；工程完工交付甲方前，甲方再支付乙方1000万元工程款；工程验收合格后甲方支付乙方800万元；工程竣工验收后，除留5％质保金外，剩余工程款甲方在两年内分期支付给乙方；5％质保金在保修期满后，甲方一次性返还乙方。合同价款调整：合同价款在合同约定后，任何一方不得擅自改变，但发生下列情况之一的可作调整：甲方代表确认的工程量增减；甲方代表确认的设计变更或工程洽商；工程造价管理部门公布的价格调整；一周内非乙方原因造成停水、停电、停气影响停工累计超过8小时，且造成经济损失的；合同约定的其他增加或调整；乙方应在上述情况发生10日内将调整原因、金额以书面形式通知甲方代表，甲方代表批准后通知经办银行和乙方，甲方代表收到乙方通知后10日内不作答复，即视为已经批准；乙方未按上述要求及时办理而造成工程延误，由乙方负责；甲方未按上述要求及时办理审核签字和付款时，乙方可向甲方发出要求付款通知，甲方在收到乙方通知5日内仍不能按要求支付时，应承担违约责任。竣工与结算：甲方代表在收到乙方送交的竣工验收报告后10日内无正当理由不组织验收，或验收后5天内不予批准且不能提出修改意见，可视为竣工验收已被批准，即可办理结算手续。甲方无正当理由在批准竣工报告后30日内不办理结算，从第31天起按施工企业向银行计划外贷款的利率支付拖欠工程款利息，并承担违约责任。违约责任：甲方代表不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定履行自己的各项义务、支付款项及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任（包括支付因其违约导致乙方增加的经济支出和从应支付之日起计算的应支付款项的利息等），相应顺延工期；按协议条款约定支付违约金和赔偿因其违约给乙方造成的窝工等损失。乙方不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其他使合同无法履行的行为，甲方代表可通知乙方，按协议条款约定支付违约金，赔偿因其违约给甲方造成的损失。除非双方协议将合同终止，或因一方违约使合同无法履行，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同；因一方违约使合同不能履行，另一方欲中止或解除合同，应提前10天通知违约方后，方可中止或解除合同，由违约方承担违约责任。本合同履行过程中根据合同发生的会议纪要、签证、各种通知文件、委托、证书等书面资料均应作为合同条款以补充内容，与合同条款具有同等效力。增订条款：本工程所需材料由乙方自行采购、保管，其中钢材、水泥由乙方采购，甲方提供资金担保；任何材料的选购，其价格和质量、数量需经甲方同意验证方可采购；工程欠款不计贷款利息。日，西岳山庄将其与陕西林华工程监理公司（以下简称监理公司）签订的《建设工程委托监理合同》送交三公司，并要求其接受监督和管理。日，一、二区基础分部工程验收合格。日，西岳山庄与三公司签订的《会议纪要》约定：华山假日酒店一区素土回填完，二区素土回填一半，由西岳山庄一周内付款100万元；砌体队伍进场后一周内由西岳山庄付款50万元；后期工程施工的主要材料由西岳山庄供应或代付款；一区10月10日主体封顶，三区10月15日主体封顶，一区回填素土25天完，二区素土回填至第40天完，四区土方开挖10月15日开始，员工宿舍9月25日动工，西岳山庄保证一周内一次性付款不少于300万元；三区保证地下室及时施工，完毕后及时回填，甲方张总认可后付款50万元。日三区基础分部工程验收合格。日，主体分部工程验收合格。日，西岳山庄与中建三局三公司安装分公司签订了安装工程补充协议。2003年7月，三公司取得渭南市城乡建设局颁发的安全文明工地奖牌。日，三公司向西岳山庄发出债权转移通知书称，“贵方与公司于2002年签订了建设工程施工合同，现在我公司因改制重组的需要，欲将我公司对贵方所享有的上述债权转让给武汉中建三局建发实业发展公司”。