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母公司向其子公司提供各项服务,双方应签订服务合同或协议
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原与母公司签订劳动合同，现改用子公司重新签署劳动合同
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【期刊名称】
关于母公司对于子公司司债务的责任问题
【作者】 【作者单位】
【分类】 【期刊年份】
【期号】 1【页码】 390
【全文】【】 &&&&
　　一、股份制康采恩
　　二、有限责任公司康采恩
　　三、适格的事实上的康采恩
　　在当代，企业不再以单个公司这一传统的组织形式参与商事活动。更具典型意义的商事组织（企业）往往表现为一个复合的公司集团的样貌。{l}即使是相对较小、中等规模的企业，在商事活动中也常常是由若干个公司组成的。而这些公司在法律上是相互独立的个体。尽管公司集团从经济的角度来看的确构成了一个企业整体，但在法律上，这样一种企业形式的独立法人人格还没有得到确认。由于公司集团独立法人人格的缺位，就更加无从谈起公司集团的资产抑或责任了。也正是这种既无资产，又无责任的法律特征，构成了公司集团的一个主要的、可资利用的优势：由于组成该企业的各个法律个体（公司）对于其他构成个体的经营行为产生的责任互不负责，也就是说，公司集团内部各个公司的责任相互独立状态，使得某个子公司的债权人原则上针对居于上位的母公司，以及构成该公司集团的其他“分枝公司”，缺乏相应的债权救济手段。对于试图涉足具有高风险经济领域{2}的企业来说，如何对责任进行有效的限缩一直是特别令人关注的话题。而通过组成一个独立的子公司来从事相关的尝试性经营活动，可以卓有成效地降低公司集团所代表的企业面临破产的风险。
　　这并不表示，子公司和作为母公司的公司集团之间存在利益上的必然冲突。通常他们的利益是趋同的。但这种利益的重合性并不妨碍我们考虑植根于这种控制关系的一个潜在的弊端：即由于滥用或者不公平的操作实践可能带来的对于集团外部的第三人，尤其是债权人的不利后果。
　　因此公司集团的经营活动导致的基本问题之一就是：公司集团内部各成员对于集团外部债权人的责任分配问题。此外还有公司小股东的保护问题。在法律上，子公司小股东的地位和一个独立的公司的小股东没有什么差别。然而在实践中，子公司的小股东却不得不承担比单个公司的小股东更大的风险。母公司主要考虑的是整个公司集团作为一个企业整体的利润最大化问题。而子公司的小股东关心的则是投资回报如何不断增长的问题。集团内相互整合的管理结构和内部的借贷关系增加了这样一种风险，即各个公司的董事会会将集团的利益置于他们各自所代表的公司利益之上。因此利益的冲突就不可避免。当然公司集团的存在这一现象本身并不能成为取消有限责任的理由，相反的，应当在法律上寻找足以解决上述问题的规则，具体而言就是找到可以保护小股东和各个子公司债权人的方法。
　　在德国，立法者一直试图寻找解决上述问题的方法。1965年的《公司法》第三编康采恩（Konzern )法{3}就是这种尝试的阶段性成果。康采恩是德国法律对于公司集团的称谓。该康采恩法提供了广泛的、与公司集团内被操控的子公司的结构、治理、审计、信息报告和对债权人的责任等相关的规则。但是必须指出的是，德国在这方面的立法所调整的范围仅仅涉及公司集团中的股份有限公司。
　　在德国，公司被区分为两大类。即合伙（Personalgesellschaft )和资合公司（Kapitalgesellschaft))。原则上来说，形式意义上的公司（资合公司）又分为股份有限公司（Aktiengesellschaft简称AG)和有限责任公司（Gesellschaften mit beschrankter Haftung简称Gm-bH)。这两类公司之间在法律上的差异要比举例来说英国的公开有限公司（Public limited company）和私人（封闭）有限公司（pri-vate limited company){4}之间的差异大得多。尽管某些关于公司的基本原则同时适用于有限责任公司和股份有限公司，但是这两种公司在德国分属两部不同的法律调整：即《股份有限公司法》和《》。
