行政法学 自考复习资料 自考小抄(新)-免费论文
行政法学 自考复习资料 自考小抄(新)
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1 行政法 一、单项选择题 1.行政法的调整对象是行政关系和CA.法律关系 B.行政法律关系C.监督行政关系 D.权利义务关系 2.下列各项中可以成为行政主体的是CA.受行政机关委托的组织B.行政机关的内部机构及其公务员C.法律、法规授予某种特定行政职权的组织D.企事业单位和司法机关 3.关于行政主体和行政机关的关系下列说法错误的是CA.行政机关一般都可以成为行政主体B.行政主体是一种行政法学的概念行政机关是一个具体的法律概念C.行政机关是行政主体的代名词D.行政主体是行政法律关系一方当事人的总称行政机关是行政法律关系中具体当事人的称谓 4.国务院制定的行政法规的法律效力BA.与法律平行B.高于部门规章和地方政府规章低于法律C.一定比地方性法规要高D.及于中国所有领域 5.下列哪项行政行为被认为从来就不具有法律效力AA.无效行政行为 B.废止的行政行为C.撤销的行政行为 D.解除的行政行为 6.有权制定地方政府规章的机关是CA.省、自治区、直辖市的人大和人大常委会B.县级人民政府C.省、自治区、直辖市的人民政府 D.省、自治区、直辖市的人民政府的职能部门 7.行政许可是一种AA.依申请的行政行为 B.依职权的行政行为C.非要式行政行为 D.强制性行政行为 8.下列哪项是以行政行为对象为标准进行的分类AA.抽象行政行为与具体行政行为B.羁束性行政行为与自由裁量性行政行为 C.依职权行政行为与依申请行政行为D.要式行政行为与非要式行政行为 9.以立法的目的为标准可以把行政立法区分为BA.中央行政立法和地方行政立法 B.执行性立法和试验性立法 C.一般授权立法和特别授权立法 D.法规性立法和规章性立法 10.行政主体对行政相对人的财产强制查封、扣押此种行为属于DA.财产性处罚 B.行为性处罚C.间接强制执行措施 D.直接强制执行措施 11.公安机关的执法人员将严重危害社会治安秩序或威胁公共安全的人员强制带离现场进行盘问的行为是CA.申诫性处罚 B.人身罚 C.即时强制 D.代执行 12.行政主体在行政合同中享有CA.取得报酬权 B.损害赔偿请求权C.行政优益权 D.不可预见的困难情况的补偿权 13.行政机关对不特定的行业和相对方进行行政指导属于AA.宏观行政指导 B.个别行政指导C.促进性行政指导 D.限制性行政指导 14.下列行为中属于行政指导的是DA.国立大学的辅导员给学生上就业指导课B.乡政府下乡搞计划生育宣传 C.司法局主办司法考试辅导班D.人民银行发布利率调整的公告 15.行政指导对行政相对方而言BA.无法律意义 B.不具有强制力C.具有强制力 D.部分有强制力 16.行政相对方在行政合同中的特殊义务是DA.按照合同给付价金的义务 B.补偿行政机关损失的义务 C.严格履行合同的义务 D.接受行政机关管理、监督和指挥的义务 17.下列属于行政合同的是CA.行政主体与某企业签订的房屋租赁合同B.税务局与电力公司签订的供电合同 C.工商局委托某金融机构代收罚款的委托合同D.政府办公大楼的拍卖合同 18.下列选项中对于行政赔偿与行政补偿的关系表述正确的一项是DA.二者的责任性质相同都为国家的法律责任 B.二者承担责任的方式相同都表现为支付金钱的形式C.二者发生的时间相同都是损害发生之后进行 D.二者发生的基础不同赔偿是因违法行政而导致的后果补偿是因合法行政而产生的 19.下列选项属于行政程序的是DA.司法机关审查行政行为时所遵循的程序B.行政相对方的行为过程的总和 C.行政机关的行政过程的总和D.行政主体的行政行为过程的总和 20.实质性行政违法所引起的法律后果是依据实体法追究行为主体的B A.补救性行政责任 B.惩罚性行政责任C.行政赔偿责任 D.教育性行政责任 21.下列情形中国家不负赔偿责任的是CA.受害人所受损害是由国家机关工作人员违法行使职权行为造成的 B.国家行政机关和受害人都有过错的C.国家行政机关工作人员的个人行为D.行政机关违反国家规定乱摊派的 22.第一次确立我国听证制度的法律文件是CA.《专利法》 B.《环境保护法》C.《行政处罚法》 D.《行政诉讼法》 23.行政赔偿的主要方式是AA.支付赔偿金 B.返还财产C.恢复原状 D.赔礼道歉、恢复名誉、消除影响 24.行政侵权责任的主体是BA.行政法律关系主体 B.行政主体C.行政主体及其公务员 D.行政相对方 25.行政复议的原则不包括BA.一级复议原则 B.调解原则C.及时原则 D.便民原则 26.