西岳山庄予以签收。日，西岳山庄与江苏环建建设投资有限公司（以下简称环建公司）签订《建设工程施工合同》（关于给水、排水、强弱电、暖通工程）；日，西岳山庄与华阴市永泰建筑公司签订《建设工程施工合同》（关于华山假日酒店未完的土建工程）。日，三公司向西岳山庄发出《关于解除合同的通知》。日，一审法院依据双方当事人的申请，委托陕西三秦工程造价咨询有限责任公司（以下简称三秦造价公司），就三公司已完成的涉案工程造价、西岳山庄已支付的工程款及欠付的工程款数额进行鉴定。日，三秦造价公司做出的鉴定结论为：1．根据双方认可的中国轻工西安设计院设计的华山假日酒店结构施工图纸扣除未做部分签认量加现场签证，计算出三公司已完成的华山假日酒店（含员工宿舍）土建工程量工程造价为元（不含劳保统筹和安全文明工地费）。2．根据双方认可的中国轻工西安设计院设计施工图纸、现场签证及双方提供的三公司完成工程量记录等资料，计算出三公司已完成的华山假日酒店（含员工宿舍）安装工程量工程造价为元（不含劳保统筹和安全文明工地费）。3．确认西岳山庄已付工程款、材料款合计为元。鉴定报告另对当事人有争议的工程量造价、有争议的付款项目详细列明。日，鉴定报告送达给三方当事人，当事人在限定期限内对鉴定报告提出了书面异议。日，一审法院对鉴定报告进行庭审质证，并由三秦造价公司出庭接受当事人的质询。三秦造价公司在庭后就当事人质询作了书面答复。日，该答复意见送达给三方当事人。　　另查明：日，中国建筑第三工程局第三建筑安装工程公司变更登记为中建三局第三建设工程有限责任公司。日，武汉中建三局建发工程有限公司变更登记为中建三局建发工程有限公司。2002年7月至2003年4月间，三公司数次向西岳山庄催要工程进度款；日，三公司向西岳山庄以特快专递方式送达《工作联系单》、《现场变更签证单》、《致陕西西岳山庄有限公司关于华山假日酒店工程进度报量问题的函》，请求西岳山庄确认工期顺延、窝工费及机械停滞费。西岳山庄亦提供了大量的监理例会纪要、工程联系单等证据，用以证明三公司施工不规范，工程质量不合格，管理不严，拖延工期等问题。2002年7月，三公司与陕西省荣誉军人康复医院签订供水协议。日陕西省荣誉军人康复医院出具证明，三公司从日至日共欠水费13307.68元至今未交。西岳山庄代付工地2002年8月至2003年5月电费元双方无争议（鉴定报告已作为西岳山庄已付款计入），对西岳山庄主张代付2003年7月至2004年9月电费63513.52元，三公司、建发公司不予认可。　　建发公司认为西岳山庄违反合同约定，拖欠工程款并造成窝工损失，遂向一审法院提起诉讼，请求：（1）依法判令西岳山庄依约支付拖欠建发公司工程款及窝工损失共计元；（2）由西岳山庄承担本案的诉讼费、保全费及律师费用等全部诉讼费用；（3）建发公司对所承接的工程依法享有优先受偿权。　　西岳山庄提起反诉，认为三公司违反合同约定，迟延交付涉案工程，给西岳山庄造成了经济损失，请求依法判令建发公司与三公司：（1）向西岳山庄赔偿拖延工期罚金1552460元；（2）赔偿西岳山庄额外支出的工程款1472921元；（3）赔偿西岳山庄因工程拖延交付使用造成的不能营业的经济损失8558237元；（4）承担本案全部诉讼费用。&&&&一审法院认为：西岳山庄与三公司所签订的《施工合同》，系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效合同。三公司将合同债权转让给建发公司，并向西岳山庄送达了债权转让通知书，符合相关法律规定。该转让行为系转让人与受让人真实意思表示，并不损害债务人的利益，依法认定有效。建发公司因此取得三公司应享有的合同债权。由于华山假日酒店工程正在施工之中，西岳山庄与三公司并未就工程款最后决算，建发公司所享有的合同债权数额并未确定；对于西岳山庄已支付的工程款数额，三公司与西岳山庄也说法不一，一审法院依据双方当事人申请，委托三秦造价公司对涉案工程造价及西岳山庄已付工程款进行鉴定，该鉴定结论已经双方当事人庭审质证，依法应予确认。　　