　　1965年开始生效的《股份有限公司法》规定了两类与母公司和子公司相关的规则。根据1965年德国的康采恩法（即1965年股份有限公司法的第291条以后的相关条文），{5}以合同为基础的康采恩与事实上的康采恩的差异是非常大的。基于合同的康采恩，前提是母公司与子公司要签订一份书面合同或者企业协议。如果不存在这样一份明确的合同，就产生了事实上的康采恩（de facto Konzern )。对于事实上的（股份有限公司组成的―译者）康采恩，法律规定了一系列的强制性规则，以便对股东和债权A行有效的保护。{6}
　　一、股份制康采恩
　　（一）基于合同的康采恩
　　在基于合同的康采恩中，对子公司的债权人的保护，是通过母公司在年终履行弥补子公司损失这一法律义务来实现的。此外，子公司的股东享有定期得到赔偿的权利和要求向母公司进行股票出让的权利（由母公司提出要约），作为相对的衡平补偿措施。当然，问题是，为什么母公司应当自愿地订立一个企业合同？这一选择的诱人之处在于（这体现了立法者的良苦用心）：立法者通过法律将基于合同的康采恩追求集团整体利益的行为合法化了。因此，根据德国《股份有限公司法》，母公司被法律明文许可，指示子公司实施与该子公司的切身利益相反的行为。前提是该康采恩是基于合同而建立的。这一母公司所享有的企业主自由权（创设、管理、经营自由―译者注）对于缔结控制合同具有很大的鼓励作用。不过，立法者的这一意图显然并没有成功地得到实现。尽管有着这种法律上的优惠条件，绝大部分的母公司还是选择了―正如人们常常戏称的―“未婚同居”的形式（事实上的康采恩形式）。
　　（二）事实上的康采恩
　　针对一个企业在没有订立企业协议的情况下实施对另一个企业控制的情况，德国法上创设了一个“事实上的康采恩”( De FactoKonzern）规则来进行调整，并要求母公司对于子公司从事的任何不利的交易进行补偿。{7}此外，在没有控制协议的情况下，子公司的董事会必须对公司关联企业（包括与母公司和康采恩内的其他公司―译者注）的关系提供年报。
　　子公司董事会提交的与关联企业关系的年报中，所有母公司参与其中的交易必须予以注明，并予以分析、确定，该子公司是否被置于不利地位。该报告必须在符合诚信原则的基础上进行准确的会计核算。如果子公司有义务提交财务审计报告，那么与关联企业交易的报告也必须与年度财务报告一起提交审计。{8}子公司的监事会也必须对与关联企业关系的报告进行审查。
　　如果公司外部的审计员认为子公司提交的报告表述过于宽泛，从而对其进行了相应的限制、或者干脆拒绝认可与关联企业关系的年报，股东可以向法院提请一个特别审计程序。特别审计程序也可以在监事会否决董事会的评估或者董事会宣布存在母公司尚未予以补偿的蚀本交易等情况下提起。
　　不过必须考虑到，与基于合同的康采恩相比，事实上的康采恩内部成员的权利义务并没有完全廓清。在缺乏企业合同的情况下，子公司必须承担在某个具体的交易中，母公司将其置于不利地位的举证义务。如果一个在经营上不受影响的独立公司的董事在尽到了商人交易时应尽的注意义务之后，仍然无法避免相同的结果，那么就不存在子公司所称的不利。而要证明子公司董事是否如独立公司的董事一样，在尽到商人在交易中应尽的注意义务之后，仍然会做出这种决定，往往是不容易确定的。由于受到母公司的影响而遭受的实际损失，子公司也必须一并证明。在德国法律体系中，这一举证义务很难履行，尤其是在缺乏正当可靠的审前考察和允许股东获得全面深入信息的公司内部规则的情况下，更是困难重重。
　　二、有限责任公司康采恩
　　上面已经提到过，成文的《股份有限责任公司法》中的康采恩法{9}仅仅适用于股份有限公司。{10}在有关有限责任公司的法律中，并不存在调整康采恩具体问题的规则。然而，在判例{11}实践中逐渐引申发展
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【参考文献】
{1}在欧盟，即使不能说所有成员国，也可以说在绝大多数成员国，公司集团都是十分常见的组织形式。而对于公司集团结构形式的利用，也并非仅仅局限于大的商事企业。
