经纪代理业务职能非法集资风险排查总结有哪些

鄂州市进一步防范化解金融风险
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来源:鄂州市
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  3月9日,记者从鄂州市政府金融办获悉,为贯彻落实十九大和全国金融工作会议精神,防范化解金融风险,进一步优化该市金融生态环境,确保一方金融平安,该市结合实际,制订了有效做好金融风险防范化解工作方案。
  方案指出,要以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,全面贯彻落实十九大和全国金融工作会议精神,切实加强党对金融工作的领导,坚持稳中求进工作总基调,遵循金融发展规律,严控金融风险,逐步有序缓释存量风险,严格控制增量风险,达到金融市场秩序良好、金融风险可防可控、服务经济社会发展作用明显的目标。
  方案明确,要重点防控金融体系风险。规范银行机构经营行为,严禁通过虚假承诺续贷方式让企业从民间借贷偿还贷款。严禁直接或变相参与民间借贷。严禁强制企业购买理财、保险、基金等金融产品和其他服务。严禁采取先贷款再办理存单质押贷款或开具承兑汇票等方式虚增存贷款,增加企业融资成本。严禁与企业串通逃避资金监管,造成社会风险。有序退出无效信贷。推动不良贷款防范化解。加大打击恶意逃废债力度。
  要重点防控企业行为风险。规范保险机构经营行为,加强对保险公司、保险经纪公司、保险代理公司、保险兼业机构的管理,严禁保险机构销售误导。严厉打击假冒保险名义进行非法集资或诈骗活动。严密防范伪造或者变造保单行为。防控公众公司风险。有效防范房地产贷款引发金融风险。规范企业经营行为,避免短贷长用、挪用贷款资金,避免高息借款。严禁将银行信贷资金进行高利转贷。严控金融创新产品新增风险。
  要重点防控社会层面风险。严厉打击“互联网+非法集资”“传销+非法集资”“互联网+传销+非法集资”“消费全返”等新型非法集资行为。严厉打击高息放贷、暴力催收、逃废债务、非法集资、非法证券等活动,让不法分子付出高昂的代价和成本。建立健全金融违法违规行为举报奖励制度,将违法违规金融活动的市场主体纳入社会信用体系黑名单予以惩戒。加强金融风险教育,提高社会公众法律意识和风险识别防范能力。严格规范类金融机构的市场行为。全面加强对小额贷款公司、融资性担保公司、典当公司、融资租赁公司、交易场所的日常监管,规范市场行为。规范重点机构经营行为,全面清查投资公司及投资咨询中介机构、房地产开发企业及中介机构、养老机构、高科技企业、各类农民专业合作社、林场、民办教育等机构,以投资咨询、房地产开发、养老服务、高科技研究、涉农互助、林地开发、兴办民办教育等名义,非法吸收存款、非法集资、非法理财、高利放贷等违法违规行为。
  开展互联网金融风险整治。加强涉及投融资类非法广告的清理整顿。打击非法校园贷行为,密切关注网络借贷业务在校园内拓展情况,广泛开展校园宣传活动,开展金融知识和金融机构进校园活动,充分发动高校学生,依靠高校学生开拓案源。
  方案还明确了相关责任单位等保障措施。(高良 孙润)
责任编辑:鄂州市  (原标题:揭邮币卡黑幕:高回报诱惑下的非法集资陷阱)
  日消息,近来,投资品市场邮币卡交易迅速蹿红,各种营销手段也是鱼贯而入,最近几天记者接到的投资类营销电话中与邮币卡有关的竟然超过半数,颇感意外,而营销人员口中“暴富”佳品的邮币卡究竟是什么?投资者又为何会飞蛾投火?