对于鉴定报告单列有争议工程量工程造价部分，经一审法院审核，应作如下认定：1．关于有争议的工程量工程造价部分，对于三公司所报而西岳山庄不予认可部分的工程量，仅凭三公司所报工程量，没有西岳山庄及监理公司签证，无法认定该工程量，对该部分所涉及的土建、安装工程造价不予确认。2．关于应否计取安全文明工地费。经核算土建工程造价的安全文明工地费元，安装工程量工程造价的安全文明工地费15504.62元，因该工地已被渭南市城乡建设局授予安全文明工地，故该部分费用应按规定计取，并随工程造价的调整而增减。3．关于有争议的已付工程款部分。有争议的日至日水费13307.68元（其中日至8月21日4003.96元；日至11月24日1692.60元；日至日7611.12元），鉴于票据无法详细区分，因日西岳山庄已与环建公司签订了施工合同，故对水费13307.68元中日前的5696.56元水费由三公司承担，日至日的水费7611.12元由西岳山庄与三公司各半负担。西岳山庄已购石渣、沙子、配电箱、线管、管件等费用合计元，因未见三公司收料单，该笔费用未计入工程造价，亦不应计入已付工程款。侯宏伟借款1万元，属另一法律关系，本案不予涉及。供电局劳动服务公司收取西岳山庄2万元，因系线路维修所产生之费用，亦不应计入已付工程款。西岳山庄代付2003年7月至2004年9月电费63513.52元，理应由三公司承担，并从应结算的工程款中扣付。综上，双方虽有争议，但应计入已付工程款合计为73015.64元。&&&&综上，西岳山庄应支付工程款共计元，扣减西岳山庄已付工程款、材料款及代付的水电费共计元后，西岳山庄应支付建发公司剩余工程款元。依照《合同法》第二百八十六条的规定，建发公司就该工程在西岳山庄应付的工程款范围内享有优先受偿的权利。由于华山假日酒店工程至今尚未完工，双方均有一定责任。因西岳山庄付款不到位，三公司施工不规范、施工管理不严、返工等情况，共同造成工期延误。据此，对建发公司主张的窝工损失以及西岳山庄反诉请求三公司、建发公司支付拖延工期的罚金，一审法院均不予支持。关于西岳山庄诉请的额外支出，因环建公司等单位施工的相关费用并未计入本次鉴定的工程造价内，西岳山庄并不存在额外支出，一审法院亦不予支持。关于西岳山庄请求的逾期营业损失，因其提供的证据并不能证明其逾期开业的损失数额，且三公司对洲际集团等公司的管理合同没法预见，故依法对该证据不予采信，对其请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第六十条、第八十条、第二百八十六条的规定，判决：（一）自该判决生效之日起30日内，西岳山庄支付建发公司工程款元；（二）建发公司在西岳山庄欠付的工程款范围内，对该工程享有优先受偿权；（三）驳回建发公司的其余诉讼请求；（四）驳回西岳山庄的反诉请求。一审案件受理费元，鉴定费16.5万元，共计元由建发公司承担元，西岳山庄承担元；反诉费67928.08元，由西岳山庄公司承担；诉讼保全费109738元，由建发公司承担。&&&&西岳山庄不服一审判决，向本院提起上诉称：原判认定事实和适用法律均有错误。（1）原审判决判令三公司将其涉案合同债权转让给建发公司有效。依据合同性质，涉案合同债权依法不得转让，转让时涉案工程项目根本不具备结算条件，三公司与西岳山庄之间的债权债务关系无法确定，西岳山庄仅在回执上注明收到该通知并未同意其转让行为；（2）西岳山庄已超额支付工程款，并不存在付款不到位的事实；（3）三公司承认在施工中存在不按施工计划开工、窝工、施工质量不合格及不文明施工等事实。三公司依约应向西岳山庄支付违约金。三公司在拒不完成主体部分施工的情况下，于2004年2月后逐渐全部撤场，导致合同无法继续履行。由于三公司恶意违约，致使华山假日酒店迟迟不能完工，应承担逾期竣工造成的营业损失。