「023」股权转让到底要怎么转？
「023」股权转让到底要怎么转？
【100个创业法律小学问】023 股权转让到底要怎么转？不看法条就想弄清楚《公司法》关于股权转让的规定都是在耍流氓，下面让我们认真回顾一下《公司法》中的相关法条：第七十一条 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。第七十二条 人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条 件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。根据公司法关于股权转让的两条核心规定可以看出，股权转让主要分为股权内部转让、股权外部转让、法院强制执行过程中的股权转让三种。股权内部转让：公司内部股东之间可以自由转让股权。股权外部转让：股东向公司外部人转让股权，应当经其他股东过半数同意。其他股东有30天的告知期，期满未答复视为同意；不同意需购买股权；不购买视同意转让。同等条件下，股东有优先购买拟转让股权的权利。股东两人以上购买，协商或按出资比例确定。不过对于以上程序，章程可以另行规定。法院强制执行过程中的股权转让：其他股东接到通知后在同等条件下有优先购买权。其他股东自法院通知之日起满20日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。当然股权转让也是需要一定的手续的：首先原股东要书面通知其他股东，如果其他股东并不行使优先购买权，那么原股东就可以与受让人签订股权转让协议了。不过，签订协议并不代表股权转让完成，此时协议只在转让人与受让人间生效。《公司法》在第七十三条明确规定了协议签订后的股权内部变更手续：转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载（该项修改不需再由股东会表决）。内部变更手续走完后再办理完毕工商变更登记这才代表一次股权转让的完成。篇末，我们来画一画今年8月出台的《公司法》司法解释四中有关股权转让的重点重点一：除章程或全体股东约定外，自然人股权继承权先于优先购买权。重点二：股权转让的通知应该采取书面或者其他股东能够确认收悉的合理方式。重点三：股权转让的“同等条件” 具体是指股权的数量、价格、支付方式及期限等条件。重点四：股权转让时，可以在其他股东主张优先购买权后拒绝转让股权，但对其他股东提出的损失要合理赔偿。重点五：侵害优先购买权的救济措施及时效：有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持，但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年的除外。前款规定的其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权的，人民法院不予支持，但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权,请求损害赔偿的除外。股东以外的股权受让人，因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的，可以依法请求转让股东承担相应民事责任。泰和泰黄晓玲律师：专注金融证券、房地产、民商事诉讼领域。添加晓玲律师，详细咨询股权转让协议如何起草。
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一、股东股权转上包括哪些权利的转让？ 答：股权转让后，股东基于股东地位而对公司所发生的权利义务关系全部同时移转于受让人，受让人因此成为公司的股东，取得股东权。因此股权转让所包括的权利是股东权的全部内容：比如1.发给股票或其他股权证明请求权；2.股份转让权；3.股息红利分配请求权：4.股东会临时召集请求权或自行召集权；5.出席股东会并行使表决权；6.对公司财务的监督检查权；7.公司章程和股东大会记录的查阅权；8.股东优先认购权；9.公司剩余财产分配权；10.股东权利损害救济权；11.公司重整申请权；12.对公司经营的建议与质询权等。 二、股权的各项权利可以分开转让么？ 答：不能。股权的实质是基于股东身份而对公司享有的一种综合性权利。股权的转让即是股东身份的转让，股东权利内容中的各项权利不能分开转让，在实践操作上也无法实现。 三、股东资格如何取得？ 