火车在她背后擦身而过，情况十分惊险。
派出所进行调查取证，依法对谢某某予以拘留。
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　　自付款以外甥名购房，外甥离婚要分割此房，2005年温先生欲通过贷款方式购买朝阳区一套商品房，但因临近退休，银行不给贷款，他只好找在外企工作的外甥郭某协商。郭某同意帮忙，以自己的名义与开发商签订购房合同，并与银行签订贷款合同。温先生则支付了购房款，负责每月还贷。
　　温先生装修新房后入住，却不料去年郭某有了外遇，其妻朱某起诉离婚，要求分割登记在郭某名下的这套房屋。温先生得知后心急如焚。（文中当事人为化名）
　　借名购房行为有效
　　北京市盛峰律师事务所房产(新闻 新房 论坛 微博 )法律事务部首席律师李松认为，温先生与郭某的借名买房行为，并未违反我国法律、行政法规的强制性规定，双方的借名购房行为有效。虽然房屋所有权证登记在郭某名下，但购房款、装修款均是温先生支付，温先生从房屋交付时就一直住在该房，且双方签有借名买房的协议。这些足以说明温先生是实际购房人，郭先生仅是登记人（出名人）。
　　《北京高院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》中规定：“当事人约定一方以他人名义购买房屋，并将房屋登记在他人名下，借名人实际享有房屋权益，借名人依据合同约定要求登记人（出名人）办理房屋所有权转移登记的，可予支持。但是，该房屋因登记人的债权人查封或其他原因依法不能办理转移登记，或者涉及善意交易第三人利益的除外。”据此，司法实践中对于一般的商品房借名买房行为，认定有效的居多。其主要原因是为了维护社会的稳定，为了遵守《民法通则》中诚实信用的基本原则。
　　经适房不能借名买
　　但同时李松律师指出，并非所有借名买房行为都会被法院认定有效。若借名购买的是经济适用房，法院一般会认定借名买房行为无效。经适房属于国家保障性住房，只有符合购买条件的购房人经国家有关行政部门审批后，通过申购方式才可购买，一般不允许借名买卖。
　　当然，温先生借名购买的是商品房，不属于保障性住房，谁都可购买，所以双方借名行为合法有效。
　　该房有被分割风险
　　朱某起诉离婚，要求对该房屋进行分割，而郭某是在与朱某夫妻关系存续期间取得的该房屋所有权证。在没有其他法院对该房屋权属作出认定前，受理离婚案件的法院应当以房屋所有权证上登记的人推定为房屋所有权人，因房屋所有权证是证明房屋所有权的合法凭证。
　　李松律师认为，如果法院判决郭某与朱某离婚，就会推定登记在郭某名下的房屋为夫妻共同财产，会同时作出对该房屋分割的判决。若法院判决不予离婚，由于双方夫妻关系还在存续期间，法院就不会对该房屋作出分割判决。
　　温先生应起诉确权
　　李松律师认为，所购房屋面临被他人分割的法律风险，实际购房人温先生应立即以朱某和郭某为共同被告，向房屋所在地的法院提起确权之诉。法院受理后，温先生还应以实际房屋所有人的身份向受理离婚案的法院提出申请，请求暂时中止审理郭某与朱某的离婚案。因离婚案中夫妻共有财产涉及案外人的利益，按照《民事诉讼法》的规定，法院可中止审理；待温先生确认房屋所有权案审结后，再恢复审理。
　　日常生活中的借名买房行为较多，主要原因是实际购房人贪图房价便宜或者购房受限而借他人名义购房。借名买房行为主要有4类：借名购买商品房、经济适用房、回迁安置房、公有住房。对于这4类住房所产生的借名买房行为，在司法实践中审判尺度是不一样的。借名购买的商品房一般认定有效的居多，而经适房一般认定无效的居多。
　　对于借名购买的回迁安置房，可分为两种情形：回迁安置的商品房的借名买房行为法律风险相对小一些；回迁安置的经适房的借名买房法律风险相对大一些，这类房屋并不是完全意义的经适房，仅是参照经适房进行管理。
　　由于回迁安置房比较特殊，在司法实践中分歧也比较大，目前大致有两种观点：一是借名购买回迁安置房无效，因这类房屋只有回迁户才能够购买；二是借名行为有效，回迁安置房是国家给予回迁安置户的一项安置权利，该权利的转让并没有侵害国家、集体及第三人的利益。
　　第四类是借名购买的公有住房，此类住房主要是国有单位或国家机关出售给本单位职工的，这要与经济适用房区别开。现在公有住房大多是以经适房价格出售，职工所取得的产权证也印有经济适用房字样。但由于其参照经适房管理，其购买身份又有一定的限制，故借名购买此类房屋的行为存在很大的诉讼风险。
　　国家限购令出台后，新的借名买房行为又陆续出现，很多人受限购令影响无法购房，便以亲友的名义购房。如果以后发生纠纷时，国家的限购令仍未取消，这种借名买房行为有可能会导致无效。
