非婚同居法律制度研究_甜梦文库
非婚同居法律制度研究
华侨大学 硕士学位论文 非婚同居法律制度研究 姓名：傅芳 申请学位级别：硕士 专业：民商法学 指导教师：翁文旋
非婚同居法律制度研究论文摘要论文摘要当前，非婚同居在我国普遍盛行并被广为接受。与此同时，法学 界也在探讨立法是否应该承认非婚同居作为除婚姻之外两性结合的 另一种选择模式。在这个过程中，我们对非婚同居的社会性和经济性 了解得越来越多，从立法上规制非婚同居的需求也越来越明显。 本文正是基于法律承认非婚同居的必要性， 并针对我国司法实务 中出现的问题，借鉴国外的相关立法，立足我国的基本国情，创新性 地提出了我国立法可以采用 “选择排除” 的模式对非婚同居进行规制， 即让不间断地同居两年以上或者共同生育一个孩子的非婚同居伴侣， 将被视同已婚夫妇。与此同时，把此准婚姻的权利义务做成一纸格式 合同，由非婚同居的双方剔除两人不能达成合意的权利义务条款，在 经过公证后，把相关的权利义务在当事人间排除适用。此外，我国还 可兼采 “家庭伴侣” 登记模式， 以适应不同情况下非婚同居者的需求。 为此，本文综合运用了法律解释学、比较研究学、法社会学以及法经 济学的研究方法，并且查阅了大量第一手关于非婚同居的外文资料， 既跟踪了国际最新的法律动态又保证了所引用材料的新颖性。 除前言和结语外，全文分四章，共 50227 字。 第一章，在探讨非婚同居的含义之后，笔者把本文讨论的非婚同 居界定为均无配偶的两个完全民事行为能力人， 未依法办理结婚登记 手续而自愿组成的具有相对稳定性的共同生活伴侣关系。在此基础 上，对非婚同居的构成要件进行分析并澄清了其与事实婚姻、非法同 居、通奸、姘居等相关概念的区别，接着笔者考察了我国非婚同居的 现状并探索了这一社会现象形成的原因， 从而进一步论证了法律承认 非婚同居的必要性。 第二章， 阐述了我国现行法律对非婚同居的处理， 指出我国目前调整非婚同居的法律制度简单而又粗陋， 已不能适应我 国现实的社会需求。第三章，笔者选取了法国、加拿大的魁北克、北 欧国家、美国、澳大利亚等非婚同居的典型立法例进行分析比较，以 资为我国将来的立法提供借鉴。第四章，对我国的非婚同居法律制度 进行设计， 并分析了此立法设计对非婚同居者中各主要群体所产生的 影响。 【关键词】非婚同居 非婚同居伴侣I已婚配偶法律规制非婚同居法律制度研究AbstractAbstractIn our country, the number of people live together in unmarried unions has increased enormously. At the same time, social acceptance of unmarried cohabitation is growing. Therefore, legal scholars is attempting to determine whether and how the family law system would recognize unmarried cohabitation as an alternative status to marriage for opposite sex couples, in the course of which, we acquire more and more knowledge of the social and economic characteristics of cohabitation, the need to give it legal recognition will become increasingly apparent. Start from the necessity of legalizing unmarried cohabitation, this disseration focus on the problems existed in our country’s justice affair, draw reference from the laws of another country, based on our country’s reality, and creatively raise that our legislation could use the “choose--eliminate” mode to rule the unmarried cohabitation. This means that cohabitating couples who have been together for more than two years or who have a biological child should be treated as though they were married. Meanwhile, the ability to contract out of these obligations should be insured for couples who do not wish to be treated as though married or want to execute a contract specifying the rights they do and do not have vis-a-vis one another. Moreover, to meet the requirements of varying grops of cohabitants , a system for registration as domestic partners could be taken as well. Synthetically apply the law explanation study, comparative study , law-social study ,law-economic study and draw a great deal reference from information of another country, this disseration has followed the latest law direction and assured the novelty of the referred material. Except the introduction and conclusion, this disseration consists of four chapters, in total 50227 words. Chapter one, after exploring various explations of unmarried cohabitation, the auther defines unmarried cohabitation in thisIII非婚同居法律制度研究Abstractdissertation as “living together in a conjugal relationship lastingly by two unmarried adult without marriage registration”. And then this section analyses the elements of unmarried cohabitation. The author moves on to examine the concept of de facto marriage, “illegal cohabitation” , adultery and illicit cohabitation, so as to clarify those relevant concepts. What’s more, the next subchapter not only reviews the status of the unmarried cohabitation phenomenon in China but also finds out resaons behind it .And the last subchapter of the chapter argues the necessity of giving unmarried cohabitation legal reganization. Chapter two expatiates the scope and approach of current regulation regarding unmarried cohabitation, addressing legal consequences of unmarried cohabiting relationship in China, the author holds that current law of China is too simple and general to meet the requirements of our real society. Chapter three analyzes and compares laws of unmarried cohabitation in other foreign countries and territories, such as France, Quebec, Nordic countries, America and Australia as to be used for reference for our own legislation. Chapter four offers recommendations concerning legal remedies for unmarried cohabitation. Given the diverse groups of cohabitants, it is clear that legal remedies need to be multiple and layered.At the end, the author examines how the rules outlined above will affect the major groups of cohabiting couples.Key words： Unmarried C Cohabitating P Married C Legal RegulationIV原创性声明本人声明兹呈交的学位论文是本人在导师指导下完成 的研究成果。论文写作中不包含其他人已经发表或撰写过的 研究内容，如参考他人或集体的科研成果，均在论文中以明 确的方式说明。本人依法享有和承担由此论文所产生的权利 和责任。学位论文作者签名：傅芳日期：学位论文版权使用授权声明本人同意授权华侨大学有权保留并向国家机关或机构 送交学位论文和磁盘，允许学位论文被查阅和借阅。