答：股东资格可以由以下几种方式取得：（1）、出资设立公司取得；（2）、受让股份取得；（3）、接受质押后依照约定取得；（4）、继承取得；（5）、接受赠与取得；（6）、法院强制执行债权取得等；在一般情形下股东资格的取得就等于股东身份的取得。但特殊情况下，比如公司章程有特别限制性约定，取得股东资格不等于就一定取得股东身份，要经过一定程序后才能最终确定。 四、股权转让并办理股东变更登记后原股东是否有权主张转让之前的利润分红？ 答：不能。股权转让并办理股东变更登记后，原股东即丧失股东资格，不得主张包括分红权在内的任何股东权利。但在股权转让合同中另有约定的除外。 五、公司可以回购公司股东的股权么？ 答:公司只能在特定情况下收购股东的股权。 对于有限责任公司，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权： （一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的； （二）公司合并、分立、转让主要财产的； （三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。 自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。（公司法第75条） 对于股份有限公司而言，公司不得收购本公司股份。 但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。公司依照第一款第（三）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。另外，公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。 六、公司股东可以退股么？ 答：不能。公司成立后，股东不能退股只能依法转让。只有在几种法定情况下，股东可以请求公司收购其股权。（公司法第75条）但这不属于退股，是特定意义的转让股权。 七、公司章程可以限制股权转让么？ 答：有限责任公司的章程可以限制股权转让，但不得违反法律强制规定（公司法 第72条）。股份有限公司的章程不可以做出限制性规定。 八、公司现有股东之间可以自由转让股权么？ 答：有限责任公司股东之间可以依公司法规定自由转让股权。股份有限公司的股东间进行股权转让应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。 九、股权转让协议何时生效？ 答：股权转让合同自成立时生效，对股权转让的双方发生法律效力。 十、股权转让的价格一定要与相应的出资额相一致么？
答：不一定。股权转让价格确定的原则是在不损害国家和第三人及公司和其它股东的合法权益的条件下，由转让双方协商确定。与相应的出资额相一致是确定转让价格的参考方法之一。 十一、没有约定股权转让价格的股权转让协议是否有效？ 答：转让价格是股权转让协议的实质性条款，没有约定股权转让价格的协议因缺乏主要条款而无效。但双方协商补充条款的或特别约定的比如：赠与等，则该协议仍然有效。 十二、实际投资者能否以自己的名义与受让方签署股权转让协议？ 答：可以，但这种转让协议不能直接对公司发生效力，必须要有公司的注册股东配合签定相应的股权转让协议。如遇争议，则首先要确立实际投资人的股东地位后才能使股权转让协议有效。 十三、股东会通过同意股权转让的协议但事后原股东反悔不签署股权转让协议怎么办？ 答：视为股权转让协议没有成立。但如果造成拟股权受让方实际损失的，可追究反悔方缔约过失责任。 十四、一个有限公司的48个股东与受让方签署了一份股权转让合同，也全部接受了股权转让的价款，但尚未办理工商变更登记，现在部分股东反悔，提出该合同无效可以吗?仍然同意股权转让的股东的股权转让合同有效吗? 答：合同自成立时生效，股权转让协议并不以工商变更登记为生效要件，因此，经合法程序签署的股权转让合同已经生效，股东的反悔并不构成其无效，仍同意股权转让的股东的转让合同当然有效。 十五、多个股东的股权转让合同可以在一个合同上签署还是分别与受让方一对一的单独签署呢? 答：可以。法律对此种情况并无限制性规定，只要多个股东同意合同的内容和签署形式，是可以在一个合同上签署的。 十六、股权转让可以约定公司的债权债务由谁承担吗? 答：可以约定。但债权债务的概括转移应取得相对一方的同意方能生效。 十七、出资没有实际到位、或者到位后抽逃资金的股东可以进行股权转让吗？ 答：可以。因为出资没有实际到位、或者到位后抽逃出资的股东也具有股东资格。股东转让其股权是股东权内容之一，凡具有股东资格的股东都可行使该项权利。