审理委托贷款合同纠纷案件的几个法律问题
来源：人民法院报
作者：温金来
　　《贷款通则》（96年版）第七条规定：“委托贷款，系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款，贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险。”依此规定，因贷款银行对借款不承担风险，在借款人不按约履行还款义务时，往往怠于履行协助清收贷款的义务，导致委托人的贷款难以收回，因此产生的纠纷在近年商事审判实践中呈上升态势。
　　究其原因，主要有以下四个方面：一是受当前经济形势影响，实体经济经营较为困难，企业将资金用于放贷牟利往往能产生较从事实体经营更丰厚的利润，但又苦于直接从事借贷业务仍受当前法律、金融法规及政策的限制，故不少非金融企业为了寻找资金投资渠道，就看上了委托贷款这种投资方式。二是银行等金融机构受信贷规模限制，本身的信贷资金有限，而从事委托贷款业务，不仅能收取手续费还不用承担风险，故银行业也乐于开展此类业务。三是企业之间直接资金拆借因违反法律、法规的强制性规定而无效，借款合同项下的担保合同因主合同无效也当属无效，相关的抵（质）押登记部门也不予办理相关的抵（质）押登记，这无疑增大了贷款人的资金风险。而在委托贷款业务中，由于名义上的贷款人为银行，办理相关的抵（质）押手续不存在法律和操作障碍，贷款人认为能够保障其资金安全。四是在当前民间资金相对富有的情况下，还大量存在以委托贷款方式变相从事民间融资的情景。
　　为依法妥善审理委托贷款合同纠纷案件，防范民间资本披上“合法”外衣从事资金融通，有效维护社会、经济秩序，法院审理此类案件时，以下几个法律问题不容忽视：
　　一、委托贷款合同的效力认定
　　委托贷款合同的表现形式主要有两种：双方协议的委托贷款和三方协议的委托贷款。双方协议的委托贷款由资金提供人（委托人）与银行（受托人）签订的委托合同及银行（受托人、贷款人）与借款人签订的借款合同构成，委托人与受托人、贷款人与借款人的权利义务分别在两个合同中约定；三方协议的委托贷款则由一个合同构成：资金提供人（委托人）、银行（受托人、贷款人）与借款人的权利义务均在一个合同中约定。审判实践中，从事委托贷款的委托人多为非金融企业，借款人则多为难以从银行取得贷款的中小企业，按现有的法律及司法解释，企业间的借贷合同属无效合同。由此引发了一个法律问题，即政府部门、企事业单位通过委托贷款形式向企业发放贷款是否就自然演变成有效合同了呢？有观点认为，《贷款通则》中规定委托人为“政府部门、企事业单位及个人”，但对委托人的主体身份并未作限制性规定，因此，应视为法律允许所有的“政府部门、企事业单位及个人”均可以“委托人”的身份将资金委托银行办理委托贷款，委托贷款作为《贷款通则》规定的一种借贷模式，其合同形式不论是双方协议还是三方协议，均为委托人、受托人（贷款人）及借款人的真实意思表示，因此，这类合同应作有效合同处理。这是当前审判实践中的主流观点。
　　但笔者认为，委托贷款合同是否为有效合同，应结合委托人的身份、资金来源及贷款用途等实际情况进行综合审查，不宜仅依委托贷款合同的外衣就认定此类合同为有效合同。理由是：《贷款通则》中关于委托贷款的规定，只是对委托贷款的操作形式及特点进行了概括性地表述，并未对委托贷款这种方式的效力作出规定。《贷款通则》还规定了自营贷款，但这并不意味着所有的“自营贷款”合同均为有效合同。二者中的道理显而易见。如前所述，当前我国规范民间借贷的法律、法规及政策框架仍不允许政府部门和企事业单位从事资金拆借业务。如果政府部门及企事业单位披上委托贷款的外衣从事资金拆借业务获得允许，将动摇当前的民间借贷法律框架。委托贷款这种“过桥借款”虽然具备了合法的形式，但事实上却成了某些政府部门和企事业单位逃避金融监管、违规从事民间借贷牟利的途径，明显属于规避法律的行为，依照合同法第五十一条第（三）项“以合法形式掩盖非法目的”之规定，应认定为无效。如果对委托贷款合同是否存在“以合法形式掩盖非法目的”不作区分，无视对委托贷款合同内容合法性的审查，就有可能因司法的错误引导进一步滋生民间借贷的乱象，扰乱国家金融秩序，影响金融安全。