　　实际购房人可索赔
　　李松律师认为，借名行为被法院认定无效后，实际购房人的利益应得到法律的保护。借名买房后，房价早已翻了数倍，按照现在市场价已无法再买到相同的住房，实际购房人的损失是显而易见的。如果出名人不对实际购房人进行赔偿，将导致对实际购房人的严重不公，更何况出名人在双方借名买卖中也存在着一定的过错，实际购房人有权向出名人索赔损失。
　　李律师提醒实际购房人，切莫贪图一时便宜而借他人名义购房。
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案情回放　　姐出钱妹出名 房归谁
　　大李和小李是姐妹俩。姐姐大李相中了一套学区房，打算买房投资；而妹妹小李的孩子正好需要入学，姐妹俩商量后，口头约定以小李的名义签订购房合同，将房子放在小李的名下，而房子本身还是归大李所有，购房款也由大李自己承担。
　　几年后大李想收回房子，原本满口答应帮忙过户的小李突然变了态度，坚持说房子就是自己买的，购房合同和房产证上也都写的是自己的名字，姐姐是在无理取闹。
　　花费数百万的购房款，买来的却是妹妹的反悔，大李感到十分无奈。姐妹两人只能对簿公堂。
　　在庭审中，法官格外关注购房款的来源，要求大李和小李分别对房子的出资情况进行举证。法院查明，数笔购房款虽然都是从妹妹小李的账户转到开发商的，但小李交付的房款都来自姐姐的账户。包括房屋的首付5万元现金，也是在签订购房合同时，由大李支付的，小李只是在购房合同上签了字。
　　在掌握了这些事实后，法院作出了判决，根据实际购房款的支付情况，认为大李是房子的实际出资人，将房子判给了姐姐大李。
　　律师诊断
　　借名买房 尚无明确法律规定
　　北京济和律师事务所郭万华律师表示，现行的法律当中，对“借名买房”未出台对应的条款规定。北京市法院对于借名买房案件的处理，主要参照北京高院相关指导意见进行。
　　这份指导意见规定，当事人约定一方以他人名义购买房屋，并将房屋登记在他人名下，借名人实际享有房屋权益，借名人依据合同约定要求登记人（出名人）办理房屋所有权转移登记的，可予支持。
　　郭律师表示，除了借名买房存在恶意规避法律或政策的行为外，一般都会确认真正购房人对房屋的所有权。“主要原因是借名买房属于合同行为，是双方的约定。如果双方自愿签署的合同是双方当事人真实意思表示，合法有效，应具有法律效力。”
　　出资凭证 是法院认定的关键
　　郭律师表示，尽管房屋产权登记在名义买房人名下，但借名买房人仍然可以凭借付款出资证明、借名买房合同等能够证明自己是实际买房人的证据，要求名义买房人按照借名买房合同的约定交付房屋并办理过户登记手续。
　　在借名买房案件中，事实购房人若想得到法院的确认，一定要注重证据的留存。“借名买房人要提供有效的出资凭证，比如银行转账凭证，或者是被借名买房人出具的收款凭据等。”郭律师特别强调，在法院审判中，出资凭证必须能够充分证明购房款确实是由借名买房人实际出资，证据不能存在瑕疵，这样才能得到法院的认可。
　　另外，双方还应签订一份有效的《借名买房协议》，在协议中应明确约定双方的权利义务。“特别要注意，合同内容要阐明借名买房关系、实际出资人、房屋归属及过户等内容。”郭律师表示，这些关键性的条款必须明确。
　　除此之外，借名买房人还要自行留存购房合同、房款发票、税单等证件、资料。在纠纷产生时，握有足够的证据，才能对自身权利起到有效的保障。
　　借人之名
　　存在法律风险
　　郭律师提醒大家，借名买房本身隐藏着诸多不可预测的因素，引起纠纷的概率相对较高，司法审判实务中经常因证据不足出现借名买房法律关系不明晰，权利义务不够明确，给维权造成很大障碍。因此，如果确有借名买房的必要，一定要做好事前的风险防范及事后手续的完善。
　　事实购买人应当对被借名一方进行全面了解，对所购买的房屋性质事先做好了解。郭律师特别提到，如借名购买经济适用房、回迁安置房、公有住房等政策性房产时，由于在合同的效力上存在比较大的瑕疵，这就会导致很大的法律风险。“最坏的情况下，可能会导致事实购买人提出的保护所有权的诉求难以得到保护。”
　　此外，出借姓名一方也同样承担着风险。郭律师表示，出借自己的名义购房或按揭贷款，会在房屋产权登记部门留下相关的购房记录，在银行也会有按揭贷款的征信记录,势必影响到将来自己的房屋购买，可能原本能够有的一些优惠政策就无法享受到了。如果出资人按揭还款不及时，还会有损个人的诚信度。
　　本报实习记者 刘苏雅 J244
　　今日我坐堂
　　郭万华律师
　　北京济和律师事务所合伙人律师，北京资深婚姻家庭律师，兼有中华人民共和国婚姻家庭咨询师二级资质，北京市朝阳区优秀律师。系北京离婚律师网（）创始合伙人和高级管理人。