西岳山庄的反诉请求依法应予支持；（4）原判将鉴定报告中关于土建及安装工程所对应税金、安全文明工地费、文明补贴等费用计入工程造价，超出合同约定，应以合同约定为准；（5）三公司单方提出解除合同，西岳山庄并未表示同意，《施工合同》仍应履行；（6）建发公司作为《施工合同》以外的第三人，既不是合同约定的施工方，也不是该建设项目的承包人，因此建发公司对涉案工程行使优先受偿权于法无据。鉴此，西岳山庄请求：（1）撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；（2）支持上诉人的全部反诉请求；（3）被上诉人承担全部诉讼费用。　　被上诉人建发公司、三公司辩称：（1）关于债权转让问题。三公司与建发公司就本案债权转让达成了合意，并将这一合意通知了债务人，转让合法有效；（2）关于拖欠工程款问题。西岳山庄并未依照合同约定支付工程款。截至日，有关催要工程款的签证单、监理会议纪要多达16份之多，证明西岳山庄严重拖欠工程款。日，三公司以公证送达的方式向西岳山庄进行了付款催告，西岳山庄拒绝履行付款义务。其行为已构成根本违约，三公司享有先履行抗辩权，未如期完成工程施工不构成违约；（3）关于解除《施工合同》的问题。西岳山庄的违约行为，特别是违法重复发包行为致使合同目的无法实现，三公司依法获得合同解除权；（4）关于西岳山庄额外支付工程款的问题。本案未涉及环建公司完成的工程量，西岳山庄因工程施工支付的工程款不属于额外支出；（5）关于西岳山庄的预期收益损失问题。洲际酒店集团的损益表缺乏证据的基本要件，三公司没有实施违约行为，不承担违约责任。　　二审开庭后，西岳山庄向本院提交了三公司关于申报文明工地不向西岳山庄索取费用的《证明》等证据。本院认为：西岳山庄本应在一审举证期限内提交这些证据，其在二审开庭后举证已超过举证期限，且未说明延期举证的理由。根据本院《关于民事诉讼证据的若干规定》第34条的规定，逾期举证的，视为放弃举证权利，西岳山庄在二审中提交的证据对本案不具有证明力。　　本院二审查明：西岳山庄于日经工商行政管理部门批准成立并取得企业法人营业执照。日，西岳山庄取得华阴市人民政府城市规划部门颁发的2002-3号《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》。翌日又取得华阴市建设局颁发的2002-24号《建设工程施工许可证》，其中载明建设工程名称为华山假日酒店，建筑面积43000平方米，工程造价6000万元，开工日期日。2003年5月，西岳山庄分别取得华阴市人民政府颁发的阴国用（2003）字第606、607号《国有土地使用证》。　　《施工合同》还约定，主体结构三层完，西岳山庄再向三公司支付300万元工程款；主体封顶，西岳山庄再向三公司支付300万元工程款。日，西岳山庄尚未向三公司提供施工图和地质勘探资料，亦未解决施工所需的供水、供电问题。三公司开挖地基时遇到大石块，曾安排破碎机进行破石。日，三公司将其依据施工图制订的《施工组织设计》提交监理部门。同年6月5日，工程监理对《施工组织设计》提出了审查意见。同年6月13日，主体工程进入二层顶板施工，西岳山庄尚未提供三层以上安装图。　　建发公司、三公司均于日经工商行政管理部门批准成立并取得企业法人营业执照，前者的经营范围包括各类建设工程总承包、施工、咨询等，后者的经营范围包括建筑装饰装修工程、钢结构工程、房屋建筑工程总承包等。　　二审查明的本案其他事实与一审判决认定的事实相同。日，建发公司向本院提出，同意在二审维持原判的前提下，在执行阶段放弃文明工地定额费用中的20万元，在提出执行申请时予以扣除。&&&&本院认为：西岳山庄与三公司签订的《施工合同》和日签订的《会议纪要》，是双方当事人的真实意思表示，该合同与纪要的内容不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效，双方对此均负有履行义务。