　　二、委托贷款合同中担保权的行使
　　《中国人民银行对“关于委托贷款的担保问题的请示”的答复》（银条法[1991]14号）第二条规定，委托贷款一般不需要担保；有担保人的委托贷款与其他经济合同担保成立的要求一样，要有当事人的真实意思表示并签订正式的担保合同，其内容要符合国家法律、法规和有关政策、文件的要求。现实生活中，商业性的委托贷款（区分政府部门发放的政策性资金贷款）合同中，为了减少资金回收风险，绝大多数会设定担保，并且多为物的担保。在委托贷款合同中，由于真正提供资金放贷的是委托人，银行只是名义上的贷款人，因此，委托贷款合同项下担保的债权应该是委托人对借款人所享有的债权，名义贷款人受托银行不享有债权，自然也不享有担保权。这时就涉及到另一个法律问题：在委托贷款合同中，设定受托银行为担保权人的担保合同是否有效？委托人能否享有担保权？对此，分两种情况分析如下：
　　1、委托贷款合同有效。如果担保合同系担保人与委托人签订，且担保合同并不存在法律规定的无效情形，且依法履行了相应的程序（如抵、质押登记），担保合同应认定为有效合同。如果担保合同系受托银行与担保人签订，约定的担保权人为受托银行，或担保登记机关登记的担保权为受托银行时，担保合同的效力以及委托人担保权的行使就值得商榷。根据《贷款通则》及中国人民银行的相关批复，真正的债权人是委托人，名义贷款人受托银行对所发放的贷款并不享有债权。根据合同法及担保法的相关规定，担保权基于担保主债权的实现而存在，属于一项从权利。既然受托银行不享有债权，自然就不存在为实现其债权而设立的担保权，因此登记其名下的担保权因主债权不存在而不成立。此时，尽管委托人是真正的债权人，但因委托人未按担保法的规定与担保人签订担保合同及履行相应的手续，按照担保法的相关规定，不属于担保权人，自然也不得享有担保权。此时，委托人向担保人主张担保权缺乏法律依据。
　　2、委托贷款合同因被认定为规避法律而无效。委托贷款合同无效，因担保合同属从合同，主合同无效，担保合同当属无效，委托人自然无法要求担保人承担担保责任。
　　三、委托人能否按合同法中委托合同的相关规定直接向借款人主张债权
　　不管是双方协议还是三方协议，均存在两个合同关系：委托人与受托银行间的委托合同关系、受托银行与借款人间的借贷合同关系。根据合同相对性原则，在借款人不能按借款合同履行还款义务时，委托人不得直接向借款人主张债权，而应由受托银行主张，受托银行实行债权后转交委托人。在审判实践中，大量委托贷款合同纠纷因借款人不依约履行还款义务、受托银行又怠于履行协助义务而产生。这时，委托人如何主张权利？有观点认为，由于借款人由委托人确定，受托人系受委托人指示向借款人发放贷款，这就意味着借款人明知委托人与受托银行之间的委托合同关系，因此，在借款人不按约履行还款义务时，委托人可依据合同法第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托和第三人”的规定，直接起诉借款人主张债权。但《最高人民法院关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》（法复[1996]6号）中却规定，在履行委托贷款协议过程中，由于借款人不按期归还贷款而发生纠纷的，贷款人（受托人）可以借款合同纠纷为由向人民法院提起诉讼；贷款人坚持不起诉的，委托人可以委托贷款协议的受托人为被告，以借款人为第三人向人民法院提起诉讼。这意味着最高法院对委托贷款产生纠纷时的诉讼路径已有明确规定。因此，委托贷款合同产生的纠纷，原则上应按上述最高法院的批复进行审理，除非三方当事人在委托借款合同中特别约定委托人可以直接起诉借款人的除外。如《中国建设银行人民币资金委托贷款合同》作为建设银行拟定的标准制式合同，其第十二条的约定就属于这种例外情形，这时委托人直接起诉借款人具有合同依据，并不与最高法院的上述批复相冲突。