但该出资没有实际到位、或者到位后抽逃的股东在转让股权后仍应对公司或债权人承担补足出资的责任。 十八、股东把股权转让的受让款用于补足该股东未实际出资到位的注册资金吗? 答：如果受让方在受让股权时不知原股东有此情况，则不应承担补足责任；如果已经知道，则应承担补足责任。 十九、办理股权转让变更登记时新股东还要出资验资吗? 答：不需要。 二十、股东会决议通过后部分股东不执行怎么办？ 答：如果属于股权转让性质并已经实际交付股权的，可以向法院提起诉讼，请求对该部分股权强制执行公司登记手续或要求该部分股东赔偿因不执行股东会决议而导致的经济损失。 二十一、股权转让时出让股东已经全部接收了受让方的股权转让价款并进行了公司财务、管理等项交接但工商变更登记前可以视为股权转让合同已经实际履行了吗？ 答：协助进行工商变更登记是转让合同义务的一部分，但并非主要义务。在出让股东已经全部接收了受让方的股权转让价款并进行了公司财务、管理等项交接后，可认为合同已经实际履行。受让方可以要求公司或出让人协助办理工商登记手续，如果受阻可以以公司或出让人为被告或共同被告向法院提起诉讼。 二十二、股权转让纠纷中，对方聘请的律师来调查时一定要配合吗？索要相关资料时一定要提供吗？ 答：1、不需要。如果对方律师没有法院发出的调查令，对其调查可以不予配合。 2、不需要。如果对方律师没有法院发出的调查令，对其调查行为可以不予配合。 二十三、股权转让纠纷中要求律师100%保证打赢官司才聘请，科学吗？这样是否能够找到专业律师？ 答：律师不得承诺案件的判决结果。（《律师执业行为规范(试行) 》［2004］律发字第20号第16条）这样的要求是不科学的，也不能找到专业律师。 二十四、 两人股东公司，其中一人故意躲着不出来，股权转让能否进行下去？ 答：公司股东需对外转让自己股权时，首先要征得过半数的股东同意，如果对方故意躲起来说明他有可能不同意转让，也可能故意阻止股权的转让。在一方故意躲起来不接书面通知情况下，因为《公司法》对“书面通知”送达方式没有具体规定，怎么界定“其他股东自接到书面通知之日？”在对方躲起来“无法送达”情况下决意转让股权的股东，我们认为可以寻求法律救济，要求法院“公告送达”，或其他能够证明已经将“书面通知”送达其他股东的方法，比如：双挂号信等。如果其他股东在法定时间段内不答复，即依法视为同意转让。另外如果公司章程有特别约定的，只要该约定不违反法律禁止性规定的就可以从约定，从而把股权转让进行下去。 二十五、大股东不同意小股东转让股权或故意刁难其股权转让怎么办？大股东欺压小股东，即不开股东会又长期不分红怎么办？ 答：股权可以依法转让是公司法基本原则，依据《公司法》第七十二条规定，大股东如果不同意小股东转让股权的，“应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让。”如果故意刁难其股权转让的，还可以依法起诉至法院，通过司法途径解决。 依据《公司法》相关规定，掌控公司的大股东如果违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。因此如遇到大股东欺压小股东，不开股东会又不分红，小股东完全可以依法起诉维护自己的合法权益。 二十六、 股东一方即不来开股东会也不愿转让股份，使公司运营陷入僵局怎么办？ 答：首先要看这个是大股东还是小股东，如果是小股东不来开股东会会，表示他放弃股东的权利，只要在程序上没有过错，一般对公司的运营没有实质性影响。如果是大股东则要看其是否损害了其他股东的利益和公司利益，一般大股东处在控股地位，不会故意损害自己的利益，如果其故意不参加股东会则有可能使公司运营陷入僵局，此时小股东或其他股东有权利依据《公司法》第四十一条规定，自行召集和主持股东会。如果大股东及他委派的高级管理人员故意损害其他股东利益的，其他股东还可以依《公司法》第一百五十三条规定对其提起诉讼，寻求司法救济。 二十七、纠纷股东一方将公司公章分别把持在自己一方不肯交出来又不使用怎么办？ 答：遇到此类公司内部权利纠纷，首先应该依据公司《章程》召开股东大会或临时股东会议，协商解决。如果无法召开股东会则可以寻求司法救济即诉讼解决。重新刻一枚公章不能从根本上解决股东之间的争议。 二十八、挂名股东故意侵犯“隐名”股东利益怎么办？ 答：挂名股东如果故意侵犯“隐名股东”利益，作为隐名股东首先要对外界确立其实际“股东”的地位，这种法律风险隐名股东在一开始就应该有所预防，如果没有特别书面约定的话，就只能通过诉讼解决。 