挂牌新三板条件解析之四
四、股权明晰，股票发行和转让行为合法_股权新三板吧_百度贴吧
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&签到排名：今日本吧第个签到，本吧因你更精彩，明天继续来努力！
本吧签到人数：0可签7级以上的吧50个
本月漏签0次！成为超级会员，赠送8张补签卡连续签到：天&&累计签到：天超级会员单次开通12个月以上，赠送连续签到卡3张
关注：27贴子：
挂牌新三板条件解析之四
四、股权明晰，股票发行和转让行为合法
（一）股权明晰，是指公司的股权结构清晰，权属分明，真实确定，合法合规，股东特别是控股股东、实际控制人及其关联股东或实际支配的股东持有公司的股份不存在权属争议或潜在纠纷。1．公司的股东不存在国家法律、法规、规章及规范性文件规定不适宜担任股东的情形。2．申请挂牌前存在国有股权转让的情形，应遵守国资管理规定。3．申请挂牌前外商投资企业的股权转让应遵守商务部门的规定。 （二）股票发行和转让合法合规，是指公司的股票发行和转让依法履行必要内部决议、外部审批（如有）程序，股票转让须符合限售的规定。1．公司股票发行和转让行为合法合规，不存在下列情形：（1）最近 36 个月内未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行过证券；（2）违法行为虽然发生在36 个月前，目前仍处于持续状态，但《非上市公众公司监督管理办法》实施前形成的股东超 200 人的股份有限公司经中国证监会确认的除外。2．公司股票限售安排应符合《公司法》和《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》的有关规定。 （三）在区域股权市场及其他交易市场进行权益转让的公司，申请股票在全国股份转让系统挂牌前的发行和转让等行为应合法合规。 （四）公司的控股子公司或纳入合并报表的其他企业的发行和转让行为需符合本指引的规定。
贴吧热议榜
使用签名档&&
保存至快速回贴君，已阅读到文档的结尾了呢~~
扫扫二维码，随身浏览文档
手机或平板扫扫即可继续访问
新三板上市条件股权明晰股票发行和转让行为合法合规
举报该文档为侵权文档。
举报该文档含有违规或不良信息。
反馈该文档无法正常浏览。
举报该文档为重复文档。
推荐理由：
将文档分享至：
分享完整地址
文档地址：
粘贴到BBS或博客
flash地址：
支持嵌入FLASH地址的网站使用
html代码：
&embed src='/DocinViewer--144.swf' width='100%' height='600' type=application/x-shockwave-flash ALLOWFULLSCREEN='true' ALLOWSCRIPTACCESS='always'&&/embed&
450px*300px480px*400px650px*490px
支持嵌入HTML代码的网站使用
您的内容已经提交成功
您所提交的内容需要审核后才能发布，请您等待！
3秒自动关闭窗口以案例解说：实践中法院如何认定股权代持协议的法律效力
作者 &叶江湖律师&来源：法律博客
原文链接：/b/895308
在往期的文章——《股权代持中“隐名股东”的法律风险及其防范建议》【详见微信公众号“商事法律实务与研究”（微信搜索“iCommercialLaw”）】中，笔者已从法学理论和现行规定层面详细分析了股权代持协议的法律效力问题。现本文整理了若干典型案例，以分析在司法实践中法院是如何认定股权代持的效力的。所列举的案例可能涉及其他许多方面的问题，但本文仅关注法院在审判中对代持协议的法律效力及相关问题的态度和认定。
因代持的股权可能为有限责任公司股权和股份有限公司股份，还有可能是新三板挂牌公司和证交所上市公司的股份，而相应的法律法规又有所不同，因此，代持协议的法律效力及其认定上也会有所差异。以下按照上述三种股权的分类分别对代持问题进行分析。
一、有限责任公司股权的代持协议法律效力的认定
《最高人民法院关于适用&公司法&若干问题的规定(三)》（以下简称《公司法司解三》）第24条第1款和第2款分别对有限责任公司股权代持协议的法律效力和投资权益归属作了规定。
《公司法司解三》第24条第1款规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第52条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”该款规定将股权代持协议作为一般合同，依合同法规则来评价其效力——如果不存在合同法第52条规定的法定无效情形的，代持协议有效。[i]