  《第一财经日报》记者调查发现,披着促进文化艺术品交易和金融创新的外衣,邮币卡交易从操作手法、运营团队和揽客模式,却都与此前泛滥的白银、原油等违规现货交易一脉相承,成为现货欺诈的最新变种。这种形式类似股票交易,却未经过国家证券管理机构审批,邮币卡让投资者开始接纳,并最终血本无归,因为有那么一群人精心做了这个快速、高额收益的“局”。
  买入后蹊跷30个跌停
  今年8月,王先生在微信上通过了一位女士的好友申请,这位女士自称“婉竹”,头像打扮入时,经常在朋友圈分享吃用如何奢侈、赚钱如何轻松的讯息,不时晒出自己邮币卡账户价格暴涨的截图,声称炒邮币卡和炒股一样,申购邮币卡能够迅速暴富。
  在婉竹的“指导”下,王先生在南宁大宗商品交易所(下称“南商所”)邮币卡交易中心远程开户,通过类似炒股软件的交易系统,抱着试试看的心理以361元每枚的高价购入了一只以旅游景点为主题的邮票。
  婉竹告诉王先生,内部有消息说这只邮票能够涨到600元一枚,敦促王先生赶紧准备200万元加仓买入,称买得越多赚得越多。为了打消王先生的疑虑,婉竹还把自己持有同只邮票的账户截图发给了王先生,称自己也会同步操作。
  不过,在王先生大笔买入之后,邮票价格立即连续十个交易日10%跌停。他向记者提供的聊天记录显示,面对疑问,婉竹不断安慰王先生,比如“投资想赚钱就不能有散户心态,不要看到下跌就恐慌”、“庄家马上就要入场拉升了,现在已经很低位了”、“明天把你剩余资金都补进来,然后就会连续上涨”,等等。
  然而,在短暂的2个涨停板后又是20个跌停板,到10月19日,这只邮票的价格跌到了24元,王先生总计浮亏530万元,剩下市值大约120万元的邮票,想卖出也已经没有买盘。短短两个月就招致巨额亏损,王先生这才幡然醒悟,感到“天塌下来一样”。
  有过炒股经历的孙女士与王先生有着同样的遭遇。今年3月,她和其他股民加入YY直播网站股票交流群,群里有所谓的“老师”免费给大家讲解炒股技术分析,听众最多时达到1.4万人。在获得信任之后,这些“老师”向听众推介“风险很低,回报率很高,资金进去打新基本是无风险套利”的邮币卡市场。
  随后,“老师”们将孙女士等2000多位投资者组为17个QQ群,纷纷在青岛九州商品交易中心(下称“青岛九州”)开户,并且鼓动投资者们抢购世博大熊猫票(代码:600053)、黑金猴贺年片(代码:660045)、个2鲜花套票(代码:610070)三只邮票,声称能够获得翻倍的收益。
  然而,在投资者高价买入后,邮票行情急转直跌。从800多元的买入成本到目前50多元的收盘价,孙女士已经亏损达150万元,即使想抛出也没有买盘。
  邮币卡如何“做局”?
  这种听上去可以暴利,但一买就亏的邮币卡究竟是什么?
  邮币卡是邮票、纪念币、电话卡的合称,常常被邮币卡爱好者作为收藏品或者储值资产。不过,近两年来,一些地方交易平台以文化金融创新的名义,把名目繁多的邮币卡作为挂牌交易的标的,宣扬高回报无风险,招揽投资者投资。
  据“文交在线”统计,目前全国各地能够出具地方政府批文,被默许经营的邮币卡交易平台达到129家。另据“邮币卡之家”统计,全国主要40家邮币卡交易所的日均总成交额接近200亿元,平均每家日均成交5亿元。
  表面上,邮币卡和股票一样有固定的交易时间,有涨跌停板,可以“打新”,可以追涨杀跌,交易界面也和炒股十分类似。然而,事实上,邮币卡的发行和交易机制与股票完全不同,其中代理商发挥着重要的作用。
  一位不愿意透露身份的邮币卡交易平台内部人士告诉《第一财经日报》记者,代理商分为发行商和经纪商,发行又叫“上票”,发行商并不需要真的拥有邮票,只要向交易平台缴纳总额150万元到300万元的购票费、发行费和托管费,此外还要缴纳100万元到200万元的与发行市值等额的保证金。接下来,发什么票、怎么发,交易所都会提供。
  “发行的时候一般是按4元、5元的实物票价格,之后就拉升价格,最后由客户来高价买票。代理商是做票的庄家,能赚取中间差价。”他表示,交易平台为了保证有足够的交易量,还会要求代理商一次拉来名有效投资者开户,才有资格上票。
  另一类代理商叫做经纪商,通常被称为喊单老师,婉竹就是其中之一,他们负责引诱客户高价接盘。客户的损失由经纪商、发行商和交易平台按事先约定的比例分成。
  不过,经纪商需要在庄家开始拉升价格的三天之内接盘至少市值1000万元的邮币卡。这位交易所人士介绍,“票要是一次性出不完,后面就很难出票。因为要是还想出票的话,不能一直跌,一定要涨,否则前面买的客户就会卖出,无法套住他们的钱。对于庄家来说,如果一次性只接了他100万的货,他自己手上还有900万,那他拉不拉价格呢?”