　　四、是否适用调解结案
　　在当前民商事审判领域，力争调解结案是人民法院的追求。但因委托贷款合同及相应担保合同的效力问题并不属于当事人意思自治的范围，而属人民法院司法审查的范围，因此，人民法院在审理这类案件时，不仅要尊重当事人对民事权利和诉讼权利的依法处分，还要加强对当事人调解协议内容的司法审查。不能将本属无效的委托贷款合同及项下的担保合同以调解书确认为有效，否则，不仅有违法律规定，还可能损害其他债权人的合法权益。毫无疑问，委托贷款合同纠纷适用调解，但调解必须严格按照民事诉讼法的规定，严格审查“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”以及调解“自愿、合法”的原则，确保“在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”，调解不成时，则应按照“当判则判，调判结合”原则依法及时处理，确保案件处理合法公正。
　　（作者单位：江西省赣州市中级人民法院）
责任编辑：牟菲菲
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委托贷款业务的风险
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一、委托贷款业务存在的风险从目前来看，委托贷款业务的风险主要有两类：政策性风险、操作性风险。（一）政策性风险：是指由于商业银行未严格按照政策法规对委托贷款业务的规定导致监管机构惩罚的风险。如资金来源是否合规（如社保资金、保险公司保费、上市公司关联企业之间等不能用于发放委托贷款）、资金用途是否合规、利率等相关合约要素是否合规等。（二）操作性风险：是指由于商业银行或操作不当或违规操作导致的风险。主要有以下几方面：1、未按商业银行总行有关规定与委托方签定统一文本格式的《委托代理协议书》，或在协议中加入商业银行承担委托贷款风险，承诺保本、回收，与委托方高比例分成等条款；2、未见基金或超基金发放贷款，导致商业银行垫付基金。3、未见委托方的贷款指标通知书发放贷款，导致商业银行承担责任。4、贷款发放手续不全，未与委托方指定的借款人签定合同，未向委托方指定的借款人发放贷款、擅自改变贷款对象，造成委托人资金损失。5、委托人资金被挪用的风险。回收的贷款本金及利息未及时划到委托人帐户，而是被用到其他方面。6、贷款到期后未及时向贷款人出具逾期通知书，造成两年的诉讼时效丧失。7、未及时申报债权，借款单位发生破产时，商业银行未及时向有关部门（如破产清算组）申报债权，造成委托方债权的流失。8、档案保管不当相关资料遗失的风险。从委托贷款业务的整体来看，委托贷款的风险都是来源于人为因素，商业银行没有给予足够的重视，没有严格按照《委托贷款管理办法》和《委托贷款操作流程》来执行，造成损失，所以加强监管、严格按照业务流程操作，是避免风险的发生有效办法。二、防范委托贷款风险的对策从实际工作中来看，大部分都是操作风险，所以在防范委托贷款的风险上，应采取严格审批、规范操作、加强管理、定期检查等措施来控制风险，使其委托贷款业务健康发展。（一）要建立严格的审批制度，从源头上把好委托贷款风险关。严格审批制度主要是为了防范政策性风险。根据最近几年来委托贷款方面出现的问题，审批权应该集中在各省的一级分行，应该由原来的主管部门审批制改为一级分行风险管理与内控委员会核准制，可以有效控制委托贷款业务在政策方面的风险。不只是一级分行审批人要掌握审批的要素，各级行经办人员也要掌握，以便在营销、谈判中就可初步判断该委托贷款是否可办，政策上有没有风险。