《公司法司解三》第24条第2款规定：“前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。”该款规定明确了隐名股东对投资权益享有权利，进一步维护了股权代持协议的法律效果。
因有司法解释对有限责任公司股权代持协议的法律效力和投资权益归属作了明确规定，各级法院在审理此类案件时有统一的适用准则，代持协议法律效力的认定不会有太大的问题和差异。
此类股权代持协议法律效力的认定的案例比较多，笔者仅举其中一例。繁昌县法院于日作出的（2015）繁民二初字第00298号一审民事判决，对该案中代持有限责任公司股权的协议效力作出以下认定：
《公司法司解三》第2４条规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第52条规定的情形，法院应当认定该合同有效。《合同法》规定第8条，依法成立的合同，受法律保护。本案中，原、被告之间签订的《股权代持协议》，是双方的真实意思表示，不违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效。为维护当事人的合法权益，依照《合同法》第8条、《公司法司解三》第2４条规定，判决确认原告与被告于日签订的《股权代持协议》合法有效。【笔者未检索到本案的二审判决相关文书。】
可见，该法院直接适用《公司法司解三》第2４条的规定认定有限责任公司股权代持效力。
二、股份有限公司股份的代持协议法律效力的认定
现行法律规定中仅有《公司法司解三》对有限责任公司股权代持问题作了规定，而对股份有限公司，特别是新三板挂牌公司和证交所上市公司的股份代持并未作出明确规定。那么，股份有限公司股权代持协议的效力如何？从法理上说，依私法自治原则，公司法和其他法律、法规并未明文禁止股份有限公司股权代持，代持协议不应当被认定为无效。然而，司法实践中法院是如何认定的？笔者检索到以下两个较为典型的案例。
永嘉县法院于日作出的（2016）浙0324民初79号和81号两份民事判决，对代持某农商银行（属股份有限公司）股份的协议效力及相关问题作出以下认定：
《公司法司解三》第２４条第１款规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第５２条规定的情形，法院应当认定该合同有效。本案协议签订时认购的是股份有限公司的股份，相较于有限责任公司，股份有限责任公司的资合性更为突出。因此，本案可以参考适用上述关于有限责任公司的司法解释的规定。——可见，虽然《公司法司解三》仅规定了有限责任公司股权的代持问题，但对于股份有限公司股份的代持，该法院持“可以参考适用”关于有限责任公司的司解规定的态度。其实，只要不存在合同法第５２条规定的无效情形，依法成立的合同，就应当受法律保护。该法院这样操作既符合规定，又有法理依据。
另外，因本案被代持股份的公司是某农商行，银监会的文件对公司股份制改革规定认购股份的资金来源应真实合法，不得使用委托资金，名义股东也对此作了书面承诺，银监会还对农村中小金融机构的股权结构有特别要求，隐名股东在股改过程中也不具有认购股份的资格。这种情况下，代持协议是否会因违反《合同法》第５２条第５项规定的“强制性规定”而无效？该院认为，根据《合同法司解二》第１４条规定，合同法第５２条第５项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。银监会以及该农商行的相关文件规定主要是一种管理性、规制性的规定，而不是效力性规定，也不属于行政法规，不能以此来否定协议的效力。实际出资人与名义股东在《股权代持协议》中是委托合同关系。总之，实际出资人与名义股东签订的《股权代持协议》主体合格，意思表示真实，并不存在合同法规定的合同无效的情形，应为合法、有效，对协议双方具有约束力。——可见，该法院认为代持协议并不因其违反银监会和被代持股份的所属公司的规定而无效，并且认为股份代持协议的法律性质是委托合同关系。这两份判决有一定的参考价值。【笔者未检索到这两个案件的二审判决相关文书。】
三、新三板挂牌和证交所上市股份有限公司的股份代持协议法律效力的认定
新三板挂牌和证交所上市的股份有限公司，因涉及资本市场，有相应的特别规定，须专门分析。