  为了让客户尽快投入、不断投入,代理商会营造出邮票供不应求的气氛,告诉投资者邮票“打新”就像股票“打新”,中签率低、收益率高,必须立即大资金买入。代理商还会模仿股票市场的规则,将投资者申购额与市值挂钩,诱使投资者买入其代理的其他邮票。
  在南商所和青岛九州等邮币卡交易平台的官方网站上,每天都会挂出代理商发布的“打新”、送票、积分等活动,鼓励投资者接票和拉入新的投资者开户。而交易平台会对这些活动进行所谓的合规性审核。
  与股票发行不同,邮币卡的发行并未经过国家证券监管机构的审批,其交易也处在监管的盲区。许多交易平台实际上是私营企业,并不具备提供公共服务的资质。交易平台名义上是进行邮票的线上交易,但实际上可以随意发行邮币卡,采取违反国家法律法规的证券化交易模式,邮票价格远远超出实物价值,邮币卡成为脱离文化艺术行业的虚拟炒作标的。
  现货交易“变种”
  据媒体报道,10月15日,由中国收藏家协会钱币收藏委员会和全国纸品收藏联盟主办,广东省集藏投资协会协办的“2016钱邮+互联网高峰论坛”暨“钱邮文化丝路万里行”启动仪式在北京怀柔雁西湖畔举行。
  报道称,在这次会议上,来自北交所福丽特邮币卡交易平台、南方文化产权和南京文化产权交易所的有关负责人指出,邮币卡电子盘交易具有便捷、门槛低、周期短、风险低等特点,“让无数人看到了邮币卡文化的价值,引进社会资本进入集邮产业,分享文化产业的繁荣带来的新机遇,从而促进整个产业的繁荣发展。”
  然而,这种证券化的交易模式却与国务院有关规定相违背。今年2月,中国证监会发布《公平在身边“投资者保护系列丛书——打非清整问答》,其中指出,”一些文化类交易场所开展邮币卡交易,采取连续竞价等集中交易方式,是违反国发(2011)38号和国办发(2012)37号文件规定的。这些交易所吸引大量自然人投资者参与,甚至通过恶意炒作、操纵市场等违规行为获取不正当利益,严重损害投资者的合法权益。
  不仅如此,《第一财经日报》记者调查发现,许多邮币卡交易平台运营者实际上正是之前运营白银、原油等现货电子盘交易的原班人马。记者了解到,南商所的邮币卡团队成员曾先后参与天津贵金属交易所(下称“津贵所”)和深圳石油化工交易所(下称“深油所”)的现货业务。去年11月,深油所下线了所有交易品种,今年6月,津贵所暂停了现货延期交易交收模式的客户开户、激活工作。另外,青岛九州邮币卡团队则部分来自今年4月暂停交易的浙江新华大宗商品交易中心,青岛九州副董事长龙银还曾担任津贵所副总经理。
  2008年以来,全国各地涌现出大量贵金属和大宗商品交易平台,由于从事非法证券期货活动和金融欺诈,造成各地投资者巨额亏损,而引起了监管者的注意,部分平台被取缔或暂停交易。2015年8月,证监会发布《贵金属类交易场所专项整治工作安排》,联合相关部门在全国开展新一轮整治,覆盖贵金属交易场所的宣传推广、管理经营、平台交易软件提供、银行居间服务及交易场所审批、完善监管体系等多个方面。
  去年以来,这些交易所不断遭到投资者维权,有的投资者还拿起法律“武器”起诉交易平台。不过,据本报记者了解,截至目前还没有一家交易平台被法院判定为非法期货交易或者金融欺诈。
  青岛九州内部人士向《第一财经日报》记者透露,青岛九州邮币卡中心已经不再发行新票,上票将转到山东联合文化艺术品交易市场(下称“山东联合”)新平台。“九州邮币卡现在已经饱和了,因为不好把平台做得特别大,特别招风,所以做到一定程度,老的平台就不去上新票了,换个新平台再做。是同一个老板同一个团队同一个公司去做,只不过换了一个壳,换了一个国企股东。”
  山东联合官方网站显示,公司于去年11月经山东省工商局、文化厅、邮政局等评审通过并批准成立,目前上市邮币卡三只。记者拨通山东联合官网提供的电话,询问山东联合与青岛九州之间的联系事宜,对方透露“并不知情”。