在诉讼前首先要确定以下几点：同时符合下列3个条件的，可以确认实际出资人（隐名股东）对公司享有股权：1、有限责任公司半数以上其他股东明知实际出资人出资。 如在公司设立时一起签订内部协议并实际出资；2、公司一直认可其以实际股东的身份行使权利的。 如已经参加公司股东会议、参与公司股利分配等；3、无其他违背法律法规规定的情形。如外商出资应按外资企业规定进行审批，否则就不能确认为内资公司的股东。 只有具备以上三个条件，才能通过司法救济维护隐名股东的合法权益。 二十九、小股东虽反对大股东转让股权，但是又无能力实现股东的优先购买权怎么办？ 答：有二种办法：1、如果大股东侵犯了小股东利益，可以依法起诉。2、退出公司，对外转让掉自己的股权。 三十、股东将公司财产和家庭财产混在一起怎么办？ 答：一般有限责任公司的股东如果不能将公司财产和家庭财产明确分开的话，那么在对外承担债务或责任时，法院就可能“揭开公司的面纱”，判决责任股东承担“无限责任”，即不认为该公司具有有限责任公司的法人地位。这也是对“滥用”有限责任公司权利的股东的惩罚和对善意的债权人的合理保护。
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2013年发布的72号公告《非居民企业股权转让适用特殊性税务处理有关问题的公告》
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近年来，部、国家总局陆续制定下发了若干涉及非居民转让股权政策的文件，但在企业跨境重组适用特殊性税务处理的问题上，因始终缺乏具体的操作规程及指引，使得实务操作中一些问题无法得到解决。为明确此类问题，国家税务总局2013年发布的72号公告《非居民企业股权转让适用特殊性税务处理有关问题的公告》中对如何在跨境重组中适用特殊性税务处理做出了进一步规范。为帮助企业了解有关跨境重组税收政策的最新动向，本文将结合图例对公告中的要点予以一一解读。
一、适用范围
72号公告中明确表示，非居民企业股权转让特殊性税务处理的适用范围是：非居民企业发生《关于企业重组业务处理若干问题的通知》[2009]59号文（以下称“《通知》”）第七条第（一）、（二）项规定的情形；其中《通知》第七条第（一）项规定的情形包括因境外企业分立、合并导致中国居民企业股权被转让的情形。
在这一点上，72号公告并没有放宽对跨境股权转让适用特殊税务处理的严格条件，而沿用了此前59号文中的标准（第一项 100%直接控股，第二项具有100%直接控股关系）。
（一）《通知》第七条第（一）项情形
非居民企业向其100%直接控股的另一非居民企业转让其拥有的居民企业股权，没有因此造成以后该项股权转让所得预提税负担变化，且转让方非居民企业向主管税务机关书面承诺在3年（含3年）内不转让其拥有受让方非居民企业的股权，如图所示：
图1：非居民企业向非居民企业转让股权（境外—境外）
该情形下，非居民转让方将其直接持有的居民企业A的股权转让给其100%控股的非居民受让方，并换取非居民受让方的股权，即用原持有的居民企业股权增资受让方，并使得该受让方成为居民企业A的股东。
若非居民企业选择特殊性税务处理，应于股权转让合同或协议生效且完成工商变更登记手续30日内，由转让方向被转让企业所在地所得税主管税务机关备案。
重组完成后，如果居民企业A向受让方分配重组前形成的未分配利润，受让方不享受其所在国家（地区）与中国签订的税收协定（含税收安排）的股息减税优惠待遇，并由被转让企业按税法相关规定代扣代缴企业所得税，到其所在地所得税主管税务机关申报缴纳。
“没有因此造成以后该项股权转让所得预提税负担变化”的要求需结合我国对外签订的税收协定理解，我们将在后文“关注要点”部分展开分析。
（二）《通知》第七条第（二）项情形
非居民企业向与其具有100%直接控股关系（此处与情形一中的“100%直接控股”要求）的居民企业转让其拥有的另一居民企业股权，如图：
图2：非居民企业向与其具有100%直接控股关系的居民企业转让股权
（境外—境内，此处假定是非居民企业转让方100%直接控股受让居民企业）
该情形下，非居民转让方将其直接持有的居民企业A的股权转让给其100%控股的境内受让方（居民企业），并换取境内受让方的股权，即用原持有的居民企业股权增资境内受让方，并使得该境内受让方成为居民企业A的股东。若非居民企业选择特殊性税务处理，应于股权转让合同或协议生效且完成工商变更登记手续30日内，由受让方向其所在地所得税主管税务机关备案。
重组完成后，如果居民企业A向受让方分配重组前形成的未分配利润，将无需就股息缴纳所得税，此外，如果受让方之前存在亏损，也允许其通过获得国内公司的利润实现盈亏相抵。