下列属于我国行政诉讼特有的原则与制度的是BA.当事人诉讼地位平等原则 B.被告负举证责任制度 C.公开审判制度 D.两审终审制度 27.行政复议机关依法审查行政行为的DA.合法性 B.合理性C.适当性 D.合法性与合理性 28.下列案件属于司法审查受案范围的是BA.人民政府对其工作人员的开除决定B.人民政府责令某企业停产治理环境污染的决定 C.法律规定具有终局效力的行政行为D.人民政府关于禁止燃放烟花爆竹的规定 29.下列表述正确的是AA.行政复议以行政相对方的申请为前提B.行政复议以作出原行政行为的行政机关申请为前提 C.既可以由行政相对方也可以由原行政行为作出机关申请开始D.在某种情况下也可由复议机关主动开始 30.我国行政诉讼的客体是BA.抽象行政行为 B.具体行政行为C.内部行政行为 D.行政机关对其公务员的奖惩、任免行为 31.行政组织法、行政行为法和监督行政行 2 为法的分类标准是B
A.行政法调整对象的范围B.行政法的作用 C.行政法规范的性质D.行政法的内容 32.下列关于行政合理性原则的表述错误的是D
A.行政合理性原则要求行政行为应建立在正当考虑的基础上不得考虑不相关因素B.比例原则是行政合理性原则的子原则C.行政合理性原则产生的主要原因是行政自由裁量权的存在 D.法律保留原则是行政合理性原则的重要内容 33.下列关于行政机构的表述错误的是C A.一般情况下行政机构不能以自己的名义独立对外行使行政权 B.行政机构依照法定授权方能成为行政主体 C.行政机构是最主要的行政主体 D.行政机构在法定授权范围内行使行政权并承担相应的法律后果 34.下列关于反射性利益的表述错误的是B A.按照国外传统行政法理论若反射利益受到侵害公民个人无权请求救济 B.现代行政法理论往往通过法律解释的方式来扩大反射性利益的范围缩小法律保护的利益范围从而保障行政相对人权益 C.反射性利益与法律上的利益的二分论是以公共利益和私人利益的二元论为前提的 D.过分强调反射性利益和法律上的利益的二分论不利于保护行政相对方的诉讼利益 35.下列行为属于行政行为的是A
A.某地发生洪灾民政局向灾民发放方便面和帐篷 B.人民解放军在东海岸举行军事演习 C.温家宝总理出访欧洲各国D.最高人民法院发布法官职业道德规范 36.羁束行政行为和自由裁量行政行为的分类标准是B A.行政行为适用与效力作用的对象的范围 B.行政行为受法律规范拘束的程度 C.行政行为对行政相对方的利益影响 D.行政行为的对象是否特定 37.下列关于行政立法的表述错误的是B
A.行政立法属于从属性立法 B.行政立法的稳定性比权力机关立法的稳定性强 C.行政立法的程序比较简单、灵活D.行政立法并非都是行政机关固有的权力 38.根据《立法法》的规定有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规的是B
A.国务院 B.全国人民代表大会常务委员会 C.最高人民检察院 D.最高人民法院 39.乘客搭乘民航客机所缴纳的机场建设费属于 AA.行政征收 B.行政征用 C.行政征购 D.行政没收 40.下列属于我国行政许可正式设定依据的是A
A.行政法规 B.部门规章 C.地方政府规章 D.国务院决定 41.王某参与聚众赌博被公安局查获经调查王某系一名12岁在校学生。&&&&本案中公安局应该对王某C
A.免予处罚 B.减轻处罚C.不予处罚 D.从轻处罚 42.下列关于行政强制的表述错误的是B
A.行政强制是一种具有可诉性的单方行政行为B.强制收购是一种即时性强制措施 C.税务机关对纳税人收缴滞纳金是一种执行性强制措施D.行政强制的目的之一是为了预防或制止违法行为的发生或继续 43.下列属于程序公正原则保障制度的是A A.专家咨询制度 B.表明身份制度C.时限、时效制度 D.救济程序的告知制度 44.A市某县土地管理局以刘某非法占地建筑住宅为由责令其限期拆除建筑退还所占土地。&&&&刘某不服申请行政复议。&&&&下列表述正确的是C
A.复议机关只能为A市土地管理局B.若刘某撤回复议申请则无权再提起行政诉讼C.刘某有权委托代理人代为参加复议 D.若复议机关维持了某县土地管理局的决定则刘某无权再提起行政诉讼 45.下列关于行政合同的表述正确的是 C A.所有的行政合同都必须经过上级主管部门批准方能生效 B.某市公安局和某旅行社签订的旅游合同属于行政合同 C.行政合同以双方当事人意思表示一致为前提 D.行政合同履行过程中行政主体可以无条件单方面解除合同 46.根据行政的范围行政违法可分为C A.行政主体的行政违法和行政相对方的行政违法 B.实质性行政违法和形式性行政违法 C.内部行政违法和外部行政违法 D.作为行政违法和不作为行政违法 47.根据《行政诉讼法》的规定确认发明专利的案件应由下列哪个级别的法院管辖B