  北京寻真律师事务所律师王德怡告诉《第一财经日报》记者,邮币卡电子盘交易具有极大的欺诈性,投资者申购邮票的价格远远高于实物市场价值,并且交易市场无法保证价格机制来源的公开、公正和透明。价格容易被操控,交易场所或其合作方能够利用虚拟资金注入电子盘进行搅局。
  他认为,这种交易破坏了真正的收藏市场,使得邮币卡市场演变为打着“互联网+”旗号进行炒作的骗局。交易场所是非法交易组织者,与经纪商恶意串通,应当对投资者承担侵权责任。其中,喊单老师虚构短期内赚大钱的事实,其行为符合网络诈骗的特征,涉嫌刑事犯罪。
  就在记者发稿前,孙女士和其他受害投资者第二次来到青岛市向有关部门反映青岛九州邮币卡的类证券交易行为。记者获得投资者提供的一份纠纷协调方案显示,青岛九州0998段经纪会员给投资者三个选择,一是领取2000元路费补助回家,二是按照前一天收盘价回购手中持仓,三是以较低的价格继续配票。
  王德怡认为,投资者应远离所谓高额回报的诱惑。“那些网络上的分析师、喊单员,本质上是正在进行网络犯罪,给无数投资者带来巨额经济损失,投资者务必远离这类电子盘交易。若想真正从事邮币卡交易,还是交易实物的更靠谱。已上当的投资者可依法向人民法院提起诉讼,追究非法交易平台及其会员单位的侵权责任。”五大涉黑金融犯罪罪名与司法认定
本文介绍五大涉黑金融犯罪罪名与司法认定
(一)利用自有资金放贷及金融机构工作人员与外人勾结等高利转贷罪司法认定难点剖析
高利转贷罪属危害金融机构存贷管理制度类罪之一,是1997年《刑法》新设的罪名,是指以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金再高利转贷给他人,违法所得数额较大的行为。
高利转贷罪最高可处七年有期徒刑,并处罚金,单位和自然人均可以构成本罪。
现实中,利用自有资金放贷亦存在犯罪风险,金融机构工作人员与外部人员内外勾结同样是高利转贷的难点问题。而如何判断&套取&、&高利&、&转贷牟利目的&的认定,则是常规难题。
1.利用自有资金属正常借贷或拆借行为,当然不构成犯罪,但将自有资金高利放贷以牟取非法利益,而后套取金融机构信贷资金以弥补自有资金不足,
或套取金融机构信贷资金注入流动资金等用途,而将自有资金抽出高利转贷的,则构成高利转贷罪。
其原因在于既有自有资金放贷,便不应也不该因利益问题再实施本无需进行的向金融机构贷款的行为,而且,无论是先借贷再套取金融机构资金,
还是先套取金融机构资金再借出自有资金,均是以转贷的主观意志下实施的,且作为资金的种类物本身无法区分自有资金与金融机构借贷的资金,
对此种行为不予制裁,可能导致大量类似规避行为以至相关罪名被虚置。
2.内外勾结高利转贷牟利的定性。对这类问题的认定难点在于,金融机构工作人员的特殊身份,其利用职务之便的贷款的同时,又往往以不同名义获取了非法利益。
一般来说,对此可分两种情况分别处理:
其一,金融机构工作人员若利用职务之便,则无论其是否有与他人事先约定,只要金融机构工作人员没有以自己名义放贷,则即使其有获取利益,
而无论其利益是以帮助他人获取的好处费,还是直接从转贷牟利中的分成,则因为套取信贷资金与与转贷者并非同一人,
故而,对金融机构工作人员均以受贿罪或非国家工作人员受贿罪处罚。
其二,金融机构工作人员与借款人事先通谋,利用职务之便共同套取贷款并牟利转贷,则因为金融机构工作人员既有牟利转贷的故意,也实施了牟利转贷的行为,
故而,虽然其形式上也符合挪用公款或挪用资金的若干特点,但综合来看,多以高利转贷罪追究刑责。
3.高利转贷中&套取&、&高利&在实务中如何认定?