论文作者签名：傅芳指导教师签名：翁文旋 签 名 日 期：签 名 日 期：非婚同居法律制度研究引言引言当代社会，在个体本位不断得到强调，个人权利不断得到创设的大背景下， 非婚同居的社会性和道德负载逐渐弱化，私益性质不断加强，非婚同居的空间得 以大大拓展，逐渐成为一种被大众接纳的两性生活方式。 非婚同居的迅猛发展，使得许多国家不得不慎重面对，对非婚同居所产生的 一些事实后果不再一味地视而不见，而是以务实的态度，尝试着对非婚同居进行 法律规制。北欧是最早由国家立法明确赋予非婚同居家庭法律地位的地区。早在 20 世纪 70 年代，瑞典、挪威、丹麦都已赋予非婚同居家庭以一定的法律地位。 荷兰、比利时和西班牙也在 20 世纪末立法赋予非婚同居伴侣享有近似婚姻配偶 的权利和义务。2000 年 1 月，运作了 200 年的《法国民法典》出现了一个全新 的与传统的婚姻家庭制度并行的二人生活共同模式――PACS。PACS 的引入极具 开创性，它使法国的二人共同生活模式分为了婚姻、PACS、自由同居三个层次。 德国 2001 年 8 月 1 日正式生效的《同性生活伴侣关系法》则仅是赋予同性伴侣 享有异性组成的婚姻配偶的部分权利。与德国相似，2005 年英国的《民事伴侣 法 2004》仅承认和保护同性结合，不过，该法使民事结合处于与婚姻同等的法 律地位，当事人的权利义务与已婚配偶没有差别。在美国，除伊利诺伊州、佐治 亚州和路易斯安那州以外，几乎所有的州都承认同居者之间的明示合同，尤其是 书面合同。美国部分城市还于 20 世纪 90 年代后期通过了“同居关系”法令，承 认非婚同居关系部分地享有与婚姻关系相同的法律地位。如华盛顿州的“一般性 关系”身份，佛蒙特州的“民事结合”和马萨诸塞州的同性婚姻。 如上所述，很多国家都先后建立了针对非婚同居关系的法律调整体系，而且 他们的家庭法教材都将非婚同居法律制度作为一个重要的组成部分， 并在结构上 与婚姻制度并列。2003 年版的美国《家庭法》教材在“结婚”之前增设了一章 “友谊、 类似婚姻的关系和非正式婚姻” 英国法学家凯特? 。 斯丹德利撰写的 2001 年版《家庭法》将“结婚和同居”作为一个独立的部分，并在“家庭财产”部分 包括“夫妻财产权”“同居者财产权”“关于同居者法律的改革”等内容。 、 、 国外法学界对非婚同居的研究，不仅仅局限于法学领域。他们习惯于以广阔 的视野，运用社会学、人口学等领域的研究成果，在实证调查的基础上，把非婚 同居法律问题置于广泛的社会背景之下展开研讨。美国的“国家婚姻项目” (National Marriage Project)、欧盟统计机构的调查(Eurobarometer Survey)、1非婚同居法律制度研究引言联合国欧洲经济委员会的调查(Fenility and Family Survcys)，以及各国的人 口普查等资料都是法学者们著书立说的重要依据。 近年来，国外法学者针对非婚同居关系的著述层出不穷。2002 年，美国法 律学会出版了《家庭解体的法律原则》 ，根据该原则，同性同居者或异性同居者 一旦符合制定法中“家庭伴侣”的认定标准，就可适用离婚的法律规则。 《法律、 政策与家庭国际杂志》(International Journal of Law，Policy and the Family) 将 2001 年第 l 期作为同居问题的专刊。2003 年，英国全国家庭关系会议 (National Council on Family Relations， NCFR)以“西方国家的同居与婚姻” 为年会主题，不少学者提交了学术论文。 在我国，长期以来，由于社会道德和法律等方面的原因，婚姻是通向家庭和 性生活的唯一合法途径。但是，改革开放以后，中国人的婚恋观发生了较大的变 化，性观念发展了，性道德变宽容了，非婚同居的人数日益增多，已是不争的事 实。然而，一方面就在我国同居者队伍悄然扩大之时，另一方面我国 2001 年 4 月 28 日实施的修改后的《婚姻法》只字未提非婚同居关系，而且随后公布的司 法解释中规定： 凡是 1994 年 2 月 1 日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施后 不补办结婚登记手续的，都不承认是事实婚姻。从而彻底把由于同居所产生的一 系列纠纷排除在法律调整的范围之外。在开放的社会环境下，法律的视而不见既 不能使非婚同居现象消失， 又可能使非婚同居关系中的弱势一方的利益受到严重 损害时得不到救济，产生新的社会不公。特别是对儿童权利的保护十分不利。简 单否定，已不是现代多元化社会条件下调整社会群体之间利益的“灵丹妙药” ， 关键在于充分调查研究后采取适合中国社会情况的管理思路和社会政策。 正如邓 正来对法学研究所言，惟有“对我国的现实世界做‘切实’的关注，将我国的现 实世界置于当下的世界结构之中做‘问题化’的理论处理” ①才能对非婚同居中 ， 的“法律应不应该做”与“法律应该做些什么”这两个基本问题做出现实理性的 回答。 不过，令人欣慰的是，2001 年以后，一些婚姻家庭法学教材和专著正式将 “非婚同居”作为一个独立的部分。如：中山大学 2002 年出版的“高等院校法 学专业民商法系列教材”中，由卓冬青等主编的《婚姻家庭法》反映了张民安先 生的研究成果，把“非婚同居关系法”与“夫妻关系法”“亲子法”等并列，作 、①邓正来, 中国法学向何处去(上)――“建构中国法律理想图景”时代的论纲[J], 政法论坛(中国政法大学学 报), . 2非婚同居法律制度研究引言为“家庭关系法”的一部分。2004 年出版的王丽萍教授所著的《婚姻家庭法律 制度研究》 ，把“非婚同居关系”作为第一章“婚姻家庭法中的基本理论问题” 中的一个独立标题。群众出版社 2005 年出版的“高等学校法学教材”中，由陈 苇教授主编的《婚姻家庭继承法学》把“非婚同居关系”与“事实婚姻”并列， 作为“结婚制度”章的一节。2006 年出版的郑小川等编著的《亲属法原理?规 则?案例》把“非婚同居法律问题研究”作为单独的一章。2007 年出版的蒋月 教授所著的 《婚姻家庭法前沿导论》 “非婚同居” 把 作为第十三章予以论述。 2009 年王薇出版了我国第一部专门研究非婚同居法律制度的专著 《非婚同居法律制度 比较研究》 。法学和社会学期刊上也陆续出现了一些学术文章。这些研究，充分 表现出了理论上的勇气和学术上的开拓、创新精神，对于我们树立开放、多元的 婚姻家庭价值观具有重要意义。 目前国内关于非婚同居的研究尚存在的问题是：首先，对非婚同居这一概念 的内涵还不统一。一切理论的展开都是以概念为基础的，而且概念是对一个事物 的内在本质的规定，因此，非婚同居的内涵规定需要统一。其次，很多现有研究 都囿于事实婚姻研究的思维定势， 仅仅用非婚同居来填补废除事实婚姻后的结构 空缺。 我国法学界还没有把非婚同居作为一种自主选择的生活方式而给予足够的 尊重，还没有从家庭法的角度给予非婚同居关系以适当的重视。再次，国内现有 研究成果所依据的国外资料严重不足。最后，现有研究成果中有一些完善我国相 关立法的建议，但如何立足本国国情、借鉴外国经验，设计一套具有可行性和前 瞻性的制度来调整非婚同居关系，还有待进一步研究。上述这些问题，正是本文 拟要解决的问题。3非婚同居法律制度研究第一章非婚同居的概述第一章第一节非婚同居的概述非婚同居的概念及其与其他相关概念的区别一、非婚同居的概念和构成要件 （一）非婚同居的概念 非婚同居的概念与构成要件是研究非婚同居制度的基点，舍此，无法登门而 入。对非婚同居的界定，中外学术界的观点分歧较大，莫衷一是。 《法国民法典》中规定的是“作为夫妻在一起生活的异性或者甚至同性的两 人之间，由具有稳定性与持续性的共同生活体现的事实上的结合。 ①《埃塞俄比 ” 亚民法典》中的定义是，一名男子与一名妇女在未缔结婚姻的情况下，像夫妻一 样共同生活的情势创立的事实状态。②从这些抽象的立法定义可以看出，非婚同 居具有婚姻最本质的内核，共同居住，共同生活。易言之，认定非婚同居的关键 在于，双方当事人在感情、经济和性等方面形成了相互依赖的生活共同体。 正如 M.克斯特尔所断定,“制定同居关系法律的一个极大阻碍是如何定义 ‘同居者’ ③，我国学者对非婚同居的定义也有着各自不同的观点和看法。如： ” 《民商法学大辞书》是这样给非婚同居下定义的：非婚同居是无婚姻的同居，又 可称为“实验性婚姻”或者“非家庭正式婚姻” ，主要指男女不履行结婚手续而 自愿同居生活，同居者对今后是否正式结婚没有明确态度，以情趣相投和离异两 便为原则。④ 沙永梅教授则认为， “非婚同居是指符合婚姻的实质要件，没有办理结婚登 记的男女以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的两性结合。⑤沙永梅老 师眼中的非婚同居，可以说是我国婚姻制度中曾经出现过的事实婚姻的翻版。⑥ 笔者认为，所谓非婚同居，是指均无配偶的两个完全民事行为能力人，未依 法办理结婚登记手续而自愿组成的具有相对稳定性的共同生活伴侣关系。 笔者之 所以没有强调非婚同居的双方要符合结婚的实质要件， 是因为某些当事人虽然因 性别、 疾病、 血缘等不符合法定结婚事由而不能结婚， 但法律并未禁止他们同居。 如果这样一种同居不是非婚同居，那难道是非法同居么？显然不是。既然不是非法国民法典[Z], 罗结珍译, 北京: 法律出版社, . 廖宏程.非婚同居的法律规制研究[D], 2006, 16. ③ [德]M.克斯特尔.欧洲同性恋立法动态的比较考察[J], 比较法研究, 3. ④ 蒋月. 婚姻家庭法前沿导论[M], 北京: 科学出版社, . ⑤ 沙永梅. 在实施与法律之间: 论非婚同居的法律规制[D], 万鄂湘主编.民商法理论与审判实务研究[C], 北 京: 人民法院出版社, . ⑥ 最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见[Z]:“ 事实婚姻是指没有配偶的男女, 未进行结婚登记, 以夫妻关系同居生活, 群众也认为是夫妻关系的.”① ②4非婚同居法律制度研究第一章非婚同居的概述法同居，那又是什么同居呢？ （二）非婚同居的构成要件 作为一种新的家庭模式，非婚同居具有如下几方面的特征： 1、主体单身 要求主体单身，首先意味着对双方的性别在所不问。在我国，同性恋实质意 义上的非罪化、一定程度的非病化已经完成，但是鉴于我国目前同性婚姻的合法 化还存在着来自政治文化、经济发展水平、民众认识等方面的较大阻力，因而将 同性同居纳入法律的轨道是同性伴侣获得法律保护的唯一途径。尽管迄今为止， 亚洲地区尚没有一个国家或地区立法或者修法承认保护同性恋结合， 但是笔者相 信，随着中国社会多元化地进一步发展，在不远的将来，同性恋群体利益的承认 和保护会被提上议事日程。要求主体单身，其次意味着当事人之间或当事人与他 人之间都不存在合法有效的婚姻关系。这是因为若双方已办理结婚登记，则构成 婚姻关系。若一方或双方与第三人有婚姻关系，则构成有配偶者与他人同居，为 我国婚姻法所明文禁止。而且，我国《刑法》也对已婚者在婚外与他人同居并形 成事实婚姻的情形课以重婚罪。 2、具有完全民事行为能力 要求非婚同居的双方具有完全民事行为能力， 则是因为非婚同居作为当事人 自愿选择的一种生活方式，体现了合同自由原则，是作为平等主体的当事人意思 表示一致的产物。