涉案工程工期拖延是由于西岳山庄和三公司共同违约造成的，均应承担违约责任。本案涉及以下焦点问题：（1）三公司向建发公司转让债权是否合法有效；（2）西岳山庄是否按工程进度向三公司足额支付了工程款；（3）《施工合同》是否应当解除；（4）一审认定的工程款项目和数额是否合理；（5）西岳山庄的反诉请求是否成立；（6）建发公司对其完成的工程是否享有优先受偿权。现分述如下：　　（一）关于三公司向建发公司转让债权是否合法有效的问题。　　本案中，三公司履行了部分合同义务，取得了向西岳山庄请求支付相应工程款的权利。转让行为发生时，三公司的此项债权已经形成，债权数额后被本案鉴定结论所确认。西岳山庄接到三公司的《债权转移通知书》后，并未对此提出异议，法律、法规亦不禁止建设工程施工合同项下的债权转让，债权转让毋需征得债务人同意。根据《合同法》第八十条、八十一条的规定，本院确认涉案债权转让合法有效，建发公司因此受让三公司对西岳山庄的债权及从权利。西岳山庄虽然主张涉案债权依法不得转让，但并未提供相关法律依据，故对西岳山庄关于三公司转让债权的行为无效的主张，本院不予支持。建发公司基于受让三公司的债权取得本案诉讼主体资格。　　（二）关于西岳山庄是否按工程进度向三公司足额支付了工程款的问题。　　根据《施工合同》约定，涉案工程按形象进度付款。这里的付款是指西岳山庄向三公司直接支付工程款，不包括西岳山庄对涉案工程的其他支出抵扣工程款的情形。按照工程进度，日，华山假日酒店主体分部工程验收合格，三公司还完成楼面找平和部分内粉，按进度西岳山庄应支付工程款1700万元，而工程鉴定报告确认西岳山庄支付的工程款、材料款两项合计为元。西岳山庄拖欠工程款的行为已构成违约，应对工程迟延交付承担相应的违约责任。西岳山庄关于向三公司超额支付工程款的主张缺乏事实依据，本院不予支持。建发公司关于西岳山庄拖欠工程款的主张有理有据，本院予以支持。　　（三）关于涉案《施工合同》是否应当解除的问题。　　根据《施工合同》第18条18-1的约定，只要因一方违约导致合同不能继续履行，另一方即可解除合同并应提前10天通知对方，毋需征得对方同意。三公司解除合同前已撤出施工现场，西岳山庄就同一工程与环建公司签订续建的施工合同，客观上《施工合同》已不能继续履行，三公司行使合同解除权符合合同约定。对于西岳山庄关于未经其同意，三公司无权单方解除合同的主张，本院不予支持。三公司应根据实际完成的工程量结算工程款。　　（四）关于一审认定的工程款项目和数额是否合理的问题。　　一审中，鉴定部门针对双方当事人就工程造价鉴定结论所提异议作了答复，并对异议合理的项目做了调整。本院认为，一审判决已在应付工程款中扣除了西岳山庄支付的1130元破石人工费，对西岳山庄所提工程其他项目的造价不作调整也是合理的。关于土建及安装所对应税金、安全文明工地费、文明补贴等费用是否应计入工程造价的问题。根据《施工合同》第4条的约定，合同价款计算的依据为1999年陕西省建筑工程相关定额，该定额包括税金和安全、文明施工定额补贴费。因此，一审判决将这两项费用计入工程造价，符合合同约定，不存在额外增加计费项目。对西岳山庄关于相应税金、安全文明工地费、文明补贴等费用不应计入工程造价的主张，本院不予支持。　　（五）关于西岳山庄的反诉请求是否成立的问题。　　首先，关于支付拖延工期罚金的请求。涉案工程迟延交付的原因，一是西岳山庄办理工程报建手续迟延，取得建设工程开工许可证的日期晚于合同约定的开工日期4个多月，取得《国有土地使用证》的日期晚于合同约定的工程竣工日期。二是西岳山庄提供施工图纸迟延，并且未在开工前解决施工所需的供水、供电。按图施工是建设工程的客观要求，但时至日，西岳山庄尚未向三公司交付施工图纸，水、电供应不足，导致三公司不能正常施工。三是西岳山庄没有按进度付足工程款，严重影响施工。三公司也存在施工现场人员和设备不足，施工管理不严和返工等情况，影响了施工进度。鉴此，一审认定西岳山庄与三公司共同造成工期延误并无不当。