{2}存在风险这一事实本身并不动摇康采恩的合法性和责任有限原则的合理性。
{3}在德国，中文的法在成文法意义上起码有三个基本意思：一是法典（Gesetzbuch)，二是法律条文（Gsetz），三是法典中自成一体专门针对某一法域进行调整的一部分。可以是某一编，也可以是某几个法律条文。这里的康采恩法就是股份有限公司法的第三编。相类似的，民法的各个编可以是人法、债法、物法、家庭法和继承法。债法又可以分为买卖法、租赁法、侵权法等等。债法总则部分又包含有格式合同法，债法特别部分又包括消费者保护法等等不一而足。-译者注。
{4}在英国，Public company limited by shares和private company limited by shares就是我们通常所知道的股份有限责任公司和有限责任公司。之所以用public，是因为根据英国1980年公司法，这类公司其创设是以将来要在股票市场上市为目标的，尽管实际上许多公司创立后并没有上市。上市就意味着，公司以外的公众有潜在的可能性成为该公司的股东，因此有人也译为开放的公司。而该法中的private，是指公司的股东则限于小范围的成员，并不以上市为目标。-译者注。
{5}《股份有限公司法》第291条{控制合同利润转移合同〕：企业合同是指某股份有限公司或者股份两合公司接受另一个企业的领导（或者管制－-译者加）的协议（控制合同），或者承担将其全部利润向另一个企业转移的协议（利润转移协议）。如果某合同约定，股份有限公司或者股份两合公司为另一个企业的利益而经营本企业的业务，则该合同也视为利润转移合同。
{6}作为世界上首个钊对如何调整母子公司关系而进行系统立法的国家，德国的康采恩法被欧盟用作企业集团立法提案的示范法。1985年计划的第九项欧盟委员会立法指令采用了德国的模式：将企业集团分成两个不同的类型-合同的和事实的企业集团。但是该草案没有提供充分的鼓励企业选择通过合同解决集团组建的措施。这一点引来甚至包括德国学者在内的批判，从而导致了该草案政治上的破产。今天，对于欧洲公司法的改革又有了新的反响。欧洲委员会认为对欧洲的公司法进行彻底的改革势在必行。于是该委员会在2001年9月组建了一个高级公司法专家组，负责对欧盟公司法在现代规则体系、框架下提供建议。专家组的总结报告于2002年11月公布。高级专家组不想对第九公司法指令中关于公司集团的部分进行新一轮的立法尝试，对具体的问题提供了如何解决的建议。由此可见，欧盟委员会也不想对第九公司法指令做出立法的尝试。但是已经认识到了公司集团给股东和债权人在各个层面上可能带来的特殊（具体）风险。而在这个咨询的过程中也揭示了在商界已经感觉到了保护这些利益的需求。具体来说，欧盟委员会寻求范围不断扩大的对与公司集团的结构和内外部关系相关的信息的披露。此外，欧盟委员会想要创设一个适用于欧盟的框架性规则，根据这个规则，成员国在债权人利益得到有效保护、小股东的负担和权利得到公正的平衡的前提下，应当允许集团公司引进和输出一个相互进行协调的集团政策[参见欧盟委员会：欧盟公司法现代化和公司治理的改善-日行动计划－一作为NZG（＊Zeitschrift fur Gesellschaftsrecht新公司法杂志）2003年第13期的特别分班印行]。
{7}《股份有限公司法》第311条[对影响力的限制]：①在没有控制合同的情况下，母公司不得对一个附属的股份有限公司或者股份两合公司施加影响力，促使其履行对其不利的法律行为，以对其不利的方式从事某法律行为，或者以对其不利的方式不作为，除非（由母公司）对该种不利进行补偿。②如果在财务年度期间，未能实际确定何时、通过何种利益对（子公司遭受的）不利进行补偿，则最迟应当在子公司遭受不利所属的财务年度年终予以确定。对用于抵消不利的利益，被母公司或者两合公司享有法律请求权。
{8}在德国，审计是由独立的、得到法院许可的有执业资格的审计机构进行的。-译者注。
{9}《股份有限公司法》第291条至第328条。
{10}德国康采恩法只适用于股份公司。但只要子公司属于股份公司，则母公司究为何种公司类型并无关涉。
{11}德国法的判例与英国法的判例不同，仅具有参考意义，对以后的判决不具有强制性约束力。-译者注。