可从下面几方面解决：一是审查委托人的资格。在受理企事业单位委托贷款业务时委托人应提供业务申请、企业营业执照、法人许可证等有关资料，如委托人是公司企业，还应提供董事会决议；个人委托贷款业务委托人应提供有效身份证件、个体工商执照等有关资料。根据上述资料商业银行审查委托人是否有发放委托贷款的资格。二是审查委托人的资金来源。委托人的资金来源要正当，由委托人出具资金来源证明，商业银行进行审查。对于保险资金、社保类资金，在目前我国的法律法规明确不能投资的，要坚决不受理；对上市公司上市募集资金等，要关注相关法律法规对其投资用途的限制。个人委托贷款应特别注意避免大额资金来源是否有洗黑钱的嫌疑，外币委托贷款中应注意委托人和借款人是否具备开立外币账户的资格，外币账户资金的用途可否用于发放委托贷款，向外管局的报告事项等。三是审查借款用途。借款用途使用应合规，委托贷款作为贷款的一种，应遵守《贷款通则》中对贷款用途的限制。四是审查委托贷款利率的合规性。根据《人民币利率管理规定》，委托贷款的利率的浮动范围为0-同期同档次法定贷款利率（含浮动）之间，由委托人和借款人协商确定。目前人民银行对商业银行贷款利率浮动已放开，但司法解释中，对借贷双方超过同期同档次法定贷款利率四倍的不予承认，应向委托人解释清楚。（二）规范委托贷款业务操作，杜绝风险发生。“执行力是关键”事实上也是如此，各商业银行总行制定的《委托贷款业务管理办法》及《委托贷款业务操作和控制程序》体系文件，和统一标准的《委托贷款协议书》、《委托贷款合同》，都是经过有关部门多次修改、法律部门审定的，应严格按照办法来操作，不择不扣的执行，才能杜绝风险发生。在办理委托贷款业务中应按照标准的《委托贷款协议》和《借款合同》签署，不能添加任何不利于商业银行的条款；对重点优质客户，如需修改内容或增加担保事项的，必须报一级分行风险管理与内控委员会核准。发放贷款前应查询委托贷款基金是否到帐，确认基金到帐后，才能在基金额度内发放委托贷款。按照委托人出具的《委托贷款发放通知书》，与借款人签订《委托贷款借款合同》，按照委托人出具通知书的内容，监督借款人贷款的使用用途。做好相关凭证和资料（合同文本等）的收集和保管工作。收回委托贷款、代收利息后，应及时通知委托人，并划到委托人指定的帐户。（三）加强贷后管理工作。从目前来看，贷款发放中商业银行基本做到了按流程操作，但往往忽视了贷后管理工作，特别是涉及法律方面的责任，使商业银行承担了潜在的风险，更应该引起我们的重视。加强贷后管理是风险防范的重中之重。一是发放《到逾期贷款通知书》，保持诉讼时效的连续性，是商业银行必须做的首要之事。借款单位贷款到期后，应及时催收，最少每年向借款单位发放一次《到逾期贷款通知书》，并取得回执，如借款人不配合，要向委托人反映，取得委托人的书面处理意见。二是借款人发生重大事项变化，应及时通知委托人，避免借款人逃债行为使商业银行承担过责。三是及时申报债权，当借款单位发生破产时，商业银行应及时向有关部门（如破产清算组）申报债权，并及时通知委托人，避免造成委托方债权的流失。（四）建立定期与不定期检查制度。各银行应及时通过各种信息传输系统对下级行办理的委托贷款业务的基金和贷款数据信息进行随时了解、检查和核对。根据传输系统反映出的贷款数额的变化，及时与各分支行沟通信息，了解贷款的变动情况。作者：许立刚单位：建设银行黑龙江省分行委托贷款业务的风险责任编辑：田老师&&&&阅读：人次
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委托贷款担保权归属“两难”问题破解
【作　　者】梁启星【作者单位】（广东商学院法学院
510320）【摘　　要】&&&&& 【摘要】 在委托贷款业务中，委托人为了预防借款人无法归还欠款，受托银行又怠于行使债权，往往通过设立担保权保障自己的权益。然而基于委托贷款的特殊性，委托人并非委托贷款担保合同的当事人，担保权往往无法有效发挥预期的作用。本文通过明确受托银行的贷款风险、突破担保法律关系中的预设原理、引入信用违约掉期（CDS）制度这三种不同的处理方式为委托人摆脱困境提供破局之道。【关键词】 委托贷款&& 担保权&& 信用违约掉期（CDS）