A.基层人民法院 B.中级人民法院C.高级人民法院 D.最高人民法院 48.公安机关认为处在醉酒状态中的张三对他人安全构成威胁将张三约束到酒醒这种行为属于A
A.即时性强制措施 B.执行性强制措施C.行政诉讼强制措施 D.行政保全 49.行政机关作出行政行为过程中适用简易程序保障的是C
A.程序公正原则 B.相对人参与的原则 C.效率原则 D.程序公开原则 50.根据《国家赔偿法》的规定行政赔偿的归责原则是D A.危险责任原则 B.公务过错归责原则C.过错归责原则 D.违法归责原则 51.下列关于行政复议的表述正确的是D
A.行政复议受案范围比行政诉讼受案范围小 B.公务员对行政机关做出的行政处分不服的可向该行政机关的上一级行政机关申请行政复议C.行政复议法律关系只是一种行政实体法律关系D.复议当事人在行政复议中的法律地位平等 52.持有行政许可证的公民不得随意改变许可范围这体现了行政行为的 A A.确定力 B.公定力C.拘束力 D.执行力 53.下列关于我国司法审查受案范围的表述错误的是 C A.《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》扩大了我国司法审查的受案范围 B.我国司法审查的受案范围是采取概括式和列举式相结合的方式来确定的C.《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》将抽象行政行为也纳入了司法审查的范围 D.《行政诉讼法》将我国司法审查的受案范围界定为行政机关和行政机关工作人员侵犯公民、法人或其他组织的人身权、财产权的具体行政行为 54.下列关于司法审查中“参照规章”含义 3 的理解正确的是D
A.人民法院应该无条件地适用规章 B.人民法院认为规章为违反上位法可以宣布该规章无效 C.人民法院不能在裁判文书中直接援引合法有效规章作为裁判依据D.人民法院对规章行使间接审查权 55.地方性法规与部门规章之间对同一事顶的规定不一致不能确定如何适用国务院认为应当适用部门规章的应当提请下列哪个机关裁决 DA.国务院办公厅 B.最高人民法院 C.全国人民代表大会 D.全国人民代表大会常务委员会 56.《行政诉讼法》中没有规定下列哪种类型的司法审查判决CA.变更判决 B.履行判决 C.判决驳回诉讼请求 D.撤消判决 57.对行政机关委托的组织作出的行政行为不服应向下列哪个机关申请复议 D A.该组织 B.该组织的上一级组织C.委托的行政机关 D.委托的行政机关的上一级行政机关 58.武汉市江夏区居民何某长期居住在广州市天河区。&&&&2007年8月何某前往南京市鼓楼区出差路过杭州市时何某因涉嫌聚众赌博被杭州市西湖区公安分局处以15天行政拘留。&&&&何某不服欲提起行政诉讼下列哪个法院对此案没有管辖权 D
A.杭州市西湖区基层人民法院 B.武汉市江夏区基层人民法院 C.广州市天河区基层人民法院 D.南京市鼓楼区基层人民法院 59.下列关于行政处罚听证程序的表述错误的是BA.听证程序的适用以当事人申请为前提 B.听证会一律公开举行C.听证会中出示的材料、当事人陈述以及辩论过程应当制作笔录 D.《行政处罚法》规定听证程序的适用范围是责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款 60.下列关于行政指导的表述错误的是C
A.行政指导属于“积极行政”范畴它的出现标志着现代行政管理的民主化 B.没有强制力的行政指导不属于我国司法审查的受案范围 C.行政指导不具有强制力但能够直接产生行政法律后果D.行政指导是对传统依法行政的有效补充 61.下列可用行政裁决解决的争议是 B A.行政争议 B.特定的民事争议C.所有的民事争议 D.行政机关内部争议 62.行政法的调整对象是行政关系以及在此基础上形成的 A A.监督行政关系 B.内部行政关系C.监督行政法律关系 D.行政法律关系 63.下列机关中可成为行政监督检查主体的是C A.省人大常委会 B.最高人民检察院C.国务院 D.全国人大常委会 64.下列关于行政主体与行政机关关系的表述正确的是 D A.行政主体与行政机关没有任何关系B.行政主体就是行政机关C.行政主体的范围比行政机关窄D.行政主体与行政机关具有包容关系前者包容后者 65.下列组织中具有行政主体资格的是 B A.国务院法制办 B.省人民政府C.工商所 D.村委会 66.根据《行政复议法》规定复议机关在收到复议申请书后作出复议决定的法定期限是 C A.1.5日 B.30日C.60日 D.90日 67.