本文来源：北京晚报
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案情回放 姐出钱妹出名 房归谁 大李和小李是姐妹俩。姐姐大李相中了一套学区房，打算买房投资；而妹妹小李的孩子正好需要入学，姐妹俩商量后，口头约定以小李的名义签订购房合同，将房子放在小李的名下，而房子本身还是归大李所有，购房款也由大李自己承担。原文地址: 更多精彩，下载百度新闻:
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【期刊名称】
借名买房之法律适用
【英文标题】 Legal Application of Buying a House by the Name of Another Person
【作者】 【作者单位】
【中文关键词】 借名买房；法律物权；事实物权；法律适用
【英文关键词】 Buy a House by the Name of Another Person； Legal Real Right； Factual Real Right； Legal Application
【期刊年份】 【期号】 6
【页码】 133
【摘要】 借名买房是指当事人一方（借名人）经他方（出名人）同意，以他方名义买房并登记，且房屋归属于借名人一方的行为。当事人常订有借名买房协议，综合合同法上的有名合同类型以及学理上关于典型合同与非典型合同的理论，该协议应属混合合同。对该合同的法律适用，应采“结合说”，依个别给付所属合同类型的法律规定加以判断。借名登记中，出名人为房屋的登记名义人，而借名人为房屋的实际权利人，从而导致该房屋上法律物权与事实物权发生分离，在确定房屋归属时，应区分是否涉及第三人利益，以划定法律物权与事实物权的保护范围，并以此规范房屋物权变动。
【英文摘要】 According to the agreement between one of the parties, who buys a house by the name of another person, and the other party, who provides his name for the buyer, the buyer should pay the price of the house and other costs, and sometimes the buyer should pay accordingly the other party should provide his name for the buyer to buy and register the house. According to the contractual law and the theory of the atypical contract, we define the agreement between the parties a kind of hybrid contract. To identify the validity of the agreement to buy a house by the name of another person, we should analyze the content of the contracts of buying a house and registering the house by the name of another person. Because of registering the house by the name of another person, the legal real right, which is held by the another person, and the factual real right, which is held by the buyer, on the house are detached. Therefore, only by de-limiting the protection limits of the legal and factual real right through analysis on the different conditions, where whether exist a third party or not, can we identify the real right of the house.