实务中,关键看行为人对贷款的实际用途,只要借款人不按正常的贷款用途使用贷款,就证明其贷款的理由和条件是虚假的。
根据1996年《贷款通则》,贷款人需满足7项条件、履行6项义务并经过8项程序,其中,对约定借款用途、转让第三人的条件、贷款归还等均有明确规定,而高利转贷罪中之&套取&则明显违反了相关规定。
对高利转贷罪中的&高利&,实践中,会将其与民间&高利贷&中的高利严格区分。
按照《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第23条,以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,个人违法所得5万元以上,单位违法所得10万元以上,
或虽未达到上述标准,但因高利转贷受过行政处罚2次以上,又高利转贷的,应予追诉。
由此可见,刑法及司法解释并未对本罪的中&高利&作出特别说明,意味着无论利率多少,一旦违法所得达到标准即会面临刑事法律风险。
对&转贷牟利目的&的认定。
本罪属目的犯,而且须为直接故意,间接故意或过失均不构成本罪。
司法认定中,若不具备转贷牟利目的,而是帮助他人摆脱困境等,不构成本罪,当然,牟利目的是否达到,不影响本罪的成立。
而且,行为人转贷牟利目的的产生时间,不影响本罪的构成,基于此,获取金融机构贷款到期后,仍故意不归还并用于高利转贷的,同样会被认定为具有非法转贷目的。
(二)骗取贷款罪及司法实务认定重点问题
骗取贷款罪,为2006年《刑法修正案(六)》新增设之罪名,全称为骗取贷款、票据承兑、金融票证罪。
其行为对象除贷款外,还包括票据承兑、信用证、保函、票据、存单、资信证明、银行结算凭证。
该罪在客观上表现为以欺骗手段取得银行或其他金融机构贷款,给银行造成重大损失或有其他严重情节。
本罪中之&骗取&与高利转贷牟利罪中之&套取&在本质上并无区别。实务中,对本罪的认定需重点把握以下几点:
1.重大损失与严重情节如何认定?