&&&&& 委托贷款是在我国禁止企业间借贷的情况下，调节社会资金余缺、盘活市场流动性的有效手段。对于银行来说，委托贷款业务属于代理类中间业务，即商业银行以代理人身份为客户办理的，不构成商业银行表内资产、表内负债，而形成银行非利息收入的业务。委托贷款在模型设计之初就倾向于保护银行的利益，为了均衡各方利益，在现实生活中，委托贷款业务的进行往往与担保相结合，构成了由委托人、受托人（贷款人）、借款人及担保人所组成的多方法律关系。然而由于委托贷款本身的属性以及受托人在委托贷款关系中的特殊地位，导致了委托贷款中担保权的归属陷入两难。本文通过深入分析委托贷款的担保法律关系并结合其应用中的具体状况，为委托贷款担保关系的法律制度构建和完善提出建议。一、委托贷款担保合同设立之因根据《贷款通则》第7条，委托贷款是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险。贷款人一般由获得银监会批准的商业银行、担保公司等金融机构充当。委托贷款业务往往与担保相结合，一般表现为委托人与受托人订立《委托贷款协议书》确立委托关系，并在相应的受托人银行开户并存入资金；受托人根据委托人指定的贷款对象、用途、金额期限、利率与借款人签订《委托贷款借款合同》，发放贷款；借款人或第三人为上述委托贷款提供担保。当借款人无法归还到期欠款时，根据合同的相对性，受托人作为委托贷款的真正债权人理应穷尽各种措施去实现自己的债权，回收欠款。但根据委托贷款的特性及相关法规，受托人在委托贷款关系中仅充当“中介人”角色，不承担任何的贷款风险，所以其对逾期欠款的追偿往往是持有消极态度；而委托人作为贷款资金的真正所有人，却碍于合同相对性无权向借款人主张债权。委托贷款的法律性质使得委托贷款借款合同经济上的权利主体与法律上的权利主体相分离，委托人是该合同的经济上的权利主体，但不是法律上的权利主体。而这就是委托人在委托贷款中积极追求设立担保合同的根本原因，它成为了委托人获得救济的最佳选择。当借款人无法归还欠款，受托人又怠于行使债权，委托人完全可以通过担保合同向担保人主张权利，保障自己的权益。然而，问题却远没有那么简单。二、委托贷款担保权归属的两难处境根据《物权法》和《担保法》的相关原理，在任何一个担保法律关系中，主合同的债权人为担保权人，债务人或第三人为担保人。在委托贷款合同中，借款人为债务人，受托人为债权人。因此，在委托贷款担保合同关系中，受托人、借款人或第三人才是真正的担保合同当事人，而作为资金真正所有者的委托人不能成为担保合同的当事人。1. 根据上述原理考察委托贷款担保合同在实务中的具体操作，我们就会发现担保权在归属上陷入了两难处境。受托人基于其特殊地位，对债权能否实现或者能否及时实现在结果上没有利害关系；而这些对委托贷款借款合同以外的人——委托人却有至关重要的意义。委托人为了保证债权能够及时实现，往往在委托贷款发生之初就要求设定担保合同，以求保障自身的权益。但问题是，即使设定了担保，当受托人怠于行使债权、回收贷款时，委托人就能及时向担保人主张权利、获得救济吗？答案显然是否定的。在实践中，笔者曾对多家银行的委托贷款业务进行调研，发现一个共同的特点：在委托贷款担保合同签订前，借款人或第三人能否作为担保人必须得到委托人的认定，但是真正签订担保合同时，受托人才是真正的担保权人。也就是说委托人不是担保合同的当事人。在委托贷款借款合同中，由于委托人并非合同当事人，所以无权主张权利；同样在委托贷款担保合同中，委托人也并非担保权人，也同样无权向抵押人主张权利。受托人作为借款合同的债权人和担保合同的担保权人，在委托贷款中却无须承担任何贷款风险，仅仅负有“协助”收回欠款的义务。