【全文】【】 &&&& 　　
　　进入21世纪以来，“遏制房价过快上涨，解决居民住房问题”逐渐成为国家政策的着力点。随着“限购令”的出台，出现了“借名买房”现象。所谓借名买房，是指当事人一方（借名人）经他方（出名人）同意，以出名人名义买房并登记，且房屋归属于借名人一方的新型不动产交易类型。[1]尽管双方订有借名买房协议，但该协议的效力有待认定；依该协议而借名订立的买房合同，其效力亦不甚明确。同时，当事人虽然有约定房屋归属于借名人，但毕竟房屋的登记名义人为出名人，由此导致房屋上法律物权与事实物权相分离，这时应如何确定房屋的权属、划定法律物权与事实物权的保护范围？
　　一、借名买房的类型分析
　　借名买房的大致过程是：借名人与出名人书面或口头订立借名买房协议，约定借名订立买房合同、借名登记及房屋归属与过户登记等事项；再由借名人或出名人与房地产公司订立买房合同，并以出名人名义办理房产证书和房产登记；待时机成熟时，由出名人协助借名人办理房屋过户登记;购房款项和相关费用均由借名人支付，因双方常具亲友关系，故只有在特别情况下借名人才给付一定报酬。这一系列约定构成了借名买房协议的全部内容，其中既涉及买卖关系，又有间接代理的影子，还牵涉不动产登记和物权归属，可谓错综复杂。如出名人擅自处分房屋，将涉及借名人、出名人、第三人等多方利益，法律关系则更为复杂。
　　为了更加详细地了解借名买房的成因、类型、法院态度及裁判依据等，本文分析比较了50件借名买房案例，详见表1。
　　根据借名原因不同，借名买房可分类为规避限购政策型借名买房、回避贷款限制型借名买房、为享受购房优惠型借名买房及其他；而根据房屋类型，可分为借名购买政策房与借名购买普通商品房。这两种分类并非泾渭分明，但这两种分类仍是讨论借名买房协议效力的基础。比如，对借名购买普通商品房，法院以认可居多；而对借名购买经济适用房等政策房，否定意见则占了绝大多数。[2]因此，在对借名买房作法律分析时，应区分不同类型加以讨论。
　　二、借名买房协议的性质与效力
　　（一）借名买房协议的性质
　　1.我国台湾地区
　　我国台湾地区实务与学说皆在“借名登记契约”范畴内讨论借名买房。[3]实务上，台湾地区法院早期认为借名登记系属信托行为，近来则认为借名登记系属无名契约。[4]认其属信托的理由大致为：信托中“受托人就信托财产承受权利人之名义”，此与借名登记在外观上相似，但“受托人须就信托财产依信托契约之内容为积极之管理或处分，倘信托人仅将其财产在名义上移转与受托人，而有关信托财产之管理、使用或处分悉仍由信托人自行为之，是为消极信托”。[5]认其属无名契约的理由大致是：“其成立侧重于借名者与出名者间之信任关系，及出名者与该登记有关之劳务给付，具有不属于法律上所定其他契约种类之劳务给付契约性质，应与委任契约同视，倘其内容不违反强制、禁止规定或公序良俗者，当赋予无名契约之法律上效力”。[6]
　　学说上，具有代表性的观点为“谓当事人约定，一方（借名者）经他方（出名者）同意，而就属于一方现在或将来之财产，以他方之名义，登记为所有人或其他权利人。……与劳务契约，性质相近，但与民法设有明文之雇佣、承揽、委任、居间、行纪等典型劳务契约，又有差异，故在现
　　表1借名买房类型
　　┌──────┬───┬────┬────┬──────────────┬─────┐
│成因　　　　│数量　│房屋类型│法院态度│理由　　　　　　　　　　　　│裁判依据　│
├──────┼───┼────┼────┼──────────────┼─────┤
│为购经济适用│　　　│　　　　│认可4例 │1.出名人让与购买资格，不损害│民法通则72│
│房、集资房、│　　　│　　　　│，占25% │他人利益，不违反国家禁止性规│,合同法124│
│房改房等政策│　　　│　　　　│　　　　│定，应受法律保护；　　　　　│、186、192│
│房[7]　　　 │　　　│　　　　│　　　　│2.此让与行为无经济上的对价，│，物权法7 │
│　　　　　　│　　　│　　　　│　　　　│可比照赠与加以处理；3.证据足│、33、34　│
│　　　　　　│　　　│　　　　│　　　　│以证明借名人为房屋实际权利人│　　　　　│
│　　　　　　├───┼────┼────┼──────────────┼─────┤