尽管我国《合同法》将合同的性质界定为民事法律行为，但这 并不妨碍我们将非婚同居作为一种准合同行为来研究。事实上，综观各国对非婚 同居的法律规制，也大都将非婚同居者之间的关系视为一种契约。从合同的角度 着手研究的优势在于合同的诸要素在非婚同居中均有所体现：在合同订立方面， 它充分尊重当事人的意志自由，当事人选择与谁同居，如何同居，任何单位和个 人不得非法干涉。在合同的内容方面，它充分尊重当事人的意志自由，由双方协 商决定同居期间的权利义务及其他相关的同居事宜。在合同解除上，允许当事人 解除同居关系。在处理纠纷时，当事人的约定优于法律的约定，且约定不得违反 法律的强制性规定。同居是同居主体在性、情感和经济上的全面结合，涉及到同 居主体对自己性权益及财产权益的处置。因而这种收益既包括经济上的，又包括 其他方面，尤其是精神上的。故而，非婚同居的主体应该具备完全的民事行为能 力。 3、双方共同生活且关系稳定5非婚同居法律制度研究第一章非婚同居的概述不同于前两个特征的容易辨识， 这一特征需要在抽象概括的基础上参考具体 标准加以认定。 非婚同居当事人的共同生活与婚姻当事人的共同生活相似，易言之，他们之 间的相互扶持、约束和依赖的程度必须达到与婚姻类似的紧密程度。笔者认为， 在共同生活的界定标准上，澳大利亚新南威尔士州的《事实关系法》或许对我们 颇有启发。该法第 4 条第 2 款规定，在决定两人是否属于事实配偶关系时，所有 相关情况都将被纳入考虑范围，包括： （1）关系持续的时间； （2）共同居住的性 质和范围； （3）是否存在性关系； （4）经济依赖或相互依赖的程度，以及当事人 对扶养的安排； （5）财产的所有权、使用及取得； （6）相互承诺共同生活的程度； （7）照顾和抚养子女； （8）家庭义务的履行； （9）公众对该关系的认识和该关 系的社会表现。①非婚同居的当事人双方共同生活，一方为另一方提供家庭帮助 或个人照料而无需付费或回报。 在上述因素中，一般来说最为重要的是当事人双方关系持续的时间。因此， 尽管各国对于非婚同居的规定在内涵上有所差异， 但均以一定时期的经过作为非 婚同居存在和效力发生的必要条件， 基本上都要求非婚同居是一种持续稳定的同 居。因为只有持续稳定的两性结合才能达到类似婚姻的紧密程度和依赖程度，才 有上升为法律关系的必要。例如，丹麦规定必须三年以上，美国某些州则只要求 三个月。这种结合的持续存在使社会看来，它是稳定的，能证实非婚配偶间起初 所表示的爱情，而使这种关系得以充分发展并肯定下来。② 此外， 各国法律之所以把一定期间的经过作为非婚同居的重要条件还基于另 一个重要的考量， 就是担心出现纯粹以性结合为目的的同居。 比如美国法律规定， 同居必须非以性服务为目的（即仅为卖淫之合意）且有相当期间之实质夫妻共同 生活。③ 纯粹以性服务为目的的同居，其稳定性和持续性是远远不能同已形成共 同生活伴侣关系为目的的同居相提并论的。 二、非婚同居与其他相关概念的区别 （一）非婚同居与事实婚姻 事实婚姻是与法律婚姻相对的概念。它是指符合结婚实质要件的男女，未办 理结婚登记，即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的两性结合。④两① ② ③ ④蒋月.婚姻家庭法前沿导论[M], 北京: 科学出版社, . 卓冬青, 刘冰. 婚姻家庭法(第三版)[M], 广州: 中山大学出版社, . 廖宏程. 非婚同居的法律规制研究[D], 2006, 13. 陈苇. 婚姻家庭继承法学[M], 北京: 群众出版社,
非婚同居法律制度研究第一章非婚同居的概述者的区别主要在于：第一，构成要件的限制条件不同。事实婚姻的男女双方必须 完全符合结婚的法定实质要件，而非婚同居者没有相应的要求，比如同居者的性 别、有无禁止结婚的疾病等。此外，事实婚姻的认可在我国还受到特定时间条件 的限制。根据我国《婚姻法》及《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法 若干问题的解释（一） 》的规定：1994 年 2 月 1 日民政部《婚姻登记管理条例》 公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件 受理前补办结婚登记，未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。由此可见，在 1994 年 2 月 1 日之后已经不存在事实婚姻，男女双方即使符合结婚的实质条件， 同居也不可能构成事实婚姻。简言之，符合法定的结婚条件和符合法定的时间条 件是事实婚姻区别于非婚同居的主要特征。第二，效力不同，事实婚姻一旦得到 法律承认，就具有婚姻的全部效力，在当事人之间产生夫妻的权利义务，而构成 非婚同居关系的当事人目前在法律上没有任何人身关系，在财产关系方面，法律 也只是作了非常有限的规定。第三，解除关系适用的程序及相关规定不同。符合 事实婚姻关系的案件，人民法院受理后，依法要先进行调解，调解和好或者撤诉 的，确认该婚姻关系有效，发给调解书或者裁定书。经调解不能和好的，根据个 案情况的不同， 可以调解离婚或者判决准予离婚， 即与合法婚姻的解除程序相同。 而非婚同居关系的处理，根据《婚姻法司法解释（二） 》的规定，当事人单纯起 诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理。只有当事人起诉“同居期间财产分 割或者子女抚养”的，人民法院才受理并作出判决。 （二） 非婚同居与非法同居 非法同居，强调的是当事人之间的同居关系明显违反法律的有关规定，不仅 不受法律保护，而且当事人还要依法为此承担相应的法律责任。可见， “非法同 居”是贬义词，表明了法律的价值判断，带有明显的否定和谴责之意。而“非婚 同居”是中性的，仅描述一种现象或一种社会关系，没有体现法律赞成或反对的 意思倾向。 1989 年 11 月 21 日最高人民法院《关于人民法院审理未办理结婚登记而以 夫妻名义同居生活的若干意见》中为了与事实婚姻相区别，采用了“非法同居” 的概念，指除产生法定婚姻效力以外的一切持续性的两性结合，即其主体既包括 有配偶的男女， 也包括无配偶的男女。 本文所称非婚同居的主体， 彼此都为单身， 同居时任何一方都没有现实的婚姻关系，从中我们可以看出，两者在外延上，既 有交叉重叠又不完全相同。 不过， 为了配合 2001 年修改后的 《婚姻法》 的实施，7非婚同居法律制度研究第一章非婚同居的概述2001 年公布施行的《婚姻法解释（一），已将“非法同居”中的“非法”二字 》 去掉，称为“同居关系” 。从此“非法同居”这一概念退出了法律舞台，成为《婚 姻法》制度上的一个历史概念，体现了法律观念的变化。① （三）非婚同居与姘居、通奸 姘居是指男女一方或者双方在已有合法配偶的情况下又与他人同居生活的 关系。笔者认为，姘居关系的最本质特点是当事人至少有一方已有合法配偶，其 行为破坏了传统婚姻得以成立的核心和基础， 即婚姻配偶对任何第三人的排斥性 和彼此间的忠实性， 因而也造成了事实上的重婚和多偶制。 而非婚同居的当事人， 应是单身者，在双方同居期间任何一方均不存在另行结婚或者已先行结婚的情 形，彼此之间的性关系并无违背一夫一妻制原则。 通奸，是指男女一方或双方有配偶，而又与他人秘密地、自愿地发生两性关 系的行为。②而非婚同居的双方均无配偶，以共同生活为目的，并建立起了包括 经济、精神和性的生活共同体。通奸只是一种婚外性行为，并没有实质的共同物 质生活和精神生活，当然也不构成非婚同居关系。第二节我国非婚同居的现状及成因一、我国非婚同居的现状 （一）非婚同居现象普遍 从人口统计学上看，虽然我国迄今为止没有关于非婚同居的系统性调查数 据，但是大致可以从以下一些官方统计的相关信息，合理地推断出非婚同居现象 已在我国成蔓延之势。 我国民政部发布的《2008 年民政事业发展统计公报显示》 ，2008 年我国离婚 率与 2007 年相比增长 10.6%，民政部门办理离婚登记 155.3 万对（不含法院部③ 门办理的调节和判决离婚） 而且，中国社科院和社科文献出版社联合发布的 。《2008 年中国社会形势分析与预测》 ，在谈到中国当前婚姻态势及变化形势时指 出，全国登记结婚人数持续减少，初婚年龄显著推迟。④在年轻人推迟结婚的同 时，年轻人开始性行为的时间却提前了。此时，非婚同居可以填补初婚年龄提高①沙永梅. 在实施与法律之间: 论非婚同居的法律规制[D], 万鄂湘主编.民商法理论与审判实务研究[C], 北 京: 人民法院出版社,. ② 巫昌祯主编. 婚姻家庭法新论――比较研究与展望[C], 北京: 中国政法大学出版社, .③2008 年我国离婚率同比增长 10.6% 登记 155.3 万对[Z], 中国经济网, http://www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw//t14297.shtml, . ④ 男 31 女 28, 中国初婚年龄推迟, 专家：男性 35 岁前结婚[Z], 中国网, http://www.china.com.cn/news/txt//content_9541258.htm , . 8非婚同居法律制度研究第一章非婚同居的概述与开始性行为时间提前之间的空档。也就是说，婚姻不再是适龄青年保有性生活 的唯一选择，年轻人在结婚之前可能将非婚同居作为保有性生活的方式之一。事 实上， 在中国， 非婚同居是推迟结婚的年轻人与固定伴侣维持性关系的普遍选择。 离婚率的持续上升与登记结婚人数的持续减少， 可以表明婚姻在人们生活中的重 要性降低。而离婚率上升与初婚延迟相结合，则突出地表现了人们对婚姻的兴趣 减弱。尽管同居者常常宣称同居是一种“试婚” ，但这种论调只有在双方已有结 婚意向时才成立。事实上，同居的结果更多的并不是结婚，而是由于各种原因， 个体回避婚姻而选择的一种结合方式。①这些都从一个侧面反映了非婚同居现象 的普遍存在。 2005 年，福建省闽侯县人民法院共审结婚姻纠纷案件 487 件，其中先同居 后领结婚证的 55 件，占 11.3%，同居后没领结婚证的 85 件，占 17.5%，以上两 项合占婚姻纠纷案件的 28.7%。②大多数同居关系纠纷都通过非诉讼的方式私下 解决， 到法院要求解除同居关系的， 只占实际存在的非婚同居关系的很小一部分， 可见非婚同居的现象绝非个别。 （二）非婚同居人群的特征 第一，就年龄而言，中国的非婚同居者年龄分布呈现双峰现象：一是适婚年 龄的青年人，一是老年人。 大学生非婚同居现象日益增多已是不争的事实。2001 年 1 月，记者就大学 生同居的问题走访了西安、 北京、 上海、 武汉、 重庆等 6 大城市的一些著名高校。 记者首先采用无记名问卷式随机调查，调查结果显示：对婚前同居行为表示“可 以理解”或持肯定态度的占 48.5%， “说不清”的占 27%。也就是说几乎 75%以 上的大学生差不多“认可”或“不反对”同居这一现象。