对重大损失性质的认定可参照《关于对涉嫌非法出具金融票证犯罪案件涉及的部分法律问题的批复》相关规定:
&借款人有下列情况之一,其借款不能归还的,应认定为损失:
第一法院宣布借款人破产,已清算完毕的。
第二,借款人被依法撤销、关闭、解散,并终止法人资格的。
第三,贷款人虽未被依法终止法人资格,但生产经营活动已停止,借款人已名存实亡的。
第四,借款人的经营活动虽未停止,但公司、企业已亏损严重,资不抵债的。&
重大损失具体数额的认定,可参照2009年公安部经侦局《关于骗取贷款罪和违法发放贷款罪立案追诉标准问题的批复》相关规定。
其中,不能仅仅依据金融机构出具的&形成不良贷款数额&的结论而认定&重大经济损失数额&。
原因是我国银行实行贷款五级分类制,而不良贷款为其中三类的统称,即不良贷款并不一定形成确定的经济损失,实务中仍可通过多种资产管理手段获取现金流。
而法条中所谓&其他严重情节&,主要指骗取手段恶劣、多次欺骗及因欺骗受罚后又欺骗等情形。
因此,对虽采取欺骗手法,但数额不大,或虽数额较大但案发前已归还贷款或案发后立即归还贷款的,可不认定为&其他严重情节&。
2.主观罪过的认定难题
本罪的主观方面只能由故意构成而不包括过失,其中,既可能是直接故意,也可能是间接故意。
虽然本罪法条没有对犯罪目的的强调,但考察立法背景及设置本罪的目的意义可以发现,本罪的目的是除&转借牟利&及&非法占有&之外的其他&滥用&。
3.本罪与他罪的竞合罪名及关联犯罪的问题
本罪以《刑法》第175条之一的形式设立,该条规定的是高利转贷罪,两罪属法条竞合关系,而区别主要在于主观目的:
高利转贷罪要求行为人必须具有转贷牟利目的,而本罪并无特殊的主观目的要求。
对行为人转贷牟利为目的获取贷款,且违法所得数额较大,应按高利转贷罪论处;
反之,行为人不具有转贷牟利目的,也不具有非法占有目的,仅以欺骗手段获取金融机构贷款的,则以本罪论处。
同时,本罪与贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪等金融诈骗罪存在界定的困难。
总体来讲,除主观目的不同外(前者不能有&非法占有目的&),前者可由自然人构成也可由单位构成,而后几罪只能由自然人构成;
前者要求&给银行等金融机构造成重大损失或有其他严重情节&,后几罪只要是&骗取贷款&且&数额较大&即成立犯罪。
实务中,本罪还会存在与银行工作人员内外勾结的情况,因此,往往与受贿罪、违法发放贷款罪相牵连。
(三)非法吸收公众存款罪与非罪及他罪的界分
本罪最早见于1995年通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》,相关内容被两年后的《刑法》全部采纳。扫黑除恶风暴中,本罪需要重点关注的问题包括:
1.本罪的界定问题。
根据2010年最高人民法院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,除违反国家金融管理法律规定外,
构成本罪需满足以下条件:
(1)未经有关部门依法批准或借用合法经营的形式吸收资金;
(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;
(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或给付回报;
(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
需要注意的是,在该解释第2条规定的11种情形中,不具有特定生产经营或服务的实质内容而进行非法吸收公众存款的,与扫黑除恶打击行动具有较高契合度。
2.委托理财与非法吸收公众存款的界分。
投资是经决策通过一定投入达到投资目的的行为,理财则是为使投资达到收益最大化而采取的方法与手段。
由于委托理财业务在客观上存在投资内容,故在实务中容易与吸收公众存款混淆。
根据2001年中国证监会发布的《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》规定,
证券公司委托理财具有三个本质特征:首先是客户与证券公司系委托和代理关系;
其次,证券公司的行为体现的是委托人客户的意愿,并体现客户的利益;最后,风险由客户承担。
现实中,不存在委托关系、承诺固定回报、违反客户意愿均可能违反法律强制性规定。
3.罪与非罪的界分。
一度有声音认为本罪属行为罪。
但根据2011年实施的《关于审理非法集资案件具体应用法律若干问题的解释》,非法吸收或变相吸收公众存款的,要从非法吸收公众存款的数额、范围以及给存款人造成的损失等方面判定扰乱金融秩序造成危害的程度。
具体包括四种情况:
一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的;
二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的;
三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的;
四)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
(四)集资诈骗罪有效辩护难点及法律依据
集资诈骗罪是指以非法占有为目的,违反有关金融法律、法规的规定,使用诈骗方法进行非法集资,扰乱国家正常金融秩序,侵犯公私财产所有权,且数额较大的行为。
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对非法集资定义为:&单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。&