《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》和《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》均要求申请股票在全国股份转让系统挂牌股份有限公司“股权明晰，股票发行和转让行为合法合规”&[ii]，《首次公开发行股票并上市管理办法》也要求IPO的股份有限公司“股权清晰”[iii]。实践中，拟挂牌新三板的公司常在挂牌前已将代持的股权进行清理，否则在申报审核时可能被认定为“股权不明晰”。在挂牌后，股转系统也要求其在年度报告中披露股份代持行为。[iv]&IPO的要求和审核比新三板挂牌则严格得多。
对于上述“股权清晰”的规定如何理解？股权代持是否构成“股权不清晰”？代持协议是否因此无效？
理论上，公司法和上述规定都没有明确禁止股份代持，更未直接宣告代持协议无效。因此，上述“股权明晰”的要求并不能理解为“禁止代持”，从而认定股份代持协议无效。并且该“股权明晰”的规定也非法律或行政法规，代持协议就算违反该规定，也不能以《合同法》第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”为依据认定为无效。然而，司法实践中法院是怎么认定的？笔者检索到了一个代持上市公司股份的案例。
日，江苏省高院作出（2015）苏商终字第00437号二审民事判决。在该案中，被代持股权的所属公司（以下简称为“公司”）主张：委托投资的对象是上市公司，而根据证监会于2006年5月发布的《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条关于“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”的规定，如果存在代持股行为则属于股权处于不清晰状态，即违反了上述规定，因此，案涉《委托投资协议》（即股权代持协议）应为无效。但江苏高院则认为，案涉《委托投资协议》签订于2001年9月，此时公司的前身尚处于股份制改造过程中，而公司的股票于2006年10月才获准在深交所上市交易，故《首次公开发行股票并上市管理办法》不应适用于数年前签订的协议的效力认定，况且该办法为部门规章而非法律或者行政法规，故公司依据该办法主张案涉《委托投资协议》无效的上诉理由不能成立。——可见，江苏高院的意见是证监会关于“股权清晰”的规定效力层级太低，并非法律或行政法规，不能作为认定代持协议无效的依据，这与上述分析不谋而合。
新三板挂牌公司股份代持协议的效力认定方面，笔者未能检索到相关案例，但此类问题与证交所上市公司股份代持协议的效力认定上无本质差异，可以参考上述江苏高院的案例及其分析。
股权代持协议效力的相关案例很多，难以穷尽，笔者仅列举和分析了上述较为典型的部分案例。
以上分析有失周全，仅供参考。
【关于“股权代持”这一主题，笔者已写了三篇小文章从不同角度进行分析，文章可在微信公众号“商事法律实务与研究”（微信搜索“iCommercialLaw”）找到。还有几个小问题，后期会再写若干篇小文章加以分析。】
[i]《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
[ii]《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》第2章第1条规定：“股份有限公司申请股票在全国股份转让系统挂牌，……，应当符合下列条件：
……（四）股权明晰，股票发行和转让行为合法合规；……。”
《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》第四条对“股权明晰”作了解释：“股权明晰，是指公司的股权结构清晰，权属分明，真实确定，合法合规，股东特别是控股股东、实际控制人及其关联股东或实际支配的股东持有公司的股份不存在权属争议或潜在纠纷。1．公司的股东不存在国家法律、法规、规章及规范性文件规定不适宜担任股东的情形。2．申请挂牌前存在国有股权转让的情形，应遵守国资管理规定。3．
申请挂牌前外商投资企业的股权转让应遵守商务部门的规定。”
[iii]《首次公开发行股票并上市管理办法》第13条规定：“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”
[iv]《关于做好挂牌公司、两网公司及退市公司2015年年度报告披露相关工作的通知》第二部分规定：“二、挂牌公司、两网公司及退市公司要认真做好年度报告编制及报送、披露工作