│　　　　　　│16例　│政策房　│否定10例│1.经济适用住房是具有保障性质│民法通则6 │
│　　　　　　│　　　│　　　　│，占62.5│的政策性住房，国家对该类房屋│、7，合同 │
│　　　　　　│　　　│　　　　│%　　　 │的交易有特殊的规定和限制，其│法52，物权│
│　　　　　　│　　　│　　　　│　　　　│购买人必须满足国家规定的条件│法9,17　　│
│　　　　　　│　　　│　　　　│　　　　│，购买资格具有专属性；2.借名│　　　　　│
│　　　　　　│　　　│　　　　│　　　　│购买政策房，违反国家政策，也│　　　　　│
│　　　　　　│　　　│　　　　│　　　　│损害了社会公共利益　　　　　│　　　　　│
├──────┼───┼────┼────┼──────────────┼─────┤
│　　　　　　│　　　│　　　　│未表态2 │　　　　　　　　　　　　　　│　　　　　│
│　　　　　　│　　　│　　　　│例，占12│　　　　　　　　　　　　　　│　　　　　│
│　　　　　　│　　　│　　　　│.5%　　 │　　　　　　　　　　　　　　│　　　　　│
├──────┼───┼────┼────┼──────────────┼─────┤
│因年老或个人│9例　 │　　　　│　　　　│1.不动产登记不具有绝对证明力│民法通则4 │
│征信问题无法│　　　│　　　　│　　　　│，应依据真实权利状况确定权属│、5、54、5│
│办理按揭贷款│　　　│　　　　│　　　　│；当事人就房屋所有权已有明确│5、71、72 │
│[8]　　　　 │　　　│　　　　│　　　　│的、合法有效的合意；2.出　　│、75、　　│
├──────┼───┼────┼────┼──────────────┼─────┤
│因外地户口被│9例　 │商品房　│认可30例│名人不能仅因借名登记而取得房│106、117、│
│限制买房或因│　　　│　　　　│，占88% │屋产权，因为我国立法并未确认│134,合同法│
│住房限购令[9│　　　│　　　　│　　　　│物权行为的无因性；3.结合房款│107,物权法│
│]　　　　　 │　　　│　　　　│　　　　│支付、房屋居住使用情况综合分│7、17、19 │
│　　　　　　│　　　│　　　　│　　　　│析，房屋实际权利人为借名人；│、33,城市 │
│　　　　　　│　　　│　　　　│　　　　│4.当事人之间成立隐名代理关系│房地产管　│
│　　　　　　│　　　│　　　　│　　　　│；5.借名购买定　　　　　　　│　　　　　│
├──────┼───┼────┼────┤　　　　　　　　　　　　　　│　　　　　│
│原因不明[10]│6例　 │　　　　│　　　　│　　　　　　　　　　　　　　│　　　　　│
├──────┼───┼────┼────┼──────────────┼─────┤
│单位房定向销│4例　 │　　　　│　　　　│向销售的房屋，双方之间属购房│理法35、36│
│售[11]　　　│　　　│　　　　│　　　　│指标转让行为，是一种权利的转│、60　　　│
│　　　　　　│　　　│　　　　│　　　　│让　　　　　　　　　　　　　│　　　　　│
├──────┼───┼────┼────┼──────────────┼─────┤
│为购买方便或│3例　 │　　　　│　　　　│1.证据不足以证明借名买房意思│　　　　　│
│为享受购房优│　　　│　　　　│　　　　│表示、不足以推翻不动产登记；│　　　　　│
│惠[12]　　　│　　　│　　　　│　　　　│2.借名人因征信问　　　　　　│　　　　　│
├──────┼───┼────┼────┼──────────────┼─────┤
│内地人为购外│2例　 │商品房　│否定4例 │题无法办理按揭贷款而借用他人│合同法52、│
│销房或港人为│　　　│　　　　│，占12% │名义贷款，规避有关贷款制度，│58　　　　│
│购内销房[13]│　　　│　　　　│　　　　│是以合法形式掩盖非法目的；3.│　　　　　│
│　　　　　　│　　　│　　　　│　　　　│借名人未完全付款，出名人根　│　　　　　│
├──────┼───┼────┼────┼──────────────┼─────┤