下列属于行政行为特征的是 B A.行为的科学性 B.效力先定性C.行为的非裁量性 D.效力的非强制性 68.行政合同属于 D A.行政立法行为 B.行政司法行C.单方行政行为 D.双方行政行为 69.下列规范性法律文件中只有国务院才有权制定的是 A A.行政法规 B.部门规章C.地方性法规 D.单行条例 70.《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》第15条规定本条例“实施办法由各省、自治区、直辖市人民政府根据本条例的规定结合本地区的实际情况制定并报财政部备案”。&&&&这属于 B A.一般授权立法 B.特别授权立法C.试验性立法 D.补充性立法 71.抽象行政行为主要特点是 B A.确定性 B.准立法性C.科学性 D.实践性 72.下列关于行政命令特征的表述正确的是 B A.行政命令是一种赋予行政相对人权利的行为B.行政命令是一种设定行政相对人义务的行为C.行政命令是一种依申请的行政行为D.行政命令是一种只能以“禁令”形式做出的行为 73.依据《行政许可法》下列机关中享有行政许可设定权的是 A A.国务院 B.省会市政府C.国务院各部委 D.较大市政府 74.下列处罚属于申诫罚的是 D A.罚款 B.行政拘留C.责令停产 D.通报批评 75.依据《行政处罚法》规定行政处罚适用的一般时效是 C A.6个月 B.1年C.2年 D.5年 76.下列属于行政给付形式的是 A A.抚恤金 B.工资C.奖金 D.职务津贴 77.公安机关对吸毒者强制戒毒的行为在性质上属于C A.行政处罚 B.行政处分C.行政强制 D.行政制裁 78.行政主体不明确或者明显超越职权的行政行为是 B A.有效行政行为 B.无效行政行为C.可撤销行政行为 D.应废止的行政行为 79.下列制度中属于行政效率原则保障制度的是 C A.说明理由制度 B.表明身份制度C.时限、时效制度 D.告知制度 80.行政指导的特征之一是 B A.非行政性 B.非强制性C.依据的法定性 D.行为的消极性 81.根据《国家赔偿法》规定赔偿义务机关在受理受害人赔偿申请后作出是否赔偿决定的法定期限是 C A.15日 B.1个月 C.2个月 D.3个月 82.国务院是我国最高权力机关的 D A.内设机构 B.行政机关C.常设机关 D.执行机关 83.张某被公安机关违法行政拘留5天。&&&&国家上一年度职工日平均工资是30元该地区最低工资标准是每月450元。&&&&公安机关应支付张某赔偿金 C A.75元 B.100元C.150元 D.2250元 84.公务员承担行政责任的方式有 D A.接受党纪处分 B.接受行政处罚C.直接向受害的行政相对人赔偿 D.接受行政处分 85.下列行为属于行政违法行为的是 A A.违反行政规章的行政行为 B.违反党纪的行政行为C??违反社会团体章程的行政行为 D.违反学校纪律的行为 4 86.下列关于行政征收与行政征用区别表述正确的是 A A.行政征收的法律后果是转移财产所有权行政征用却不发生所有权转移 B.行政征收是有偿的行政征用是无偿的C.行政征收的标的是无形财产行政征用的标的是有形财产和劳务 D.行政征收是强制的行政征用是自愿的 87.下列属于我国行政法特殊渊源的是 B A.判例 B.国际条约C.单行条例 D.部门规章 88.行政主体对于行政相对人的正当防卫行为应 B A.免于处罚 B.不予处罚C.从轻处罚 D.减轻处罚 89.劳动教养的期限一般是1-3年必要时可延长 C A.6个月 B.9个月C.1年 D.2年 90.下列关于行政权与公民权利关系论述正确的是 A A.行政权来源于公民权利 B.行政权与公民权利是完全对立的 C.公民权利应绝对服从行政权 D.公民权利来源于行政权 91.行政法的调整对象包括 B A.行政法律关系 B.行政关系和监督行政关系C.监督行政关系 D.普通社会关系 92.以行政法规范的性质为标准可以将行政法分为 A A.实体行政法和程序行政法 B.一般行政法和特别行政法C.行政组织法、行政行为法和监督行政行为法 D.主要行政法和次要行政法 93.行政合法性原则的主要规范对象是 D A.行政法主体 B.行政相对方C.行政法律关系主体 D.行政主体 94.下列选项中属于公务员的是 B A.县委书记 B.县长C.县人大常委会主任 D.县政法委书记 95.下列对国务院的表述不正确的是 A A.国家主席的辅助机构B.中央人民政府C.最高国家行政机关 D.最高国家权力机关的执行机关 96.下列选项中属地方派出机关的是 D A.公安派出所 B.村民、居民委员会C.税务所 D.街道办事处 97.