这种权利义务的极端不对等性，严重损害了委托人的利益。笔者从实践中发现，受托人履行的所谓“协助”收回欠款义务，往往仅停留在形式上，例如向借款人寄送“欠款催收通知”或者标明会追究法律责任的律师函。当借款人对上述信函无任何反应或者借款人已经“失踪”而导致通知无法送达时，受托人很少会采取进一步积极的措施去实现债权。特别是在借款人携款而逃，导致所有文书无法送达，实现债权将会涉及到借款人的户口查册、银行账户的冻结、不动产的申请保全、不动产的执行和拍卖等一系列冗长而耗时的过程。从一个“理性经济人”角度看来，受托人“没有必要”也不可能承担这一部分额外的“成本”。2. 最高人民法院《关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》（法复［1996］6号）：“在履行委托贷款协议过程中，由于借款人（受益人）不按期归还贷款而发生纠纷的，贷款人（受托人）可以借款合同纠纷为由向人民法院提起诉讼；贷款人坚持不起诉的，委托人可以委托贷款协议的受托人为被告、以借款人为第三人向人民法院起诉”。由此可见，委托人还可以通过起诉受托人的方式获得救济。但问题是，该批复中仅规定受托人“可以”向人民法院提起诉讼，也即受托人也可以不提起诉讼；而且即使受托人提起诉讼也通常是消极参加，诉讼结果对其没有利益上的威慑力，但败诉的结果是委托人不愿意看到的。可见，该批复作为委托人的救济手段的效果值得怀疑。即使委托人起诉受托人获得胜诉，根据《贷款通则》的相关规定，法院无非也是出具一份带有法院公章的、要求受托人积极收回欠款的判决书罢了。在法规执行普遍存在困难的今天，一份生效的判决书对问题解决起不了关键作用。能否及时收回资本，保障资金的流动性，关乎企业的命运。因此找到对委托人有效而及时的救济手段，比等待受托人与借款人间消极诉讼耗费时间更为重要。3. 换一个角度来思考，难道委托人在委托贷款中就无法通过某种形式的担保，绕开受托人迅速实现自己的权利吗？例如委托人自己能否与借款人或第三人签订一份担保合同，约定借款人无法归还欠款时直接向委托人承担担保责任呢？在现实生活中，确实存在这样的情况，其中以个别城市的住房公积金贷款比较常见。住房公积金贷款是指由各地住房公积金管理中心委托商业银行向购买、建造、翻建、大修自住房的住房公积金缴存人和在职期间缴存住房公积金的离退休职工发放的房屋抵押贷款。从上述概念看出，住房公积金贷款是委托贷款的一种形式，住房公积金管理中心作为委托人，委托银行向个人公积金缴存用户一次性发放贷款，以帮助其购房；个人公积金缴纳者作为借款人以未来不断累积缴纳的住房公积金分期还款，同时以其所购房产作为抵押。个别城市的住房公积金管理中心为了保障自己的权益，通过制定相关的行政法规赋予自身抵押权人的地位。例如《大连市个人住房公积金贷款管理办法》第10 条规定：“经审查符合贷款条件的，由管理中心与借款人签订个人住房抵押借款合同，向借款人发放所需贷款”。《青岛市住房公积金贷款管理办法》第27条规定：“借款人以所购住房作抵押的，市公积金管理中心必须为第一顺序抵押权人，抵押值不得超过抵押房产的规定比例”。通过行政法规的形式把担保权赋予给委托人而非受托人，在实践中确实能够克服上文所述的受托人消极实现债权的情形。委托人在借款人无法归还欠款时，以担保权人的身份介入到委托贷款借款合同中，向担保人主张担保权。然而，这种通过行政法规的模式强制分配担保权的情形却破坏了委托贷款的存在基础。若委托人成为了担保权人，那么也意味着他是债权人，而在委托贷款关系中，委托人不可能是债权人。因此，个别城市强制分配担保权的情形，使得住房公积金贷款偏离了委托贷款的法定模式，其具体条款的法律效力值得商榷。当然，大多数城市的住房公积金贷款条例还是严格遵从委托贷款的相关形式进行的。例如《广州市住房公积金个人住房抵押贷款实施办法》第14条第3款就明确：“委托人审查批准后，受托人与借款人签订借款合同，并按规定办理房屋抵押、保险及相关手续。”