在口答“当您的恋人向 您提出婚前性行为的要求，您将采取什么态度” ，其中表示答应或可能答应的大 学生竟占 56%；在回答“只要确立恋爱关系，就可以发生性行为”这一问题，接 受此观念的大学生占 23.5%， “说不清”的占 35%；在回答“您有过和异性同居 的行为吗”的问题时，表示“有”的竟占 52%，而女生竟高达 67.3%。③ 非婚同居人群集中的另一个年龄段是 60 岁以上的老年人。据南阳市有关部① [英]安东尼.W.丹尼斯, 罗伯特.罗森. 结婚与离婚的法经济学分析[C], 王世贤译, 北京: 法律出版社, . ② 农村异地“非婚同居”, 隐患日增[Z], 人民法院报, http://rmfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=06-12-30. ③ 大学生也是人, 谁不想同居[Z], 39 健康网, http://www.39.net/eden/hot/tj/59401.html, .9非婚同居法律制度研究第一章非婚同居的概述门统计，全市 60 岁以上的老人已达 135 万，其中无配偶的占 35%，有再婚意愿 的占 40%，付诸行动的仅占 10%，然而再婚后的离婚率却在 70%――80%之间。①在畸高的离婚率背后，隐藏着许多无奈和酸涩，所以，老年人选择非婚同居并不是追求时髦的表现，而是一种无奈。因此,“银发同居”成为非婚同居的一大 类型，并有不断增长之势。 第二，就社会阶层而言，中国的非婚同居者阶层也呈现双峰现象：一是处于 社会较低层的进城务工人员，一是主导“同居潮流”的新兴白领阶层。 进城务工的男女青年远离家乡和亲人，情感上孤独寂寞，经济上收入微薄， 非婚同居成为他们可以选择的一种降低生存成本的生活方式。有资料显示，在苏 南地区外来的打工女工中，40%有婚前性行为或非婚同居经历，在广州外来打工 女工中，60%有婚前性行为或非婚同居经历。② 如果说，处于社会较低层的进城务工人员选择非婚同居是一种权宜之计，无 奈之举的话，那么为了个体独立而不愿受缚于婚姻的都市白领阶层，则是践行非 婚同居的前卫者。上 海 有 媒 体 报 道 说 ，一 种 白 领 公 寓 一 时 间 风 靡 上 海 。一 千多套公寓短短几个月被订租一空， 中不少为异性合租一套房。 此， 其 为 上 海社区服务中心曾对预约登记的近 4000 名白领作了一项问卷调查， 结果显示， 喜欢与人合租的达 95%，其中有超过 85%的人表示，能够接受与比较谈得来的 异性同事、好友合租，而且过半数受访者表示由单纯合租发展为非婚同居是可以 理解和接受的。③ 二、我国非婚同居形成的原因 （一）婚恋观念的转变和性道德评价的变化导致非婚同居 社会存在决定社会意识， 由社会变迁所衍生出的婚恋观念的转变和性道德评 价的宽容和开放，是非婚同居流传开来的重要原因。一方面，随着社会的发展与 进步，广大妇女获得了经济独立，不再依赖于男性的供养， “嫁汉嫁汉，穿衣吃 饭”的状况正在发生根本改变，妇女为生存而结婚的时代正在消失，女性能够有 经济资本为自己的幸福提供保障，不需要讨好对方或仰仗对方生存，对婚姻的渴 望以及婚姻对女性的保障都下降了，非婚同居也成为一种可以考虑的生活方式。①老年人非婚同居：无奈的选择[Z], 大江时评, http://www.jxnews.com.cn/jxcomment/system//.shtml, . ② 未婚同居之利弊[Z], 全民健康网, http://sex.qm120.com/x6m8/gjoh/2.htm, . ③ 公寓异性同居、网络同居与试婚同居[Z], http://bbs.tongju.org/redirect.php?tid=24&goto=lastpost, . 10非婚同居法律制度研究第一章非婚同居的概述另一方面，性道德的改变和宽容，也为非婚同居的流行提供了推动力。传统中国 社会，对婚外性行为是极度反对的，性的贞洁成为评价人们特别是妇女的主要社 会标准之一。然而，随着性权利作为人权观念的普及，性满足被视为个体自我本 能的需求， 在一项有 5000 余人参与的调查中， 40%的人承认同居是为了生理需要，①。同居作为满足生理成熟的男女基本需求的一种模式，渐渐获得了社会的宽容。此外，由于现代避孕方法的使用，意外怀孕的风险大大降低。人们特别是妇女不 必担心不堪忍受的生育及其负担了。可以说，即使同居关系终结，但从某种意义 上说，这其实是避免了一场失败的婚姻。 （二）害怕离婚的心理导致非婚同居 持续升高的离婚率和家庭结构的快速变化， 使人们不敢轻易地进入婚姻的门 槛，尤其是所谓的“中国式离婚” ，当事人将面临旷日持久的心理煎熬。在一些 经济相对比较发达的大城市，单身似乎成为了一种时尚， “不婚族”的规模日巨。 在这群人当中，不乏具有高学历、高收入和工作体面者。他们选择非婚同居，是 因为他们害怕一旦结婚后再离婚，会给自己的名誉造成损失，特别是会因为离婚 所导致的财产分割、子女抚养等法律问题，给自己带来无尽的烦恼和后患；至于 “银发族” ，选择非婚同居，除了来自子女的阻力外，也多是怕一旦结婚后彼此 处不来而闹离婚，还要分割夫妻财产，给本应清静的晚年带来麻烦。人们选择非 婚同居的一个非常现实的理由， 是因为结束非婚同居关系既不需要太多花费也不 需要经过繁琐的法律程序，而且可以避免离婚带来的不利经济后果。易言之，对 那些希望在关系终结时， 避免承担义务或减轻义务的人来说， 选择同居更明智些。 （三）低成本是催生非婚同居的因素之一 非婚同居作为一种另类的生活方式，可以避免婚姻的责任，是人们理智和审 慎处理男女关系的一种方式。婚姻法为保护家庭、子女、老人和女性的利益，为 婚姻当事人配置了众多的义务和责任，这使欲走进婚姻殿堂的当事人非常谨慎。 所以，现实中，恰如钱钟书先生所说的，婚姻成了“围城” ，城外的人想冲进去， 享受婚姻的收益，城里的人又想冲出来，逃离婚姻。人们实际上就是处在进退两 难的状态中，既离不开婚姻，又厌烦婚姻。非婚同居，这种新型的两性关系形式 就在此时应运而生了。保持同居关系的双方，不仅可以享受婚姻所带来的收益， 譬如两性的结合和情感的慰藉，两人生活的分工效率，而且其成本远远低于缔结①计算你同居的成本[Z], http://www.shnanke.com/nxbj/.shtml, . 11非婚同居法律制度研究第一章非婚同居的概述合法婚姻所需的支出和负担。尽管我国立法对结婚程序的要求已经相当简化了， 但是，毕竟是有法定程序要求的，任何程序的完成均意味着时间、精力和财产的 支出，而且，如上所述，一旦结婚，未来解除婚姻关系还有相应的成本负担。再 者，对于仍继续接受离婚抚养费的离婚者，如果再婚，该利益很可能会被终止， 这种代价难免太高；对于同性伴侣，非婚同居从目前来看显然是唯一的选择。第三节法律承认非婚同居的必要性对非婚同居的承认与否，应该以现实生活的需要为考量因素，以发展的眼光 看待这一问题。 在我国，非婚同居事实的大量出现已是不可逆转的潮流，此种 现象的产生是不以人的意志为转移的，单纯的禁止或放任是立法的大忌。诚如社 会学家伯纳德所言：未来社会婚姻的最大特点，正是让那些对婚姻关系具有不同 要求的人，做出各自的选择。西方许多法学家也认为，法律应该为公民提供可选 择的权利，为社会不同层面的需要提供不同的救济措施。①可见，我国应尽早将 非婚同居纳入法律的规制轨道。 一、法律承认非婚同居有利于保护非婚同居者的自由权 美国学者德沃金认为，存在两种意义上的自由观念，即“作为许可的自由和 作为独立性的自由， 前者指个人不受社会和法律的限制去做他希望做的事情的程 度，而后者则指个人作为独立的和平等的人而不是附属的地位” ②作为独立性的 。 自由在人权法框架内属于基本人权的范畴， 也就是说， 除非基于特别重大的理由， 否则这一自由不受剥夺或限制。 作为许可的自由除了其中所包含的作为独立性的 自由外，其他的自由往往可以基于平等、安全或者公共利益等理由予以限制或剥 夺。 （一）作为许可的自由 从法理上看，非婚同居应该得到法律的承认。法无明文禁止即自由。只要法 律没有禁止的行为，公民个人就有权利实施。在我国，迄今为止，从全国人民代 表大会及其常委会通过的法律中，尚无任何法律明文禁止非婚同居。 在非婚同居领域，法律的介入会让人回想起 2001 年《婚姻法》修订时出现 的激烈争论： 法律对私人生活的干预会侵犯个人私生活的自由及隐私吗？法律保 护同居是否要“警惕倒退”？③是否要“把道德的东西还给道德”？①这种反对法夏吟兰, 蒋月, 薛宁兰. 21 世纪婚姻家庭关系新规制――新婚姻法解说与研究[C], 北京: 中国检察出版社, . ② [美]罗纳德.德沃金. 认真对待权利[M], 信春鹰, 吴玉章译, 北京: 中国大百科全书出版社, .① ③李银河. 在修改婚姻法时要警惕倒退[Z], 李银河, 马忆南主编. 婚姻法修改论争[C], 北京: 光明日报出版 12非婚同居法律制度研究第一章非婚同居的概述律干预道德自由的论证， 与认为非婚同居者选择同居是为了避开法律干预的观念 联合起来，共同抵制法律对非婚同居的保护。 法律保护非婚同居必然干预道德吗？如果法律提供给非婚同居者的是一套 强行性规则――只要进入同居，无论他们愿意与否，都要承担这套规则规定的义 务和责任，那么，法律确实可能不当干预道德自由。但如果法律提供的只是一套 任意性规则，或者法律赋予非婚同居者宽泛的缔约能力时，是否选择适用这套规 则或者订立契约就属于非婚同居者意思自治的范围了， 此时法律不仅不会不当干 预道德，反而是扩大了自由。福柯说： “事实上我们生活在一个人际关系的可能 性极其稀少、极其简单、极其可怜的法律的、社会的和制度的世界中。当然，存 在着一些基本的婚姻关系和家庭关系，但是还有多少婚姻家庭关系应当存在 啊！……”②在自由意味着选择的意义上，增加构建人际关系的方式并没有否定 非婚同居者的道德自由。 认为非婚同居者选择同居是为了避开婚姻法或者其他法 律规定的义务或责任的观点，混淆了行为的内在动机和外在表现。从逻辑上说， 非婚同居者选择同居，客观上的确是避开了婚姻的义务和责任，但同居者的主观 动机并非一定是不愿意或者害怕承担义务和责任， 也并非对不同于婚姻的任何一 揽子权利义务或者他们自愿达成的任何同居协议都不想接受。 事实上，躲避法律责任可能不是选择同居的主要原因。事实上，同居者选择 同居的原因是多种多样的：试婚，维持一种不同于传统的性别角色分工的关系， 害怕离婚带来的情感创伤和经济困难，高昂的结婚成本，缺乏高质量的婚姻生活 所要求的高收入， 认为婚姻不过比同居多了张纸， 将同居视为与婚姻同等的承诺， 错误地以为同居是事实婚姻……因而，从同居者的个人角度看，保护同居关系并 非都会不当地干预他们的道德选择自由。 （二）作为独立性的自由 1、决定是否同居的自由 作为独立性的自由是以人性尊严为基础的。结婚自由权便是这样的一种自 由。但是，抽象的结婚自由原则并不保证所有人都能现实地享有结婚自由。有心 结婚的人，除了受法定结婚条件的限制外，还受种种社会、经济和文化条件的限社, . ① 林猛. 把道德的东西还给道德[Z], 李银河, 马忆南主编. 婚姻法修改论争[C], 北京: 光明日报出版社, .②李银河. 性文化研究报告[R], 南京: 江苏人民出版社, . 