二、关注要点：
（一）备案材料要求
股权转让方、受让方或其授权代理人（以下简称备案人）办理备案时应填报以下资料：
1、《非居民企业股权转让适用特殊性税务处理备案表》（见附件1）；
2、股权转让业务总体情况说明，应包括股权转让的商业目的、证明股权转让符合特殊性税务处理条件、股权转让前后的公司股权架构图等资料；
3 、股权转让业务合同或协议（外文文本的同时附送中文译本）；
4、工商等相关部门核准企业股权变更事项证明资料；
5、截至股权转让时，被转让企业历年的未分配利润资料；
6、税务机关要求的其他材料。
（二）不予适用特殊性税务处理的情形
非居民企业发生股权转让属于《通知》第七条第（一）项情形的，主管税务机关应当自受理之日起30个工作日内就备案事项进行调查核实、提出处理意见，并将全部备案资料以及处理意见层报省（含自治区、直辖市和计划单列市，下同）税务机关。税务机关在调查核实时，如发现此种股权转让情形造成以后该项股权转让所得预提税负担变化，包括转让方把股权由应征税的国家或地区转让到不征税或低税率的国家或地区，应不予适用特殊性税务处理。
从总局发文中可以看出，股权的转让是否会造成将来该项股权再次转让时所得预提税的负担产生变化是非居民企业股权转让能否使用特殊性税务处理的关键所在。在72号公告中，总局就何为预提税负担变化做出了进一步的解释。
判断预提所得税的负担是否发生变化需要参照中国对外签署的税收协定中有关“财产收益”的条款，概括来说，我国双边税收协定中关于转让股权所得征税的规定有三种（不考虑不动产因素），第一种是中国对股权转让所得具有征税权，如中国—加拿大以及中国—荷兰现行的税收协定；第二种是中国对该份所得的征税权取决于转让方持有的中国居民公司股权是否达到25%，在这种情况下，若转让方持有股权低于25%，那么中国无权对该股权转让所得征税，如中国—香港，中国—新加坡税收协定（安排）；第三种情况是中国无权对该股权转让所得征税，如中国—韩国税收协定。
根据中国对外签署的税收协定，假设有一加拿大公司将其持有的中国居民公司股权转让给其100%直接控股韩国子公司，此种情况下，根据72号公告规定，因该股权由中国应征预提税的国家转让到了不征预提税的国家，所以不能适用特殊性税务处理，这一规定也是出于保护中国税基的考虑。此外，如果将股权转让到未与我国签署税收协定的国家或地区（如维京群岛、开曼群岛），因中国征收预提所得税的权利不会产生变化，应当允许适用特殊性税务处理。
但当加拿大公司将其持有的中国居民公司股权转让给其100%直接控股香港子公司，因中国—香港间的税收安排，中国未来对该股权转让所得是否具有征税权将取决于该股权在中国居民公司所占的比重。如果该被转让的股权相当于中国居民公司25%以上的股权，在日后香港公司转让该份股权时，中国仍将有权对产生的所得征收10%预提税；如果该股权仅相当于中国居民公司25%以下的股权，中国将无权对日后转让产生的所得征税。在处理此类问题时，是要参考该份股权的是否相当于中国居民公司25%股权，还是因中港税收安排中存在不征税的条款，一概视为股权转让所得预提税负产生了变化，72号公告并未进行说明，我们期待税局在将来的解读或是后续发文中能够明确这一问题。
此外，在中国对外签订的税收协定中有部分协定规定到，若公司财产直接或间接由位于中国的不动产组成，无论股权比重为多少，中国都拥有征税权，值得注意的是，也有部分税收协定并未包含这一条款。这意味着当跨境重组中涉及此类性质的股权时，股权转让预提税变化问题将会显得更加复杂。
（三）股权转让前未分配利润税收协定待遇居民企业发生股权转让属于《通知》第七条第（一）项情形且选择特殊性税务处理的，转让方和受让方不在同一国家或地区的，若被转让企业股权转让前的未分配利润在转让后分配给受让方的，不享受受让方所在国家（地区）与中国签订的税收协定（含税收安排）的股息减税优惠待遇，并由被转让企业按税法相关规定代扣代缴企业所得税，到其所在地所得税主管税务机关申报缴纳。相比之前的规定，此项是72号公告中新增的内容，这项规定毫无疑问是出于防止避税安排并保护中国税基的考量。若被转让企业股权转让前的未分配利润在转让后分配，受让方无法就该股息红利享受其所在国（地区）税收协定待遇和转让方此前的税收协定待遇。但因中国目前的股息红利预提所得税较低（减按10%征收），基本与大部分税收协定待遇相同，所以除个别情况外（如将股权从新加坡、香港等地转让到其他国家），实践中并不会带来太大影响。
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