无效行政行为与可撤销行政行为具有以下共同特征 D A.都是违法行政行为B.都自始不具有法律效力C.都是不适当的行政行为 D.有权机关可以在任何时候宣告其无效或撤销该行为 98.下列选项中的行政行为应被废止的是 D A.某县政府作出一行政处罚决定并规定不得对该行为提起诉讼B.税务机关对学校卫生进行检查并处理违反卫生法规的行为C.行政机关工作人员在相对人暴力威胁下所作出的批准行为D.行政主体所在地区的形势发生重大变化的行政行为 99.行政行为一经成立不论是否合法即具有被推定为合法而要求所有机关、组织或个人 予以尊重的法律效力称为行政行为的 C A.拘束力 B.确定力C.公定力 D.执行力 100.国务院发布的《耕地占用税条例》规定“本条例的实施办法由各省、自治区、直辖市人民政府根据本条例的规定结合本地区的实际情况制定并报财政部备案。&&&&”据此各省级人民政府制定实施办法的行为属于 A A.特别授权立法 B.中央行政立法 C.补充性立法 D.一般授权立法 101.下列选项中属于行政处罚的是 D A.执行罚 B.开除公职C.使用警械、武器 D.责令停产停业 102.烟草专卖许可属于 C A.一般许可 B.非排他性许可C.独立许可 D.附义务许可 103.下列选项中既属于行政确认又属于行政监督的是 D A.户口登记 B.学位证C.货物原产地证明 D.纳税鉴定 104.下列选项中属于专门监督机关的是 B A.工商局 B.商检局C.物价局 D.公安局 105.下列行政行为中属于行政裁决的是 A A.某环保局责令污染企业向受害人赔偿损失的决定B.某公安交通管理部门主持下所达成的调解协议C.某人民政府对行政区域边界纠纷所作的裁决D.人民法院对行政赔偿问题所作的裁决 106.下列选项中属于行政给付的是 D A.增加工资 B.支付赔偿金C.发给奖金 D.发放最低生活保障金 107.下列选项中属于行政合同的是 C A.货物买卖合同 B.技术转让合同C.国有土地使用合同 D.租赁合同 108.下列选项中可能需要举行听证的行政处罚是 B A.行政拘留 B.责令停产停业C.没收 D.劳动教养 109.下列四项概念中与其他三项不属于相同类型的是 C A.行政指导 B.行政合同C.行政不当 D.行政处罚 110.某人被区公安分局拘留5日该公民不服处罚向市公安局申请复议市公安局作出了改处拘留10日的处罚决定。&&&&如果该行政行为被确认为违法市公安局应当承担赔偿责任的事项是 A A.5日的拘留 B.10日的拘留C.15日的拘留 D.20日的拘留 111.刘某被警察在执行职务的过程中打死。&&&&有权请求国家赔偿的申请人是 B A.刘某 B.刘某的妻子.
【】【】【】【】【】实践中法律和行政法规规定合同需经批准、登记的主要情形有哪些？
解答：（1）法律和行政法规规定需经批准的情形主要有：
&&& 第一，针对市场准入资格的批准。如从事证券经纪业务、期货经纪业务主体需经批准才能从事相关业务；房地产销售商需获得预售许可证方可以从事商品房预售行为等。在合理期限内取得资质的，合同效力不受影响。
&&& 第二，针对交易行为的批准。如国有企业转让国有资产的合同需经批准等。针对该类批准，应为合同的生效要件。
&&& 第三，对履行行为的批准。该类批准主要涉及到合同义务能否得到履行，权力能否发生变动问题，与合同行为的效力一般无关。
&&& （2）法律、行政法规规定的合同登记种类主要有：
&&& 第一，作为合同法定生效要件的登记。其典型表现为《担保法》第41条、第78条关于抵押合同、股权质押合同登记的规定。后经《物权法》重新规定。
&&& 第二，作为物权变动对抗要件的登记，如《物权法》第24条、第188条规定中的登记。该类登记并非合同行为的生效要件。
&&& 第三，作为物权变动形成要件的登记，如《物权法》第15条规定中的登记。
&&& 第四，作为备案性质的登记，其目的在于使主管机关了解相关法律行为存在，而不在进行核准、审查。
&&& （3）下列合同属于应经有权机关批准才能生效的合同：
&&& 第一，国有企业转让国有资产的合同需经相关政府批准才生效。
&&& 第二，上市公司国有股转让合同，需经财政部或者国资委批准才生效等。
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对最高院“陈发树股权转让案”再审裁定的质疑(2015)法客帝国
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阅读，只需一秒。精彩，尽在掌握！[原题]关于“陈发树与云南红塔集团有限公司股权转让合同纠纷案”的质疑版权声明&阅读提示作者黎家骏[北京市地平线律师事务所]来...