由于西岳山庄存在严重违约，对其关于三公司应当承担赔偿责任的主张，本院不予支持。其次，关于西岳山庄要求赔偿额外支付的工程款问题。一审判决确认的西岳山庄向建发公司支付工程款，仅包括三公司已完成的工程量所应支付的工程款，西岳山庄并不存在额外支出。西岳山庄关于建发公司应向其赔偿另一合同工程款的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。再次，关于西岳山庄索赔逾期营业损失的问题。由于西岳山庄违约在先，且不能提供足够的证据证明损失的数额，故对西岳山庄的此项主张，本院不予支持。　　（六）关于建发公司对涉案工程是否享有优先受偿权的问题。　　建设工程款具有优先受偿性质。建发公司基于受让债权取得此项权利。鉴于该项建设工程目前尚未全部竣工，《施工合同》因西岳山庄拖欠工程款等原因而迟延履行，建发公司优先受偿权的行使期限应从日解除合同时起算。此前建发公司已提起诉讼，故不应认定其优先受偿权的行使期限已超过6个月。对于西岳山庄关于建发公司已超过行使优先受偿权期限的主张，本院不予支持。&&&&综上，三公司向建发公司转让债权合法有效，建发公司具有诉讼主体资格。西岳山庄与三公司在履行《施工合同》过程中均有违约行为，对工程延期完工均有责任。但由于西岳山庄违约在先，并长期拖欠工程款，也不存在额外支出，故对西岳山庄的反诉请求，一审法院不予支持是正确的。鉴于《施工合同》确已无法履行，三公司依约有权解除合同。合同解除后，未履行的部分不再履行。由于《施工合同》约定的工程保质期已过，质保金不再从工程款中扣除。建发公司基于债权受让，在合同解除前已提起诉讼，对涉案工程享有优先受偿权。原判认定事实基本清楚，适用法律正确。二审中，建发公司提出在本案执行阶段放弃20万元文明工地定额费用，并在申请执行时予以扣除，依法应予准许。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：　　驳回上诉，维持原判。　　逾期不履行本判决确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。　　二审案件受理费元，由陕西西岳山庄有限公司负担。　　本判决为终审判决。　　审　判　长　冯小光　　审　判　员　张进先　　代理审判员　宋春雨　　二○○七年十月十六日[飞扬评析]通过研读该案例，可以确定：法律、法规并不禁止建设工程施工合同项下的债权转让，只要建设工程施工合同的当事人没有约定合同项下的债权不得转让，债权人向第三人转让债权并通知债务人的，债权转让合法有效，且债权人无须就债权转让事项征得债务人同意。因此，本案中的债权转让行为有效，受让方可以行使建设工程施工合同项下的权利。但由于转让人（原承包人）与债务人（原发包人）并未就工程款最后决算，因此受让人所享有的合同债权数额并未确定，在转让人（原承包人）与债务人（原发包人）未能对工程款达成一致的情况下，法院应依据当事人申请，委托造价鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，并根据鉴定结果确定工程价款，并以此确认受让人所享有的债权金额。同时，该案例还表明：建设工程价具有优先受偿性质，建设工程施工合同项下的债权受让人基于受让的工程债权，也相应地取得建设工程价优先受偿的权利，在优先受偿权的行使期限内，受让人可以行使建设工程价款优先受偿权。-----------------------------------------------------感谢关注【飞扬建筑法务】微刊，本微刊由浙江飞扬律师事务所创办，与您分享建筑房产法律资讯、建设工程合同文本解读、建筑房产案例分析等，以共同提升建筑法务能力。-----------------------------------------------------
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