13非婚同居法律制度研究第一章非婚同居的概述制：对于很多人来说，结婚的前提条件是经济有成、事业稳定；对于受到父母亲 友阻挠的人，在矛盾还没有化解的时候，结婚可能不是明智的选择；对于不被社 会认可的结合来说， 他们的婚姻会受到歧视和谴责……同居可能是这些人的理性 选择。国内有学者认为，婚姻自由原则就内在地包含了对同居的认可。①同居现 象可作为婚姻自由的一种衍生，是人们选择的一种更自由的结合方式，是对目前 相对复杂的结婚和离婚制度的一种排除。②因而，非婚同居者作为人格独立者， 享有决定是否进入同居的自由。 2、决定同居关系内容的自由 非婚同居者决定同居关系内容的自由主要体现为契约自由或者“身份契约” 自由。契约是以承诺的方式做出的。对于受承诺方来说，他（她）享有被诚实对 待的权利。米尔恩认为，这是一项最低限度的基本人权。③另一方面，根据密尔 的“伤害原则” ，即： “人类之所以有理有权可以各别地或者集体地对其中任何分 子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。这就是说，对于文明群体中 的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是 要防止对他人的危害。 ④只要同居契约不伤害他人，法律就不应当进行干预。那 ” 么法律何时能不承认同居契约的效力又能被认为是正当的呢？ 作为独立性的自由权，只有在出现某些特别有力的理由的情况下，这些理由 必须与权利本来所基于的理由相一致，才能剥夺该权利。⑤剥夺非婚同居者的订 约自由可能侵犯他们的人格尊严和自由， 因而剥夺该项自由的理由必定是为了维 护他们的人格尊严和自由。因此，如果同居契约可能被视为对个人特别是妇女的 人格尊严和独立的损害， 那么政府以此为由拒绝承认非婚同居的契约自由就可能 是正当的。人身法中从来就不曾存在完全的契约自由。即使存在着“从身份到契 约”的运动，人身法在当代仍然保留了强行法的明显特征。非婚同居者的订约自 由，只能如同婚姻，在身份契约的框架内获得实现。①杨凯. 从婚姻自由的角度谈同居现象的存在[J]. 当代法学, 8―149. 方霞. 对婚姻自由原则的思考――兼论同居现象的合理规制[J], 广西政法管理干部学院学报, ):②95―96.③[英]A.J.M 米尔恩. 人的权利与人的多样性――人权哲学[M], 夏勇, 张志铭译, 北京: 中国大百科全书出版社, .④[英]约翰.斯图亚特.密尔. 论自由[M], 于庆生译, 北京:中国法制出版社, 2009, 10. [美]罗纳德.德沃金. 认真对待权利[M], 信春鹰, 吴玉章译, 北京: 中国大百科全书出版社, . 14⑤非婚同居法律制度研究第一章非婚同居的概述二、法律承认非婚同居有利于提高婚姻的确定性 在修订《婚姻法》的过程中，立法者之所以拒绝运用法律手段对非婚同居进 行调整，主要是因为如果承认非婚同居的合法性，就会有更多的人会不登记而同 居，致使国家的婚姻家庭制度受到严重冲击；同时，有学者认为对于以这种形式 同居的男女之间的关系还没有调查研究清楚，不能提出准确的规范意见，因此不 急于作出规定。① 笔者认为，上述认为法律承认非婚同居会对婚姻造成损害的观点，其实是基 于以下逻辑： 第一， 法律拒绝承认非婚同居将会鼓励人们以结婚代替同居； 第二， 鼓励那些目前正在同居的人结婚， 他们之前同居所带来的负面影响将不会给他们 的婚姻蒙上阴影。然而，我们不妨设想一下，如果人们本不想结婚，却迫于法律 政策不得不结婚，又是否会增加离婚率呢？ 法律承认非婚同居是否将在事实上鼓励更多的情侣放弃婚姻而选择同居， 是 个高度投机的问题。其答案部分取决于立法所赋予非婚同居者的权利和义务，但 更主要的是取决于情侣们在选择结婚或同居时的考虑因素。 在情侣们的考虑框架 内， 法律后果对他们当中的多数人来说， 很可能仅仅只是诸多考虑因素中的一个。 婚姻法对人们行为的规范是以人们对其进行认知为前提的。 如果人们对调整 他们之间的法律并不知晓， 那么， 决定同居还是结婚将不会受法律影响。 在我国， 可能很多人并不知道区别事实婚姻和非婚同居的法律规则。 虽然绝大多数成年人 很可能知道婚姻包含许多法律后果而非婚同居没有，即使在细节上不太清楚。但 事实婚姻概念范围的不断变化却很可能模糊了公众区分这两者的水平。 尤其是在 偏远农村，人们的法律意识普遍淡薄，当地很多人都错误地认为，只要举行过结 婚仪式就算是结婚了， 登不登记法律都会对他们进行保护， 然而事实却并非如此。 英国的调查研究也显示， “普通法婚姻的神话”在英国仍广泛地存在：虽然英国 早在 1753 年就废除了普通法婚姻，但是超过半数的受访者认为，只要同居达到 一定的期间（他们对期间的看法从六个月到六年不等） ，同居者就能获得跟已婚 夫妇一样的权利。当被问及为何选择同居时，大多数参与调查的同居者表示，同 居时他们根本就没有考虑结婚和同居的法律后果不同的问题。 调查者因此得出结 论说“对非婚同居与已婚同居在法律后果上的区别，人们了解得非常的少。②即① 杨立新. 准婚姻关系[D], 杨立新民法网, http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=2-3-31. ② Anne Barlow & Grace James, Regulating Marriage and Cohabitation in 21st Century Britain[J], The Modern Law Review, ): 161-163.15非婚同居法律制度研究第一章非婚同居的概述使假定法律认知是充分的， 立法不承认非婚同居是否会影响婚姻决定仍然是个问 题。我国的经验表明，尽管立法拒绝承认，但过去几十年非婚同居的人数还是急 剧增加了。 而且， 在极“左”时期， 对于男女不登记而同居者， 被称为非法同居， 属于“男女作风问题” ，严重的要予以依法制裁。可是，既便如此，也不能杜绝 “非法同居”现象。如果说法律上的不认可是为了阻止同居鼓励结婚的话，那么 实践证明，这种方法的效用实在有限。 假设人们决定结婚，在某种程度上，是受到相关法律政策的影响，那么我们 就能评估结婚和同居的法律政策，对理性人或理性情侣的结婚决定所产生的影 响。一般来说，在选择同居或结婚的问题上，一个理性人会选择对自己最有利的 模式。由于我国现行的婚姻家庭法律政策并未给同居者施加任何义务，因此在经 济上居于强势的一方，就有了不结婚的动机。因为一旦离婚，配偶将会分走他们 的一部分财产。 此外，他们还将可能长期或短期地扶养前任。换句话说，法律 对婚姻和同居的区别对待能否激励人们结婚，判断的重点在于相对于同居而言， 婚姻能否给当事人带来更大的收益而并非立法是否承认非婚同居。很明显，如果 婚姻能使当事人获利更大的话，那么婚姻当然是有吸引力的。 三、法律承认非婚同居有利于尊重和保护弱势群体的权利 （一）有利于保护同居关系的脆弱性 在许多国家，有证据表明婚姻的持续期一般都比同居的持续期长。①可见， 同居通常都比婚姻更不稳定。在同居关系中，人们认为各自是独立的个体，而在 婚姻关系中，夫妻是彼此生命的一部分。显然，前者比后者更有可能结束彼此之 间的关系。与此同时，国外近年来几乎所有关于同居问题的研究都得出了大致相 似的结论， 即由同居关系演变成的婚姻比非同居关系而发展成的婚姻具有更高的 离异风险。对于这两种婚姻的不稳定性为什么有这么大的差距，一种解释是选择 同居关系的人们比其他人更不循常规，更少有做出婚姻承诺的意愿；同样，这类 人在遇到婚姻生活的困难时，更容易选择逃避而离婚。如果这种解释成立，说明 并非同居造成了离婚，而是同居者和离婚者都较多来自不愿承诺婚姻的那一类 人。如果没有确切的证据表明同居会对婚姻的稳定性造成消极的影响，那么对非 婚同居予以法律上的认可，增强这些非婚同居家庭的稳定性就是更现实的选择。 （二） 有利于保护子女的福利① [英]安东尼.W.丹尼斯, 罗伯特.罗森. 结婚与离婚的法经济学分析[C], 王世贤译, 北京: 法律出版社, .16非婚同居法律制度研究第一章非婚同居的概述同居伴侣们在经济上往往会互相提供经济支持，因此，比起单亲家庭，同居 家庭更有经济实力为孩子提供良好的生活环境。而一旦同居关系结束，法律对孩 子的监护人，通常是对孩子的母亲所提供的救济，是除了抚养费外，保障孩子福 利的另一个重要的因素。正如波斯纳在谈到同居契约时所言： “拒绝在法律上承 认同居，这样做的主要后果是使妇女更难为自己和孩子获得合同的保护，更难避 免被孩子的父亲抛弃；从为了孩子而尽量维护核心家庭的立场上看，这种后果是 完全违背理性的。 ①理性的做法应该是，为了保护这些子女而对他们的父母同时 ” 进行适当的法律保护。 （三）有利于维护女性的合法权益 正如我们经常所看到的那样，女性伴侣更有可能在经济上处于劣势。在有孩 子的非婚同居家庭里，这种情况就更普遍。因为高收入的工作，常常要加班或出 差。 如果双方为了照顾孩子， 都拒绝这样的工作， 显然， 他们的经济状况将恶化。 而如果一方，一般是男性，选择这种高收入的工作，另一方，选择适合照顾孩子 的工作，他们的状况将好得多。故而，女性往往会在劳动力市场和家庭之间分配 她的时间，以实现家庭总收益的最大化。这意味着她会把相当一部分时间花费在 家务上，由此将导致她在劳动力市场收入的减少和收益能力的降低。双方在劳动 力市场上收入的差异，所产生的直接后果之一，就是双方在家庭财政地位上的不 对等。无论是分别财产制，还是建立在平等的直接经济贡献基础上的家庭联合账 户，都将使收入较高的一方在消费或投资上占有更多的个人财富；而以照看小孩 等家庭服务作为贡献方式或者将工资花费在小孩身上的另一方，则得不到保障。 除非立法将离婚法同样对其适用，才能保护她对同居关系所进行的投资。 是否还存在其他什么原因， 使女性比男性更容易受同居关系的剥削？那就是 处于同居关系中的女性比她的伴侣有着更高的做出承诺的倾向。 这一关注最早是 由 Eleanor Macklin 在 1978 年的一篇文章中提出的。②承诺由以下两个因素来衡 量：个人为维持双方的关系所做出的牺牲以及为此而采取的行动，也就是个人为 了使双方的关系更持久所做出的改变。毫无疑问，如果一方比另一方对他们之间 的关系更加坚定的话，那么这个更不愿意从这段关系中走开的人，将可能遭受更 多的剥削，因为他或她很有可能为了维持这段关系而委曲求全，承诺承担更多的 义务，这样，一旦他们之间的关系结束，其将受到更大的伤害。[美]理查德.A.波斯纳. 性与理性[M], 苏力译, 北京: 中国政法大学出版社, . Eleanor D. Macklin. Nonmarital Heterosexual Cohabitation: A Review of the Recent Literature[J], MARRIAGE & FAM. REV, .① ②17非婚同居法律制度研究第一章非婚同居的概述NSFH 数据显示，在 90%的同居关系中，都至少有一方希望结婚，但是另一方 往往不愿意。女性同居者比男性同居者更希望将同居关系转化为婚姻关系。认为 婚姻将带来更大的情感和经济上的安全感以及更高的幸福指数的， 女性同居者的 比例高于男性。①因此，我们似乎有理由认为，在同居关系中，女性比男性更渴 望婚姻。 