&（四）挂牌公司年度报告应按照《挂牌公司年度报告内容与格式指引》、《挂牌公司年度报告内容与格式模板》的要求进行编制，要确保相关章节的完整性，尤其是审计意见、财务报表及附注部分，并重点关注以下披露事项：……3．在“股本变动及股东情况”部分，详细披露报告期内是否存在股份代持行为，如存在股份代持的，应当披露代持的原因、代持数量、涉及的股东数、代持还原情况等。……”
已投稿到：
以上网友发言只代表其个人观点，不代表新浪网的观点或立场。注意！股权代持的法律风险
发布时间：
09:17:44 & 作者：赵 靖
我要评论()
　　股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。在此种情况下，实际出资人与名义出资人之间往往仅通过一纸协议确定存在代为持有股权或股份的事实。此类现象在资本市场中比较常见，主要原因有：因规避法律某些强制性规定（外商投资批准、股东人数限制、股东身份适格）；或因实际投资人规避关联交易、同业竞争；或因通过代持设立多家公司相互担保融资等。
　　针对实际出资人与名义出资人之间签订代持协议的效力问题，《公司法》司法解释（三）（2014年修正）第24条第1款明确规定，如无《合同法》第52条规定的合同无效的法定情形，人民法院应当认定协议有效。该条司法解释虽肯定了股权代持协议的法律效力，确认了委托持股本身的合法性，但并不意味着也确认了实际投资人的合法股东地位。
　　根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第13条规定：&发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。&另外，《全国中小企业股份转让系统业务规则》第2章第1条规定，申请在全国股份转让系统挂牌的企业必须&股权明晰，股票发行和转让行为合法合规&。如今&股权清晰&已成为证监会禁止上市公司，或股转公司禁止非公众上市公司出现代持现象的合法依据。
　　何为&股权清晰&？它是指公司的股权结构清晰，权属分明，真实确定，合法合规，股东特别是控股股东、实际控制人及其关联股东或实际支配的股东持有公司的股份不存在权属争议或潜在纠纷。因此，在企业IPO或挂牌新三板的股改阶段，律师通常都会建议对股权代持现象予以清理。实际上，无论股份公司是否上市或上新三板，亦或者是有限责任公司，股权代持现象对实际出资人（隐名股东）、委托持股人（隐名股东）或公司本身都存在许多风险点。
　　对隐名股东（实际出资人）的风险
　　股权代持协议被认定无效：公务员为规避身份障碍委托他人代为持股，该代持协议很可能以&以合法形式掩盖非法目的&的情形而被认定无效。
　　显名股东滥用股东权利：滥用股份转让权、资产收益权、股东会临时召集请求权或自行召集权、参与重大决策权和选择管理者的权利、公司剩余财产分配权等。
　　显名股东擅自处分股东权利：擅自转让、出质、质押股权。
　　显名股东被采取强制措施：代持股份被财产保全或者被强制执行）显名股东个人原因。（陷入离婚诉讼或者死亡，股权将被分割或继承。
　　显名股东拒不转交投资收益：利益驱使下的道德风险。
　　隐名股东无法显名：股东地位无法得到恢复，无法向公司主张投资权益。
　　对显名股东（委托持股人）的风险。
　　显名股东承担出资不实责任：实际出资人出资不到位，显名股东面临履行公司出资义务的风险。
　　显名股东承担公司债务的风险：作为登记股东，有可能成为公司债权人追偿的对象。
　　显名股东遭事后追偿：委托表决行为不被认可，遭隐名股东事后追偿。
　　显名股东转让股权给隐名股东时，存在纳税风险：显名股东转让股权给隐名股东时，变更公司股权登记仅为形式变更，因此项变更不产生股权转让所得，则转让方无需缴纳企业所得税/个人所得税。但实践操作中，显名股东往往因缺乏足够证据证明该转让基于股权代持，则显明股东作为股权转让方应就转让所得纳税。
　　对被持股公司的风险
　　公司在资本市场融资面临法律障碍：IPO或新三板挂牌均要求公司股权清晰，若在上市或挂牌前未进行充分的信息披露，并采取必要的措施把问题解决掉，可能会对上市或挂牌造成法律障碍；即便上市或挂牌成功，代持现象被发现也会面临被证监会或股转公司调查或处罚的风险。
　　公司某些经营行为受限制：2001年5月成立的宝盈基金系&老十家&基金公司之一，2010年宝盈基金被查出中铁信托委托成都工业投资集团有限公司代持26%的股权长达6年之久而从未披露，故因违反内资基金公司大股东持股不得超过49%的规定，宝盈基金被证监会暂停发行新基金长达3年之久。
相关文章：
相关文章：
本周热门资讯排行
政府类网站：
--请选择--
中央人民政府
科学技术部
工业和信息化部