│为免房产遭强│1例　 │　　　　│　　　　│据房产证书和不动产登记为合法│　　　　　│
│制执行[14]　│　　　│　　　　│　　　　│所有权人　　　　　　　　　　│　　　　　│
└──────┴───┴────┴────┴──────────────┴─────┘
　　行法下，借名登记契约，乃无名契约。”[15]对于该“无名契约”的观点，王泽鉴教授、[16]林诚二教授、[17]吴从周教授[18]等予以赞同，但对于借名登记与“劳务契约”的适用关系，则有所不同，既有认为借名登记并无劳务给付内容而应类推适用劳务契约的规定，[19]也有认为其属于劳务契约而直接适用“民法”第529条关于劳务契约适用的规定。[20]同时，亦有观点根本反对借名登记为无名契约，而认为其属脱法行为[21]、消极信托[22]或正当之消极信托[23]。
　　由此可见，对于借名登记协议的性质，我国台湾地区的实务和学说有一个发展变化的过程，且最终趋向于采“无名契约说”，并类推适用劳务契约的规定。不过，也有不同观点存在。
　　2.大陆学者观点介绍
　　有学者认为，“借名行为是指借名人使用出名人的名义实施法律行为，其在法律结构上包括内部借名的约定与外部借名的行为，可以区分为直接借名行为与间接借名行为。”[24]所谓的直接借名行为，是指借名人直接以出名人的名义与第三人实施法律行为，但借名人与出名人内部约定该法律效果由借名人承担。所谓的间接借名行为，是指借名人并未直接与第三人实施法律行为，但是依借名人与出名人的内部约定，该法律效果仍由借名人承担。这种分类其实并无多大实益，因为借名的对象是出名人，借名法律关系发生在借名人与出名人之间，对出名人来说，不论借名人是直接还是间接与第三人发生交易，都是直接借名。相反，这种分类还容易引起歧义，“直接借名行为”的用语，容易被理解为“借名人以直接的方式，即在出名人明知且同意的情况下，借用其名”，相应地，“间接借名行为”易被理解为“借名人以间接的方式，譬如在出名人不知情的情况下，借用其名'一般人很难联想到此种分类的标准，其实是：借名人是否直接与第三人发生交易。
　　依据直接借名行为与间接借名行为的分类，该学者认为，“对于直接借名行为的法律效果，应依据第三人是否知情及其意愿类推适用表见代理，或者对当事人的意思表示进行解释；而间接借名行为实质上属于间接代理。”[25]在所谓的直接借名行为中，第三人很容易就认为与其交易的对象是出名人，而非该出名人的代理人，即借名人。在这种情况下，依据第三人是否知情及其意愿类推适用表见代理，是不恰当的。若第三人知情且愿意继续交易，则应认为第三人是与借名人进行交易的，此时的交易只在借名人与第三人之间，而与出名人无关，自然不能类推适用表见代理。若第三人不知情，由于借名人与出名人之间本无代理之意思，而为保护第三人利益和交易安全，又必须使该交易在第三人与表面上由借名人所代表的出名人之间成立，此时可以类推适用表见代理，“或者对当事人的意思表示进行解释”，这种理解充分尊重了当事人的自由意思表示，但在进行意思表示的解释时，须着重考虑借名情况的特殊性，不应泛泛而论。
　　在所谓的间接借名行为中，由出名人代借名人与第三人进行交易，而根据其与借名人的内部约定，该法律效果归属于借名人，从而认为该间接借名行为实为间接代理，并非妥当。笔者以为，在此情况下，仍应区分第三人知情与否。若第三人知情且仍愿意继续交易，则可成立隐名代理，即出名人作为借名人的代理人，以自己的名义与第三人交易，且为第三人所知或可得而知，则亦可发生代理的效果。[26]若第三人不知情，则成立间接代理，此时，法律效果先由间接代理人即出名人承受，然后依其与借名人的内部约定，将法律效果移交给借名人。[27]