不久前,国外一项针对先同居后结婚的夫妇和未经同居直接结婚的夫妇的调 查显示：前者当中的女性比后者更致力于对婚姻以及配偶进行付出，而前者中的 男性则更不愿意付出。②调查者总结说，同居看起来似乎是这样的一个过程,即寻 找一个更不愿意治理维护他们之间关系的男人而不是女人。③总之，无论是在承 诺方面，还是在可能遭受剥削和易受损害方面，都一直存在着性别差异。 四、同居合同保护非婚同居的局限性 （一）同居合同对非婚同居夫妇的影响 在当前的法律环境下， 同居者订立同居协议， 列明双方的责任、 义务和权利， 或者通过律师，分门别类地制定具有法律约束力的财产协议书，实际上是对双方 权益的最有效保护。 可是， 有效保护的前提是同居双方必须要认识到他们之间的这一纸同居协议 所涉及的内容能得到法律的认同。否则，一旦起诉到法院，这种协议很可能等同 于白纸一张，不具备任何法律效力。笔者曾看到这样一个案例④：有一对非婚男 女同居，同居期间双方当事人约定，男方要采取积极有效的避孕措施，防止女方 怀孕。如果因男方的过错而导致女方怀孕的话，男方要承担因违约而产生的损害 赔偿责任。后来，由于男方的疏忽而导致女方意外怀孕。女方一怒之下把男方告 上了法庭。案件起诉后，法庭判决驳回原告的诉讼请求。法院认为：双方当事人 约定，在其共同生活期间不生育子女，所以男方必须采取积极有效的避孕措施， 对于承认因违反这一约定而产生的合同上的损害请求权不存在任何可能性。 理由 是（1）此项法律行为所涉及的核心是人身自由领域，是人格尊严和人身自由的 体现，是不受合同调整的； （2）两个成年人是自愿发生性关系的，所以他们在满 足性需求的的同时，也应该为新生命的诞生负责，即使一方在采取避孕措施上欺Bowman, Cynthia Grant. Social science and legal policy: the case of heterosexual cohabitation[J], Journal of Law & Family Studies, 1. ② Scott M. Stanley, Sarah W. Whitton & Howard J. Markman. Maybe I Do: Interpersonal Commitment and Premarital or Nonmarital Cohabitation[J],. FAM. ISSUES, 9, 513. ④ 刘彤海律师谈律师职业技巧[Z], http://blog.sina.com.cn/s/blog_48f0fcw.html, .①18非婚同居法律制度研究第一章非婚同居的概述骗了另一方，但是他们两人的隐私领域原则上也不受侵权法的调整； （3）要男方 承担损害赔偿责任，将对子女的心理造成重大损害。可见，具备相关的法律知识 对签订同居协议来说是不可或缺的。这就产生一个问题，那些最需要同居协议保 护的人，往往是那些最不具备相关法律常识的人。 同居者之间的财产协议经常包括多份经过深思熟虑的法律文件， 这些文件有 助于他们制定具体的保护措施以及他们希望从同居伴侣身上所获得的权利。 由律 师替他们起草相关的法律文件将使得所签署的合同更能符合国家的相关法律法 规政策。但是，昂贵的律师费将大多数同居者拒之于此项法律服务的大门之外。 因此，大多数的同居合同都不那么正规，而且那些签订的文书充其量不过是同居 双方都同意的一些普通条款。 像付得起律师费来规范他们的同居合同的富人一样， 双收入同居伴侣在非婚 同居关系结束时，不大可能遭受不利的财物后果。比起单收入伴侣，更多的双收 入伴侣保持个人财产独立，也更少在经济上也更少的依赖对方。①当同居关系结 束时，双收入伴侣更倾向于主张个人财产制，而且更有可能提供相关的证据来支 持他们的请求。 虽然同居双方之间存在的收入差异将使得一方从同居关系中获利 更多，但是低收入方在大多数情况下，还是会继续工作。 (二) 法律对同居者采取合同措施的引导性 虽然我们的法律承认非婚同居伴侣间的合同权利， 但是这一事实本身并不可 能对同居者是否决定签订同居合同造成影响。易言之，法律对同居合同的认可， 在引导当事人签署同居协议方面所产生的影响并不明显。事实上，那些在同居关 系结束时最容易遭受经济打击的人往往是那些最不可能签订同居协议来为自己 提供个人保障的人。 而这些易受经济打击的人一般是经济上依赖于同居伴侣的一 方或者是因留在家里照看小孩而没有去工作的人。 在经济上依赖于同居伴侣的一 方是没有砝码为签署最有利于自己的同居协议而讨价还价的。实际上，这类合同 的条款更像婚前协议，是用来保护被依赖者的财产利益。 从这个角度看，在非婚同居关系结束时，同居协议对最有可能遭受经济打击 的同居方来说，其保护力是很微弱的。也就是说，只有那些具备一定讨价还价实 力的同居伴侣才能从同居协议中获利。在大多数情况下，同居中经济上较强势的 一方往往都会在谈判中占优势。可见，通过合同来保护非婚同居者的合法权益，Marsha Garrison. Is Consent Necessary? An Evaluation of the Emerging Law of Cohabitant Obligation, 52 UCLA L. Rev, 5, 839-843.①19非婚同居法律制度研究第一章非婚同居的概述其效用将是有局限性的。正如英国学者 EEKELAAR 所言：“虽然社会中‘身份’ 的地位正在下降，但当身份是获得特定权利的唯一途径时，这些权利不应当简单 地基于制度的理由而不被授予。”①①郭建勇. 非婚同居法律保护问题研究[D],
非婚同居法律制度研究第二章我国现行法律对非婚同居的处理第二章我国现行法律对非婚同居的处理对非婚同居的承认问题第一节一、对非婚同居的有条件承认 2001 年《婚姻法》修正案第 8 条规定： “要求结婚的男女双方必须亲自到婚 姻登记机关进行结婚登记。……取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记 的，应当补办登记。 ”随后，最高人民法院公布施行的《婚姻法司法解释(一)》 第 4 条规定： “男女双方根据婚姻法第 8 条规定补办结婚登记的，婚姻关系的效 力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算。 紧接着第 5 条又规定： ” “未按婚姻法第 8 条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女， 起诉到人 民法院要求离婚的，应当区别对待：1994 年 2 月 1 日民政部《婚姻登记管理条 例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。1994 年 2 月 1 日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质 要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的， 按解除同居关系处理。 ” 由此可见， 对当事人未经结婚登记而共同生活的行为， 法律并没有完全否定。 换言之，我国现行立法对非婚同居采取有条件的承认主义，通过补办登记的溯及 力对部分非婚同居关系赋予婚姻的效力。 虽然这在立法技术上看似巧妙地回避了 对事实婚姻的态度，但其存在的缺陷也是显而易见的： 第一，补办登记的实际操作性不强。一方面《婚姻法》 （2001）规定，事实 婚姻双方到法院请求离婚的，应以补办结婚登记为受理的前提条件。与此同时， 我国现行的婚姻登记制度要求办理结婚登记需要双方同时到场，然而，离婚诉讼 的发生在很大程度上是因为双方对离婚的意见不和， 此时双方未必能对补办结婚 登记达成一致，这就使同居关系的当事人有足够的空间规避法律，从而给在同居 关系中处于弱势的一方造成不利。另一方面，如果事实婚姻的男女一方提出补办 登记，但对方拒绝补办却又不提离婚的，则法院无权主动干涉和督促他们去补办 登记，那么他们之间的关系依现行法律是按同居关系处理。这样的处理方式既不 符合法律保护非婚同居中善意当事人的初衷， 也会造成非婚同居关系在更长的时 期内处于一种不稳定的状态。 第二，以 1994 年 2 月 1 日为界线违反了平等保护。根据《婚姻法司法解释 (一)》第 5 条的规定，同样是没有进行结婚登记的事实婚姻，仅仅因为这种关系 发生在 1994 年 2 月 1 日之后，法律就不问原因的以解除同居关系处理，而如果21非婚同居法律制度研究第二章我国现行法律对非婚同居的处理发生在 1994 年 2 月 1 日之前，法律就按婚姻关系处理。由于我国法律对非婚同 居的保护是明显弱于已婚人士的，因此上述规定无疑欠缺公平，违反了法律平等 保护的原则，而且这种人为地以某一时间划线的做法太过机械，缺少合理性，既 不符合中国的实际，也与国际上对婚姻家庭关系重内容、轻形式的实质保护主义 相左。 二、对非婚同居的不承认不否定 2003 年《婚姻法司法解释（二） 》规定，当事人起诉请求解除同居关系的， 人民法院不予受理；属于有配偶者与他人同居的，人民法院应当受理并依法予以 解除；当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的，人民法院应当 受理。可见，我国现行婚姻家庭法律政策对待非婚同居，采取了既不承认也不直 接否定的不干涉立场。但是，这种将同居当事人的人身关系放任自流的做法，比 较消极，对社会利益的调整和保护不见得有益。①譬如，如果同居一方的责任固 定为赚钱养“家” ，那么关系结束对其技能不会产生太大的影响；而对于在家操 持家务的另一方来说，一旦离开同居这个载体，其提供家庭服务的技能将失去价 值，并且由于长期在家，他们挣钱的能力将极大地降低。更糟糕的是，跟已婚夫 妇不同， 非婚同居伴侣面临关系解体时， 将无权享有来自离婚法上的救济。 因此， 在同居关系中，如果一方严重的在经济上依赖另一方时，那么当同居关系结束， 依赖方往往不仅在情感上遭受创伤， 而且还会在经济上陷入困境。 经济上的依赖， 还可能导致非婚同居的双方更长久地处在一段并不满意的关系当中。 因为法律没 有为他或她在结束同居关系时， 提供任何救济手段来保障他们原先从被依赖方那 里获得的经济环境。第二节一、子女抚养问题解除非婚同居关系时的纠纷处理问题依我国现行法律的规定， 在非婚同居期间生育的子女被称为非婚生子女。 婚 《 姻法》第 25 条规定： “非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以 危害和歧视。“不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和 ” 教育费，直至子女能独立生活为止。根据 1989 年《最高人民法院关于人民法院 审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》 （以下简称《意见》 ） 第 9 条： “解除同居关系时，子女由哪一方抚养，先由双方协商；协商不成时， 由法院根据子女的利益和双方的具体情况来判决。 哺乳期内的子女原则上应由母蒋月. 