国家民族事务委员会
人力资源和社会保障部
国土资源部
环境保护部
住房和城乡建设部
交通运输部
人口和计划生育委员会
中国人民银行
国有资产监督管理委员会
质量监督检验检疫总局
广播电影电视总局
新闻出版总署
国家安全生产监督管理总局
知识产权局
宗教事务局
国务院参事室
国务院机关事务管理局
国家预防腐败局
国务院侨务办公室
国务院港澳事务办公室
国务院法制办公室
国务院发展研究中心
国家行政学院
电力监管委员会
全国社会保障基金理事会
国家自然科学基金委员会
国务院台湾事务办事处
烟草专卖局
外国专家局
食品药品监管局
中医药管理局
煤矿安监局
国家商用密码管理办公室
国家原子能机构
国家语言文字委员会
国务院扶贫办
国务院三峡工程建设委员会
司法类网站：
--请选择--
北京市司法局
天津市司法局
河北省司法厅
山西省司法厅
内蒙古司法厅
辽宁省司法厅
吉林省司法厅
黑龙江省司法厅
上海市司法局
江苏省司法厅
浙江省司法厅
安徽省司法厅
福建省司法厅
江西省司法厅
山东省司法厅
河南省司法厅
湖北省司法厅
湖南省司法厅
广东省司法厅
广西壮族自治区司法厅
海南省司法厅
重庆市省司法局
四川省司法厅
贵州省司法厅
云南省司法厅
陕西省省司法厅
甘肃省司法厅
青海省司法厅
宁夏回族自治区司法厅
新疆维吾尔自治区司法厅
新疆生产建设兵团司法局
各省、自治区、直辖市律师协会网站：
--请选择--
【友情链接】&&&&在审计新三板公司的股权出资股权是否明晰，股票发行和转让行为是否合法合规时，应特别注意以下九个问题。
& & & &在新三板公司的股权出资股权是否明晰，股票发行和转让行为是否合法合规时，应特别注意以下问题：
& & & 1、关注公司股东和出资是否符合公司法及其他相关法律法规的规定，关注公司设立的主体、程序合法、合规，股本结构设置是否存在潜在纠纷，有无用公司资产再出资的行为。
　　如（1）国有企业需提供相应的国有资产监督管理机构或国务院、地方政府授权的其他部门、机构关于国有股权设置的批复文件。（2）外商投资企业须提供商务主管部门出具的设立批复文件。（3）《公司法》修改（日）前设立的股份公司，须取得国务院授权部门或者省级人民政府的批准文件。
　　2、关注公司股东的出资合法、合规，出资方式及比例应符合《公司法》相关规定。
　（1）以实物、知识产权、土地使用权等非货币财产出资的，应当评估作价，核实财产，明确权属，财产权转移手续办理完毕。
　（2）以国有资产出资的，应遵守有关国有资产评估的规定。
　（3）公司注册资本缴足，不存在出资不实情形。
　　3、有限责任公司改制成股份有限公司的，关注净资产折股是否符合相关规定，计算是否正确。
　　有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算。整体变更不应改变历史成本计价原则，不应根据资产评估结果进行账务调整，应以改制基准日经的净资产额为依据折合为股份有限公司股本。申报财务报表最近一期截止日不得早于改制基准日。
　　4、集体资产转让给个人的，关注是否得到原来集体人员的一致同意，并亲笔签名，律师鉴证，不存在潜在的纠纷。
　　5、集体资产量化或奖励给个人的，关注集体资产量化或奖励给个人的合法性，上报时应提供省级政府出具的确认文件。
　　6、国有资产转让给个人的，关注转让价格的确认情况，是否履行了评估确认手续，转让行为是否经有权的国有资产管理部门的批准，转让款的来源及支付情况。
　　7、公司的股票发行和转让是否依法履行必要内部决议、外部审批（如有）程序，股票转让须符合限售的规定。
　（1）公司股票发行和转让行为合法合规，不存在下列情形：
　　A．最近36个月内未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行过；
　　B．违法行为虽然发生在36个月前，目前仍处于持续状态，但《非上市公众公司监督管理办法》实施前形成的股东超200人的股份有限公司经中国证监会确认的除外。
　（2）公司限售安排对否符合《公司法》和《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》的有关规定。
　　8、在区域股权市场及其他交易市场进行权益转让的公司，申请在全国股份转让系统挂牌前的发行和转让等行为是否合法合规。
　　9、公司的控股子公司或纳入合并报表的其他企业的发行和转让行为是否符合《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》的规定。
相关热词搜索：