由此可知,非法集资包括四个罪名,其中,包括非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。
实务中,本罪与非法吸收公众存款罪在实务中往往遵循相同的裁判依据。
扫黑除恶行动中,本罪的辩护重点应全面结合最新法律法规及司法解释,
比如,根据日国务院法制办公室发布《处置非法集资条例(征求意见稿)》第十五条规定:
处置非法集资职能部门发现未经依法许可或者违反国家有关规定筹集资金的行为,并且有下列情形之一的,应当进行非法集资行政调查,其他有关部门应当予以配合:
(一)设立互联网金融企业、资产管理类公司、投资咨询类公司、各类交易场所或者平台、农民专业合作社、资金互助组织以及其他组织筹集资金的;
(二)以发行或者转让股权、募集基金、销售保险,或者以从事理财及其他资产管理类活动、虚拟货币、融资租赁、信用合作、资金互助等名义筹集资金的;
(三)以销售商品、提供服务、种植养殖、项目投资、售后返租等名义筹集资金的;
(四)无实质性生产经营活动或者虚构资金用途筹集资金的;
(五)以承诺给付货币、实物、股权等高额回报的形式筹集资金的;
(六)通过报刊、电视、电台、互联网、现场推介、户外广告、传单、电话、即时通信工具等方式传播筹集资金信息的;
(七)其他违法筹集资金的情形。
此外,非法集资犯罪常用法律法规及司法解释还包括:
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
《P2P网络借贷风险专项整治工作实施方案》
《互联网金融风险专项整治工作实施方案》
《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》
《关于规范整顿&现金贷&业务的通知》
《处置非法集资条例(征求意见稿)》
《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》
《国务院关于进一步做好防范和处置非法集资工作的意见》
《通过互联网开展资产管理及跨界从事金融业务风险专项整治工作实施方案》
《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》
《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》解读、
《处置非法集资条例(征求意见稿)》解读等。
(五)擅自设立金融机构罪的几个难点问题
现实中有的高利贷为拓展业务试图正规化经营,殊不知这可能涉嫌擅自设立金融机构罪。
擅自设立金融机构罪,是指未经中国人民银行批准,擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。
司法实务中,认定本罪需重点把握以下几点:
1.对商业银行等金融机构的认定。
我国商业银行主要有四类。
其一,股份证商业银行主要是从成立时就是综合性股份制商业银行,有交通银行、招商银行、中信实业银行、深圳发展银行、福建兴业银行等;
其二,国有股份制商业银行,指原为国有独资商业银行,经依法转轨改制后上市成为公众公司的股份制商业银行,主要有中国工商银行、中国农业银行等四大银行;
其三是合作银行,包括城市合作银行和农村合作银行;
其四是外资银行、中外合资银行和外国银行分行等。
其他金融机构,根据《非银行金融机构行政许可事项实施办法》规定,包括银监会批准设立的信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司、境外非银行金融机构驻华代表处等机构。
根据1999年《刑法修正案》第3条第1款所明示的几种非银行金融机构,具体指证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司五类。
本罪中的金融机构,只要行为人设立的组织或机构足以使人相信是金融组织或机构,无论其是否法人组织,也无论是国有或集体,抑或私有或合伙,均可认定为本罪中的金融机构。
2.擅自设立的认定难题。
首先,非法金融机构未开展相应金融业务能否认定为&擅自设立&?答案是肯定的。
在1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》中,
非法金融机构的筹备组织的成立亦被视为非法金融机构的设立。
其次,合法金融机构许可证失效后仍经营金融业务是否属&擅自设立&?答案是肯定的。
原因在于立法原意中对金融管理秩序的保护。再次,经主管部门批准设立但未经办理工商登记即予开业是否属于&擅自设立&?
这种情况一般倾向于认为系违反了工商经营管理法规,而且,金融机构的合法设立与合法开业是两个不同的问题,当然,有声音认为此种情形可以按非法经营罪处罚。
还有,合法金融机构擅自设立分支或代表机构是否属&擅自设立&?
一般认为,这种情形并不构成本罪,原因是分支机构本身不具有独立的地位,而且相关金融法规将相关情形规定了行政处罚,但这种情况下,如果合法的金融机构为扩大业务范围,而设立分支机构,可以非法经营罪处罚,同时,合法的金融机构未经批准设立非法金融组织或机构,仍然构成本罪。
最后,私设地下金融组织是否属于&擅自设立&?
对此,理论上一般认为应取实质标准,即以其实质上是否从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动。
实务中,对地下钱庄等地下金融机构,往往以非法经营罪处罚。比如笔者办理的黑龙江七台河市的詹某某被控非法经营罪即属此种情形。
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