通过上述分析，为了充分保障委托人的权益，同时兼顾委托贷款存在的法理基础，委托贷款担保权的归属问题在应然上陷入了两难的境地。三、委托贷款担保制度的破局之道委托贷款担保关系之所以较其他类型的担保关系复杂，其原因在于委托贷款本身的复杂性。经济上的权利实体与法律上的权利实体相分离，使得包括主权利在内的各种从属权利陷入了归属上的两难之地。为了有效突破这种困境，笔者认为不妨从以下三个不同的途径加以思考。途径之一：明确受托人承担贷款风险并有收回欠款义务。在委托贷款中，受托人之所以消极主张债权，其根本原因在于其“不承担贷款风险”。由于没有任何损失，受托人怠于行使债权，也怠于行使建立在债权基础上的担保权。此外，《贷款通则》第7条规定受托人具有“协助回收”贷款的义务也显失公平。受托人作为贷款人自然应承担回收义务，委托人不是贷款人，不仅没有收回贷款权利，也没有收回贷款义务。如果受托人只承担“协助收回”义务，而委托人又没有收回贷款权利，那么收回贷款的权利或义务主体又是谁呢? 这显然是有悖于民法原理的。因此，笔者建议修改《贷款通则》，明确受托人的贷款风险并规定其有收回欠款的义务，使得委托贷款经济上和法律上的权利实体重新归于统一。途径之二：突破担保法律关系中的预设原理。造成上文所述的担保权归属陷入困境，其中一个重要原因是我国担保理论中预设了一个固有的前提。我国《物权法》第179条和《担保法》第33条、第63条等都规定担保权人必须为债权人。担保权人为何一定是债权人呢？合同之外的受益人作为担保权人为何不可以？从上文个别城市住房公积金贷款的实践可以看出，担保合同之外的委托人完全可以基于自己的利益成为担保权人。若不存在担保权人必须是债权人的理论预设，那么关于担保权强制分配的行政规章也没有破坏委托贷款存在的理论基础。由此，担保权与债权相分离，在法理上完全是可以站得住脚的。途径之三：信用违约掉期（CDS）的引入。若当前无法突破民法的预设理论，也不具备修改《贷款通则》的立法环境，不妨将讨论焦点从委托贷款担保权归属困境中转移出来，通过引入“信用违约掉期（CDS）”制度，开创一种全新的模式，保障委托人的合法权益。所谓信用违约掉期（CDS）是信贷衍生工具的一种，是一种关于风险出让的交易方式。购买信用违约保险的一方被称为买方，承担风险的一方被称为卖方，双方约定如果金融资产没有出现合同定义的违约事件（如金融资产的债务方破产清偿、债务方无法按期支付利息、债务方违规招致的债权方要求召回债务本金和要求提前还款、债务重组等），则买方向卖方定期支付“保险费”，而一旦发生违约，则卖方承担买方的资产损失。如果买入的CDS合同被投资者定价太低，当贷款违约率上升时，这种“保费”就上涨，随之增值。简而言之，即买方买入CDS合约，支付“保险费”，卖出信用风险；卖方卖出CDS合约，收取“保险费”，买入信用风险。在委托贷款中，委托人无论从委托贷款借款合同关系还是委托贷款担保合同关系中，都无法完全确保自身的权利得到充分的救济。倘若引入信用违约掉期制度，委托人就完全可以针对自己将来可能面临的债务违约风险买一份安心的保险。其中委托人是信用违约掉期的买家。完全的市场化操作和可观的保险费收益，使得市场上必然能够找到愿意为这一委托贷款合同承担违约风险的担保人（即信用违约掉期的卖家）。当借款人按照合同约定归还贷款，信用违约掉期的卖家收取买家一定比例的“保险费”；当借款人出现违约无法归还欠款时，信用违约掉期的卖家承担买家的全部损失，取得委托人的地位。而委托人基于信用违约掉期的救济，迅速从委托贷款关系中脱身而出，全身而退。主要参考文献1. 张学文．委托贷款及其法律责任探究．河北法学，1998；62. 汪春燕．委托贷款抵押登记问题分析．中国房地产，2011；93. 赵蓉．信用违约掉期交易引爆金融危机之探究．期货日报，4. 贾碧洁．CDS在中国的发展与改进．当代经济，2010；1（上）