点击上方“法客帝国”可关注我们！加小编个人微信号：fakediguo，可联络、交流、咨询，关注法客帝国，回复“群”可申请加入各类法律专业讨论群。投稿邮箱：[原题]关于“陈发树与云南红塔集团有限公司股权转让合同纠纷案”的质疑版权声明&阅读提示作者|黎家骏[北京市地平线律师事务所]来源|作者授权法客帝国刊发原载微信公众号:法治地平线未经授权许可,不得擅自转载点击文末“阅读原文”获取于焕超对本文的质疑文章：《陈发树案,对最高院裁定的质疑理由并不完全成立》前言：2015年6月28日，最高人民法院公布的(2015)民申字第1号《再审民事裁定书》，驳回了陈发树与红塔集团就云南白药股权转让纠纷不服最高院(2013)民二终字第42号终审判决的再审申请。尽管根据《民诉法》第209条和《民诉法解释》第415条的规定，陈发树还可就该再审裁定向最高人民检察院申请检察建议或抗诉，但是，根据笔者与多位实务人士探讨，多数意见认为陈发树向最高检申请检察建议或抗诉的可能性不大。因此，客观地说，在诉讼程序上，陈发树已用尽了一切可能的合法救济途径。但是，笔者通过研究本案的相关判决和裁定文书，并查阅相关文献资料，认为其中存在某些疑问，特此作文，欢迎实务人士共同探讨。 一、案情简述 2009年9月10日，红塔集团与陈发树签订了《股份转让协议》，约定红塔集团将其持有的占云南白药集团总股本12.32%的股份全部转让给陈发树，对价为每股33.543元，总价款.22元，在转让协议签订后五个工作日内一次性付清。该协议第十二条约定红塔集团在转让协议生效并收到全部价款后，应当及时办理所有与本次目标股份转让有关的报批、信息披露等法律手续，陈发树应当配合红塔集团的上述工作。该协议第三十条约定，转让协议自签订之日起生效，但须获得有权国资监管机构的批准同意后方能实施。 一审法院认为，关于《股份转让协议》的效力，陈发树诉请红塔有限公司全面继续履行合同是否成立的问题。日，中烟总公司作出《关于云南红塔集团有限公司转让持有的云南白药集团股份有限公司股份事项的批复》，根据该批复精神，经过公告的法定程序和充分协商，日，本案双方当事人签订了《股份转让协议》。该协议系双方当事人真实的意思表示，内容也不违反法律法规的禁止性规定，且根据《股份转让协议》第三十条“本协议自签订之日起生效”的约定，陈发树诉请确认《股份转让协议》合法有效的请求成立，应予支持。根据《股份转让协议》第三十条“本协议自签订之日起生效，但须获得有权国有资产监督管理机构的批准同意后方能实施”的约定，本案的股份转让只有在获得有权国有资产监督管理机构批准同意后方能实施，但目前本案的《股份转让协议》并未获得有权国有资产监督管理机构批准，因此，对陈发树诉请判令红塔有限公司继续全面履行该《股份转让协议》的请求，不予支持。 二审法院认为，《股权转让协议》依法属于应当办理批准手续的合同，在未获国资监管机构批准的情况下，该合同不生效。因此，根据《合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，判决红塔集团向陈发树返还已支付的股权转让款。 再审法院裁定驳回陈发树的再审申请。 二、本案的核心争议焦点 通过研读本案的相关判决和裁定，我们可以看到，一审法院和二审法院都是围绕《股权转让协议》的效力进行分析和说理，继而延伸至陈发树是否有权要求红塔有限公司继续履行《股份转让协议》并承担违约责任等问题。关于本案中《股权转让协议》的效力问题，一二审法院观点存在分歧。一审法院认为，该协议系双方当事人真实的意思表示，内容也不违反法律法规的禁止性规定，且根据《股份转让协议》第三十条“本协议自签订之日起生效”的约定，可以认定该协议属于生效合同；二审法院否定了一审法院关于协议合法有效的认定，认为《股权转让协议》依法属于应当办理批准手续的合同，在未获国资监管机构批准的情况下，该合同不生效。 二审法院认定合同不生效的逻辑演绎表现为： 1、根据《企业国有资产监督管理暂行条例》的规定，国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。所出资企业投资设立的重要子企业的重大事项，需由所出资企业报国有资产监督管理机构批准的，管理办法由国务院国有资产监督管理机构另行制定，报国务院批准。 2、国资委与证监会经国务院同意，于2007年联合颁布了《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》，该《暂行办法》即为前述《暂行条例》所指的“管理办法” 3、根据《暂行办法》规定，国有股东与拟受让方签订股份转让协议后，应按规定程序将转让协议等文件报国务院国有资产监督管理机构审核批准。 