{12}关于康采恩的法律（康采恩法）可以适用于其他公司类型的情形，只是新近才在判例中出现。
{14}BGHZ 65，15（联邦最高法院判例民事部分65，15)。
{15}因此该案件被发还上诉法院进行进一步的事实调查。案件的法律细节因为康采恩的结构复杂而颇有争议。尽管如此，如今该裁决的观点已经被普遍接受，即有必要对事实上的康采恩中有限责任公司的小股东提供保护，以避免来自母公司的利益侵害。
{16}BGHZ 103，184（联邦最高法院判例民事部分103，184)。
{17}占据主导地位的股东的非法竞争这一由许多法院的判决发展出来的法律定义，与忠实义务的法律定义十分酷肖。
{18}BGHZ 129, 136（联邦最高法院判例民事部分129, 136)。
{19}在该案例审结公告之前，德国学术界一直存在关于忠实义务的争论，一派认为仅大股东，由于其对公司影响力巨大，负有对小股东的忠实义务，另一派认为小股东同样负有对大股东的忠实义务。
{20}《股份有限公司法》第302条[损失的承担]：①如果订立有控制或者利润转移的合同，则合同的另一方当事人必须每年就公司在合同存续期间产生的任何亏损进行补偿。但是（在合同存续期间，合同另一方在公司储备金中所支付的份额，其有权收回）合同另一方撤回的合同存续期间所缴纳的储备金份额，无需对公司进行补偿。第303条[债权人的保护]：①如果要终止控制合同或者利润转移合同，合同另一方必须对公司债权人的支付请求权提供担保，只要该请求权在前述合同依照商法第10条规定所做的终止性商业登记生效之前就成立，并且债权人在该终止登记公告之后6个月内向合同另一方提出支付请求的。合同终止登记的公告必须告知债权人其享有该项权利。
{21}与法律所创设的事实上的康采恩（De Facto Konzern）不同的是，由司法机构创设的适格的事实上的康采恩并不要求证明存在不利的交易，更多的是关注于是否存在个人或者公司对被控制的企业单位实施了实质性的影响。
{22}BGHZ 122, 123（联邦最高法院判例民事部分122, 123) 。
{23}最后，被告被判决胜诉，因为原告无法证明被告没有正规的商业账簿或者账簿存在任何错误。
{24}作为例证，可以参见联邦最高法院判例民事部分95, 330, 333 (Autokran）和联邦最高法院判例民事部分107, 7 (Tiefbau )
BGH NJW （联邦最高法院见《新法律周刊》2001年，第3622页）；另见BGH NJW （联邦最高法院见《新法律周刊》2002年，第1803页）；WM , 962（或者《有价证券通讯》2002年，第960、 962页）和BGH ZIP （联邦最高法院《经济法杂志》2002年，第1578页）。
{26}《股份有限公司法》第317条［母公司及其法定代理人的责任］：①如果母公司在没有控制合同的情况下促使一个子公司履行一个对其不利的法律行为、以对其不利的形式履行某法律行为或者不作为，并在会计年度终了时未对其损失进行实际补偿，也未向子公司提供补偿不利的请求权，那么该母公司有义务对子公司由此遭受的损失承担赔偿义务。如果股东在因公司遭受损失，从而也在利益上有损失之外，另有（因母公司前述行为导致）额外损失的，母公司也应对股东由此遭受的额外损失承担赔偿义务。②如果一个独立的公司的经理在尽到一个谨慎的商人应尽的注意义务之后也会履行相同的法律行为，或者采用相同的履行方式或者不作为方式，则该（母公司的）赔偿责任不成立。③母公司的法定代理人（法定代表）促使子公司履行该法律行为、采用这种履行或者不作为方式的，作为母公司的共同债务人承担赔偿义务。④本法第309条第3款到第5款应当类推适用。第309条「母公司法定代理人的责任〕：④公司的损失赔偿请求也可以由每个股东提起。然而，单个股东只能要求对公司进行赔偿。公司的损失赔偿请求也可以由公司的债权人提起，只要债权人无法从公司得到其对债务的给付。该损失赔偿请求不能通过公司向债权人做出放弃和和解的决定排除。如果公司的资产进人了破产程序，则在破产程序持续期间，股东和债权人要求赔偿公司损失的权力应当通过破产清算人员或者法院聘用的清算管理人员来行使。
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