婚姻家庭法前沿导论[M], 北京: 科学出版社, . 22①非婚同居法律制度研究第二章我国现行法律对非婚同居的处理方抚养，如父方条件好，母方同意，也可由父方抚养。子女为限制民事行为能力 人的，应征求子女本人的意见，一方将未成年的子女送他人收养，须征得另一方 的同意。 ” 二、财产处理问题 （一）婚姻宣告无效或被撤销前的同居财产处理 《婚姻法》第 12 条规定： “无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有 夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由 人民法院根据照顾无过错方的原则判决。《婚姻法解释（一） ” 》第 15 条和第 16 条规定： “被宣告无效或被撤销的婚姻，当事人同居期间所得的财产，按共同共 有处理。但有证据证明为当事人一方所有的除外。人民法院审理重婚导致的无效 婚姻案件时，涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第 三人参加诉讼。 ”依此规定， （1）婚姻宣告无效或被撤销后，双方当事人同居期 间所得的财产，原则上属双方当事人共同共有的财产，但有证据证明为当事人一 方所有的除外。所谓有证据证明为当事人一方所有的财产，主要指在同居期间一 方的劳动收入以及因继承、遗赠、赠与等途径所得的合法收入。 （2）双方当事人 同居期间所得的财产，无论是双方当事人共同共有的财产，还是属于个人所有的 财产，依私法自治的原则，首先应由当由事人协议处理；如果协议不成时，应由 人民法院根据照顾无过错方的原则判决。所谓照顾无过错方，是指一般在共同共 有的基础上照顾无过错方， 如果有证据证明同居期间所得的财产为当事人一方所 有的话，显然不发生共同财产的分割问题，但仍要体现出照顾无过错方的原则。 （3）对重婚导致的婚姻无效的财产的处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权 益。如果重婚当事人已存在合法婚姻关系的，除法律另有规定或当事人另有约定 者除外，该合法婚姻关系的当事人一方或双方在婚后所得的财产为夫妻共同财 产。那么，重婚者在重婚期间所得的财产，除法律另有规定或当事人另有约定者 外，自应为第一个合法婚姻关系当事人的共有财产。既然如此，在宣告重婚的婚 姻无效时，就不得将重婚者在重婚期间所得的财产当做重婚者个人的财产来处 理，否则，就侵犯了合法婚姻当事人的合法权益。 （4）人民法院审理重婚导致的 无效婚姻案件时，涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权 的第三人参加诉讼。这主要是因为，在重婚案件中涉及财产处理的，可能会造成 对合法配偶权益的侵害。如果不允许其参加诉讼，其只能眼睁睁地看着自己的权 利受到侵害，救济的办法只能是另案起诉主张自己的权利。但实际上财产经处理23非婚同居法律制度研究第二章我国现行法律对非婚同居的处理后，事后再控制很难，结果极有可能会是权利落空。因此，准许合法婚姻当事人 作为有独立请求权的第三人参加诉讼，有利于查明当事人之间财产的真实情况， 以便法院公平合理地处理纠纷。 （二）其他一般的非婚同居财产处理问题 双方非婚同居生活期间共同劳动所得的收入和购置的财产， 属于一般共同财 产而不属于夫妻共同财产。解除同居关系时，按一般共有财产处理，即：能证明① 为个人财产的， 按个人财产处理， 不能证明为个人财产的， 按共有财产处理。 但应考虑财产的实际情况和双方的过错程度，本着照顾妇女、儿童的利益原则妥善 分割；②一方在共同生活期间患有严重疾病未治愈的，分割财产时也应予以适当 照顾，或者由另一方给予一次性的经济帮助；③双方为共同生产、生活而形成的 债权、债务，可按共同债权、债务关系处理。④非婚同居关系解体时，对双方同 居生活前一方自愿赠送给对方的财物，可比照赠与关系处理。⑤但一方向另一方 索取的财物，则应根据同居生活期间的长短，双方的过错程度，以及他们的经济 状况等实际情况，酌情返还。⑥ 三、继承问题 同居生活期间一方死亡，另一方要求继承死者遗产，发生纠纷诉到法院时， 人民法院应首先区分其属于事实婚姻关系还是属于非婚同居关系， 如为事实婚姻 关系的，能以配偶身份按继承法的有关规定处理。如认定为同居关系的，而又符 合《继承法》第十四条规定的，可根据相互扶助的具体情况处理。⑦根据我国《继 承法》第 14 条规定:“对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有 生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当 的遗产。 ”非婚同居伴侣可以作为“对被继承人扶养较多的人”请求酌给遗产的 情形较多，少数情况下也可以作为“依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生1989 条. ② 1989 条. ③ 1989 条. ④ 1989 条. ⑤ 1989 条. ⑥ 1989 条. ⑦ 1989 条.①年最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见[Z], 第 10 年最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见[Z], 第 8 年最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见[Z], 第 12 年最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见[Z], 第 11 年最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见[Z], 第 10 年最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见[Z], 第 18 年最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见[Z], 第 1324非婚同居法律制度研究第二章我国现行法律对非婚同居的处理活来源的人”请求酌给遗产。同时，未亡的非婚同居伴侣也可以根据死亡一方合 法有效的遗嘱，作为受遗赠人接受遗赠。我国《继承法》第 16 条规定:“公民可 以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。 ”如果死亡的非 婚同居伴侣一方留有合法有效的遗嘱， 且在遗嘱中将自己的财产赠给生存伴侣一 方， 那么生存伴侣一方当然可以作为受遗赠人享有对死者遗产的相应权利。 但是， 在我国文化传统下，人们基本上没有立遗嘱的习惯，这种赋予权的社会效果将极 其有限。① 四、因非婚同居而产生的青春损失费索赔问题 在非婚同居关系中， “青春损失赔偿费”的发生，从法律上来讲，要么是基 于当事人之间的赠与关系，要么是基于当事人所主张的侵权责任。② 赠与，是指赠与人将自己的财产无偿地给予受赠人的行为。在非婚同居关系 中，一方当事人可能出于一定的目的主动赠与对方一定的财物，并称之为是对对 方的“青春损失赔偿费” 。在实践中，这种以赠与名义出现的“青春损失赔偿费” 并不鲜见，但由于当事人赠与的目的和动机多种多样，故而在法律上，该项“青 春损失赔偿费”的法律效果也因之有一定的区别。以此类赠与有无附加条件为标 准，可分为“附条件的赠与”和“未附条件的赠与”“附条件的赠与”大致可以 。 分为维持或结束非婚同居关系两类。以维持“非婚同居关系”为条件的赠与，由 于非婚同居应当完全奉行当事人自主自愿， 决不应当因外在的人或物的威逼利诱 而左右当事人的真实意愿，因此，以“非婚同居关系”的维持作为赠与财物的条 件，是违背善良风俗的典型体现，自然不能为法律所允许。我国在司法实践中， 对于当事人附加的以结婚为条件的赠与，因其干涉了当事人的婚姻自由，也大多 认定为无效，此中原理是一致的。所以，在非婚同居关系中，一方以维持“非婚 同居关系”为条件，以赠与的形式给付的“青春损失赔偿费” ，因其违反了善良 风俗应属无效。而对于以结束“非婚同居关系”为条件的赠与，则因为非婚同居 关系的建立必须以男女双方的自主自愿为前提， 任何一方都不得因为自己单方面 的愿望而强迫对方接受自己的同居要求。所以，在同居一方不愿继续保持此种关 系而提出结束要求时，此行为并不违反善良风俗。既然结束同居关系并不违反善 良风俗，那么，以此作为赠与对方一定财物所附加的条件，自然亦未尝不可。与 此同时，在非婚同居关系中，还可能一方出于对另一方的感激或同情，或者对自① ②蒋月. 婚姻家庭法前沿导论[M], 北京: 科学出版社, . 张鹏. “青春”作伴价几何[N], 人民法院报, 2004. 25非婚同居法律制度研究第二章我国现行法律对非婚同居的处理己行为的愧疚，给予另一方一定的财物，并且不附加任何条件。如果该赠与是自 愿做出的，而不是在受到胁迫或欺诈情况下所做的意思表示，一般情况下还是会 认定此种赠与是有效的。当然，如果情况特殊，譬如当事人公然无视自己对于家 庭、子女所应当承担的义务和责任，而一味地赠送财物给非婚同居伴侣，以博取 对方的欢心，也可以认定此项赠与违反善良风俗而宣告无效。 我国民法通则目前规定的公民享有的权利有财产权、知识产权、生命权、健 康权等，有关司法解释还承认公民有隐私权。然而，非婚同居是当事人自愿选择 的一种生活方式， 并没有涉及到侵害上述法律明确规定的民事权利的问题。 其实， 在非婚同居关系中，如果有侵害健康权、隐私权、名誉权等法律明确规定的权利 的情况时，受害人可以据此提出索赔要求，而无需再生造一个所谓的“青春损失 赔偿费”来补偿自己的损失。由此，在“对权利的侵权”责任中，不存在所谓的 因“非婚同居关系”而引起的“青春损失赔偿费”侵权责任。此外， “对利益的 侵权”能否产生“青春损失赔偿费”呢？在非婚同居关系中，如果一方故意违背 善良风俗，从而给另一方造成重大的精神痛苦和心灵创伤，影响受害人的正常生 活，侵害了其正当的精神利益的话，那么在这种情况下，对在非婚同居关系中故 意违背善良风俗的行为人予以制裁，追究其对受害人的侵权责任，要求其对受害 人的精神损失予以赔偿， 应当说是完全合理、 合法的， 即一方应当给付另一方 “青 春损失赔偿费” 。26非婚同居法律制度研究第三章两大法系国家非婚同居法律制度的比较与借鉴第三章两大法系国家非婚同居法律制度的比较与借鉴第一节 大陆法系国家的非婚同居法律制度一、法国的紧密关系民事协议（PACS）制度 现行《法国民法典》第 515-1 条规定，PACS 是指，两个异性，甚至两个同① 性的成年自然人之间为组织共同生活而订立的协议。 法国的 PACS 制度规定非婚同居伴侣可以登记为一种新型的家庭伴侣关系， 允许同居伴侣享受异性夫妻所拥 有的某些权益和责任。 （一）PACS 的法定内部效力 第一， 相互的实际的帮助。 