4、本案红塔有限公司是国有企业，拟转让的是所持云南白药集团的上市股份，转让的形式是与受让人协议转让，故双方当事人签订《股份转让协议》后，应按照《暂行办法》要求的程序办理相关批准手续。 5、由于红塔公司属于烟草行业国企，应当按照《财政部关于烟草行业国有资产管理若干问题的意见》的规定，由各单位逐级上报中烟总公司（国家烟草专卖局），由中烟总公司（国家烟草专卖局）报财政部审批。 6、红塔有限公司在与陈发树签订《股份转让协议》后，按程序将相关材料逐级上报，中烟总公司收到上报材料后，明确作出不同意本次转让的批复。据此，《股份转让协议》已无法经由财政部批准。 7、根据《合同法》第44条第2款的规定和《合同法解释（一）》第9条的规定，本案所涉《股份转让协议》依法属于应当办理批准手续的合同，需经财政部批准才能生效，但因红塔有限公司上级主管部门中烟总公司不同意本次股权转让，报批程序已经结束，《股份转让协议》已确定无法得到有权机关批准，故应依法认定为不生效合同。 三、我们的质疑 由于再审法院裁定维持原判，因此，我们只围绕二审判决进行探讨。关于二审法院在判决中的逻辑演绎，其依据《企业国有资产监督管理暂行条例》、《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》、《合同法》及相关司法解释认定本案《股权转让协议》属于依法应当办理批准手续的合同，我们不同意这样的观点，主要理由在于： 1、虽然按照《暂行办法》第27条的规定，国务院国有资产监督管理机构决定或批准国有股东协议转让上市公司股份，应当审查的书面材料包括股份转让协议，但是，《暂行办法》只是部门规章，并非《立法法》规定的行政法规，即使认为该《暂行办法》属于《暂行条例》第24条所规定的“管理办法”，也不能否认其部门规章的地位和性质。 本案的情况是，国资委和证监会经国务院同意联合颁布了《暂行办法》对国有股东转让所持上市公司股份行为进行规范，要求国有股东与拟受让方签订股份转让协议后，应及时履行信息披露等相关义务，同时应按规定程序将股份转让协议等书面文件报国务院国有资产监督管理机构审核批准。问题是，该报批义务是由部门规章所创设，属于国务院部门规章，是国务院有关部门对下属企业或者单位的管理规范，而《合同法》第44条明确规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。合同是否需要办理批准、登记等手续生效的，应该由法律、行政法规进行规定，不能单纯依据部门规章认定合同须经批准才生效。 2、退一步讲，即使根据《暂行条例》的规定，认为《暂行办法》系根据《暂行条例》的规定、经过国务院批准而制定的部门规章，其所创设的批准可以被认为是《暂行条例》间接规定的“批准”，符合《合同法》第44条的规定，然而，《暂行办法》第27条也只是规定：“国有股东与拟受让方签订股份转让协议后，应及时履行信息披露等相关义务，同时应按规定程序报国务院国有资产监督管理机构审核批准，决定或批准国有股东协议转让上市公司股份，应当审查股份转让协议及股份转让价格的定价说明等书面材料”，而没有规定股份转让协议须经批准才能生效。此外，《财政部关于烟草行业国有资产管理若干问题的意见》也只是规定：“1.中国烟草总公司（国家烟草专卖局）本级的产权转让，由中国烟草总公司（国家烟草专卖局）直接向财政部提出申请，由财政部审批。2.除上条规定外，中国烟草总公司所属烟草单位向非烟草单位的产权转让，主业评估价值在1亿元以上（含1亿元）、多种经营在2亿元以上（含2亿元）的，由各单位逐级上报中国烟草总公司（国家烟草专卖局），由中国烟草总公司（国家烟草专卖局）报财政部审批；中国烟草总公司（国家烟草专卖局）所属烟草单位之间的产权转让，主业评估价值在0.5亿元以上（含0.5亿元）、多种经营在1亿元以上（含1亿元）的，由各单位逐级上报中国烟草总公司（国家烟草专卖局），由中国烟草总公司（国家烟草专卖局）审批，报财政部备案；其他产权转让，由各单位逐级上报中国烟草总公司（国家烟草专卖局），由中国烟草总公司（国家烟草专卖局）审批。”并没有明确规定，烟草行业国有企业的产权转让协议必须经过有权部门批准才能生效。 而《合同法解释（一）》第9条明确规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”即使《暂行办法》和《财政部关于烟草行业国有资产管理若干问题的意见》规定了相应的批准手续的，但是二者均没有规定本案股权转让协议须办理批准手续后才能生效。