《法国民法典》 515-4 条第 1 款与第 515-3 按照 第 条第 2 款的规定，两伙伴之间相互的、实际的帮助应作为一种义务对待，由此而 言，必然意味着“任何违反此种帮助所具有的强制性的条款”均无效，尽管在确 定此种帮助的方式时，两伙伴可以自由表示自己的意思②。第二， PACS 伴侣可 以约定实行分别财产制，如无约定，则适用 PACS 期间所得共同制。第三，捐献 和遗赠，该法未作特别规定，因此应该适用法国普通法上关于同居伴侣间的捐赠 制度。 这意味着， PACS 解除时捐赠和遗赠仍然有效。 《法国民法典》 1096 在 而 第 条规定，夫妻在婚姻期间所进行的一切赠与，即使称之为生前赠与，始终得予取 消。③第四，继承权。PACS 的签订不会给签约的伴侣带来任何的继承地位。因此 对于那些希望其 PACS 伴侣能够继承自己财产的人来说，有必要依自己的意愿订 立一个遗嘱。④《法国民法典》第 515―6 条还规定，如果有约定或遗嘱继承， 《法 国民法典》第 832 条关于财产继承分割方式和产业经营分割的规则，原则上适用 于紧密关系民事协议当事人。⑤ （二）PACS 的法定外部效力 首先，在对第三人的债务方面， 《法国民法典》第 515―4 条明确规定，两伙 伴对其中一人为他们的日常生活需要以及与他们的共同住房有关的费用向第三 人承担连带责任。⑥其次，PACS 创设了转移房屋租赁权，即如果双方租房居住， 承租房子的一方死亡或者放弃其所拥有的租赁权时， 另一方可成为租赁合同的承 租人。这项权利有利于没有参与缔结租赁合同的同居伴侣一方保障自己的居住法国民法典[Z], 罗结珍译, 北京: 法律出版社, . 法国民法典[Z], 罗结珍译, 北京: 法律出版社, . ③ 法国民法典[Z], 罗结珍译, 北京: 法律出版社, . ④ 孙涛. 性或非性之民事契约[D], 中国民商法律网, http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=1-3-26. ⑤ 法国民法典[Z], 罗结珍译, 北京: 法律出版社, . ⑥ 法国民法典[Z], 罗结珍译, 北京: 法律出版社, .① ②27非婚同居法律制度研究第三章两大法系国家非婚同居法律制度的比较与借鉴权。再次，持续时间 3 年以上的 PACS 伴侣就可以像已婚夫妇那样合并申报所得 税；一方死亡后，另一方有权继续享有对方的劳动保障。①此外，在家庭生活补 助、鳏寡补助、以及在与雇佣和劳动相关的权利等方面均存在着有利于同性伴侣 的相应规定。② （三）PACS 的约定效力 缔约人的意志可以自由的表现在财产、非财产领域，可以涉及到当事人也可 以涉及到第三人。 缔约人自由约定的限度是不违反社会公共利益和不损害第三人 利益。③ 法国的 PACS 向所有的同居者敞开了大门，创造了一种介于婚姻制度和自由 同居之间、松绑婚姻之后的新型两人生活制度。因此，其与婚姻的区别也是显而 易见的。就法律效力而言，PACS 产生的人身权效力明显少于婚姻。婚姻明确规 定了扶助和忠实义务，PACS 则无此要求。④更改姓名、入籍权等方面更是婚姻的 专属领地。婚姻的成立会引起家庭联系的建立，配偶一方对另一方父母承担赡养 义务；PACS 只是一种经协商达成的协议，故而不产生家庭联系和类似姻亲的亲 属关系。而且，PACS 并无关于收养、人工生育或亲权的规定。当然，PACS 也吸 收了婚姻的许多积极意义。根据该法，许多原本只针对婚姻当事人的社保和福利 政策也适用于非婚同居者。这为那些双方收入不等，或者一方为照顾子女而放弃 工作的同居伴侣提供了更多保障。 二、加拿大魁北克省的非婚同居法律制度 在加拿大的魁北克，立法基本上将非婚同居的伴侣视为“配偶” ，绝大多数 婚姻所产生的权利、 责任、 利益和负担都已经被赋予同性或异性同居的非婚伴侣。 根据《魁北克民法典》 ，民事结合是两个 18 周岁以上的人自愿且审慎地同意同居 并承担此等身份引起的权利义务的协议。⑤在魁北克省，民事结合并非专指同性 结合。民事结合配偶当事人之间的人身关系和财产关系，原则上与婚姻配偶无区 别，无论婚姻配偶或民事结合配偶相互间，均互负尊重、忠实、救援、协助的义 务，配偶负同居义务；民事结合对于家庭领导、亲权行使、生活费用负担、家庭 住宅、家庭财产、补偿金等事项的效力， “在作必要的变通后”适用关于婚姻效蒋月. 婚姻家庭法前沿导论[M], 北京: 科学出版社, . 孙涛. 性或非性之民事契约[D], 中国民商法律网, http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=1-3-26. ③ 王薇. 非婚同居法律制度比较研究[D], . ④ 谢晓. 忠实义务在法国的发展趋势: 契约化?[J], 宁夏社会科学, 2005, 20. ⑤ 魁北克民法典[Z], 孙建江, 郭站红,朱亚芬译, 北京: 中国人民大学出版社, 2005, 66.① ②28非婚同居法律制度研究第三章两大法系国家非婚同居法律制度的比较与借鉴力的规定。在财产关系上，民事结合配偶可以通过民事契约获得配偶间的扶养请 求权以及订立任何种类的财产约定， 但该财产约定不得违反法律的强制性规定或 者公共秩序。① 原则上，在魁北克，民事结合当事人的法律地位与婚姻当事人并无差别。特 别是在继承遗产上，婚姻配偶与民事结合伴侣的继承地位完全相同，凡规定婚姻 配偶权利的法律条款，在婚姻一词后均出现了“或民事结合” ，将两种结合的配 偶或亲属处于同等地位加以规范，赋予同等权利或者利益。②但是，民事结合似 乎强调通过当事人的契约调整彼此之间的关系。总体而言，加拿大魁北克省的民 事结合法，对于民事结合的承认和保护是彻底的，可以说，除了没有赋予其“婚 姻”的名称外，其内容已经与婚姻并无二致。 三、北欧国家的非婚同居法律制度 从总体上说，北欧国家对非婚同居的态度是非常开明的。北欧社会的普遍观 点认为，尽管婚姻仍然是家庭和家庭生活的基础，但结婚并不是唯一能保证人们 日常生活的形式，各种同居形式并存是婚姻自由的标志。③因此，在一些北欧国 家异性非婚同居者与已婚夫妇拥有几乎完全一样的合法权利。例如，在丹麦，符 合正式同居条件的伴侣可以在税收、福利、继承等方面拥有与已婚配偶几乎完全 相同的权利，仅仅在收养子女方面有所区别。瑞典的情况与丹麦相近，只不过同 居伴侣相互不享有法定的扶养权，也不适用有关配偶继承的规则。 ④此外，斯堪 的那维亚国家的瑞典、挪威、丹麦、冰岛、芬兰、格陵兰均制定了家庭伴侣法， 赋予同性伴侣除扶养权之外的所有平等权利，诸如联合纳税权、医院探访权、遗 产继承权、劳保分享权、外籍伴侣的移民权等。⑤ 北欧完善的社会保障体系，使每个公民都能得到优厚的社会福利，再加上北 欧妇女的经济独立，社会地位高以及在选择非婚同居还是结婚的问题上，北欧人 的顾虑少，基本上不必考虑社会舆论和道德压力，故而，北欧人对同居和婚姻持 毫不在乎的无所谓态度，婚姻家庭领域出现了同居与婚姻实际上趋同的效果。正 因为如此，北欧法律在认可传统婚姻制度的同时，还认可了其他同居形式，包括 同性之间的和异性之间的，包括登记的和未登记的。这样的法律调整方式，在异 性婚姻的原则下，充分尊重了当事人对不同生活方式的自由选择权。① ② ③ ④ ⑤魁北克民法典[Z], 孙建江, 郭站红, 朱亚芬译, 北京: 中国人民大学出版社, 2005, 50. 魁北克民法典[Z], 孙建江, 郭站红, 朱亚芬译, 北京: 中国人民大学出版社, 6. 王洪.婚姻家庭热点问题研究[M], 重庆: 重庆大学出版社, 2000, 93. Carolyn Hamilton, Alison Perry. Family Law in Eurpone[M], 2nd Edition, Butterworks, . 蒋月.婚姻家庭法前沿导论[M], 北京: 科学出版社, . 29非婚同居法律制度研究第三章两大法系国家非婚同居法律制度的比较与借鉴第二节英美法系国家的非婚同居法律制度一、美国的非婚同居法律制度 在 20 世纪 70 年代中期之前， 美国的法律和司法原则上没有为非婚同居提供 保护。同居契约被认为是以“性交易“为对价的，违反了公共政策，不具有强制 执行力。①然而，最近三十年来，美国许多州针对传统法律对非婚同居弱势方保 护不力的问题，通过判例法或制定法为同居者提供了多种形式的保护机制。除伊 利诺伊州、佐治亚州和路易斯安那州以外，多数州以合同法理论为基础确认同居 伴侣间的权利义务，有些州则以同居者的身份为依据赋予同居者某些权益。 （一）以合同为依据承认同居者权利 利用同居契约调整同居当事人之间的利益，是美国多数州的主要实践。1976 年的 Marvin 诉 Marvin 案开启了通过承认同居契约的效力而调整非婚同居关系的 先河。在马文案中，原告诉称，她和被告曾口头约定：双方将同居期间的两人共 同收入用于生活，并分享共同财产。原告要求法院依据这一协议认定她有权享有 两人同居期间所得财产的一半。②法院认为，非婚同居伴侣可以依同居协议获得 财产上的支持。这类同居协议是有效的，只要该协议不是建立在纯粹的性交易的 关系上。而且，在当事人之间无明示契约存在的情况下，由当事人的行为构成的 默示契约也能被认可。③马文案扫清了通过承认同居契约的效力而使非婚同居伴 侣就他们之间的关系获得合理预期的司法障碍。 （二）以同居者的身份为依据承认同居者的权利 1、华盛顿州的一般性关系身份 针对同居关系结束时出现的棘手的法律问题， 华盛顿州最高法院采用的方法 是，无需协议或登记等特别程序把权利广泛地授予那些具有“一般性关系”的非 婚同居伴侣。所谓“一般性关系”是指“一种类似婚姻的稳定关系，在此关系中 的同居双方明知他们之间不存在合法婚姻关系。”④可见，它遵循的是普通法婚 姻的思路，不过，它没有像普通法婚姻理论一样，把夫妻的全部权利义务强加给 没有选择婚姻的非婚同居者。而且，对于部分预先设定的权利义务，当事人还可 以通过协议排除。在华盛顿，非婚同居一方在该关系存续期间所得的一切收入和 财产利益，都被假定为双方共同所有。如果长期非婚同居的伴侣不愿共同支配其郭建勇. 非婚同居法律保护问题研究[D], 2006, 33. [英]安东尼.W.丹尼斯, 罗伯特.罗森. 结婚与离婚的法经济学分析[C], 王世贤译, 北京: 法律出版社, . ③ 方霞. 非婚同居法律规制研究[D], 2005, 15. ④ Connell v Francisco, 898 P2d 834 (Wash 1995)[Z].① ②30非婚同居法律制度研究第三章两大法系国家非婚同居法律制度的比较与借鉴收入，不愿为对方承担经济义务，则需要订立合同排除该义务。这种方法试图在 当事人自由意志与公平价值的追求中寻求平衡点， 既确保人们对非婚姻的生活方 式的自由选择权，又救济非婚同居关系终止时可能出现的不公平。 2、同性同居伴侣所构成的家庭伴侣关系 在美国，一些州经常赋予同性同居伴侣以家庭伴侣的身份，这是因为除了在 马萨诸塞州以外，同性伴侣都没有缔结婚姻的权利。例如，加州 2002 年的《家 庭伴侣登记法》就规定同性伴侣和年满 62 岁的异性伴侣登记为家庭伴侣。而且 加州 2005 年的《家庭伴侣权利义务法》更进一步明确规定，“登记的家庭伴侣 依法享有与婚姻配偶（包括前配偶、寡妇和鳏夫）相同的权利、保护和福利，并 承