根据《合同法解释（一）》第9条的规定，理应认定本案股权转让协议已经生效，但是股权尚未转移而已。 3、从实证的角度出发，《合同法》第44条第2款中的所谓“法律、行政法规”，是指除此而外的法律、行政法规的规定。欲知某类合同是否以行政主管部门的批准或登记为法定的特别生效要件，必须寻觅出《合同法》第44条第2款以外的法律、行政法规关于某类合同应以行政主管部门的批准或登记为法定的特别生效要件的具体规定。它与某部法律、行政法规关于某类合同应当/必须经过行政主管部门批准或登记的规定相结合，适用到该类合同，法律人才会得知该类合同是否已经生效或者仍然尚未生效。 根据崔建远教授的查询和总结，在我国，规定某类合同须经行政主管部门批准方能生效的法律、行政法规及其条款计有：《中华人民共和国中外合资经营企业法》第3条：中外合资经营企业合同“应报国家对外经济贸易主管部门审查批准。审查批准机关应在3个月内决定批准或不批准。合营企业经批准后，向国家工商行政管理主管部门登记，领取营业执照，开始营业。”《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第14条：“合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改时同。”第20条第1款：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。”同条第4款规定：“违反上述规定的，其转让无效。”《中华人民共和国中外合作经营企业法》第5条：“中外合作经营企业合同应报国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府审查批准。审查批准机关应当自接到申请之日起45天内决定批准或者不批准。”第10条：“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。”《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源条例》第7条第2款：“中国海洋石油总公司就对外合作开采石油订立的合同，经中华人民共和国商务部批准，即为有效。”同条第3款：“中国海洋石油总公司采取其他方式运用外国企业的技术和资金合作开采石油资源所签订的文件，也应当经中华人民共和国商务部批准。”《中华人民共和国对外合作开采陆上石油资源条例》第8条第1款：“中国石油天然气集团公司、中国石油化工集团公司与外国企业签订的合作开采陆上石油资源合同，经中华人民共和国商务部批准后，方为成立。”同条第2款：“中国石油天然气集团公司、中国石油化工集团公司也可以在国务院批准的合作开采陆上石油资源的区域内，与外国企业签订除前款规定以外的其他合作合同。该合同必须向中华人民共和国商务部备案。”《探矿权采矿权转让管理办法》（国务院令第242号）第10条探矿权转让合同、采矿权转让合同，自批准转让之日起生效。”《矿业权出让转让管理暂行规定》（国土资发[号）第46条第2款：“转让申请被批准之日起，矿业权转让合同生效。”此外，还有部门规章《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》（[1997]外经贸法发第267号）第3条：“企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效。” 至于系争合同的类型，属于国有法人股转让合同，则未见我国现行法设有以行政主管部门批准为法定的特别生效要件的规定。 因此，无论是从法理分析还是从实证研究的角度出发，均不能得出本案《股权转让协议》属于须经批准才能生效的合同，系争《股权转让协议》已经生效，只是未经有权机关批准，无法履行，红塔集团有限公司负有取得批准并履行《股权转让协议》内容的义务，如果确定该协议无法获得批准的，则该协议的履行条件确定无法成就，应当按照《合同法》第110条的规定，承担相应的违约责任。（全文完）投稿： 添加小编个人微信号：fakediguo，注明职业可加好友并申请加入法客群交流、咨询。关注“法客帝国”回复“关键词”可阅读法律实务文章，回复“群”可申请加入各类法律专业讨论群。点击下方“阅读原文”查看对本文的商榷文章《陈发树案,对最高院裁定的质疑理由并不完全成立》↓↓↓
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用法律定纷止争、以法治推动转型.日拱一卒、功不唐捐.
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