　　还有学者认为，代理行为是“以他人名义实施法律行为”，行为实施者在行为过程中以文字、言语或其他方式向相对人表明其自身并非名义载体而只是名义载体的代理人；而借名行为则属于“使用他人名义实施法律行为”，行为实施者则努力使自己表现为名义载体本身，刻意混淆自己与名义载体之身份，以实现自己的某种利益。在两种非本人名义实施法律行为的区分基础上，该学者将“使用他人名义实施法律行为”归纳为三种类型：使用未特定化的他人名义实施法律行为、冒用他人名义实施法律行为（即冒名行为）以及前述借名行为（即借用他人名义实施法律行为）。[28]这里，代理与借名行为虽同属非本人名义实施法律行为，但是，在前者，相对人知道或可得而知行为人并非名义载体本人；在后者，行为人竭力使相对人将自己与名义载体作同一看待。这揭示了代理与借名行为的重大区别，实足可取。将借名行为与冒名行为独立看待，并同归属于“使用他人名义实施法律行为”，区分“借名”与“冒名”的不同，有其道理。社会生活中，人们有时在“冒用”或者“盗用”的意义上使用“借用”一词。但是，我们使用法律术语则须秉持严谨的态度，依“借”的原本意义使用“借名行为”一词；同样，“冒名行为”也应在“冒用”的意义范围内使用，切不可将之与“借用”混同。因此，本文所述的“借名买房”与所谓“冒名买房”、“盗名买房”截然不同。
　　综合以上观点，在认定借名行为的法律效果时，需要考量相对人的意愿、名义载体的意愿、相对人是否善意以及名义载体是否有重大过错等因素。首先考虑的是相对人的意愿，区分为“相对人只愿意与名义载体缔结法律行为”与“相对人不在乎与何人缔结法律行为”两种情形，如表2所示：
　　表2借名行为的效果[29]
　　┌──────┬────┬──────────────────────────┐
│　　　　　　│名义载体│相对人未改主意：追认后，法律行为在名义载体与相对人之│
│　　　　　　│愿意追认│间生效（a）　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 │
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│相对人只愿意│　　　　│相对人改主│追认前：相对人可以撤销意思表示（b）　　 │
│　　　　　　│　　　　│意　　　　│　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│
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│与名义载体缔│　　　　│　　　　　│追认后：相对人可以受欺诈为由撤销法律行为│
│　　　　　　│　　　　│　　　　　│（c）　　　　　　　　　　　　　　　　　 │
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│约　　　　　│名义载体│相对人对“借名”不知情：法律行为在名义载体与相对人之│
│　　　　　　│不　　　│间生效（d）　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 │
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│　　　　　　│愿意追认│相对人对“借名”知情：法律行为不成立（e）　　　　　 │
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│相对人不在乎│法律行为在行为实施者与相对人之间生效（f）　　　　　　　　　　 │
│与何人缔约　│　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│
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　　综合考量多方当事人的意愿与过错，尤其重点考虑相对人的意愿，显示了该学者为平衡合同自由与保护交易安全所作的努力，这也是本文论述中所坚持的立场。在借名买房，本就是借名人主动采取的风险行为，故其所承担的风险必将大于相对人，因而首先考虑相对人的意愿，有其合理性同时，出名人（名义载体）愿意出借名义并与借名人订立借名协议，是使用出名人名义与相对人缔结买房合同的前提，出名人是为借名人购得房屋而行为，则出名人的态度已然明确，故而无须考虑该出名人的意愿；否则，就不是借名买房的问题了。
　　3.本文见解
　　依据前述大陆学者关于借名实施法律行为的观点，[30]借名买房作为一种借名实施的法律行为，同样包括内部的借名约定与外部的借名行为，后者包括借名订立买房合同与借名登记房屋。同时，对于借名买房性质的认定，不仅要吸收借鉴台湾地区的研究思路，尤其是由信托、消极信托、脱法行为等观点走向无名契约说的历程，还要结合大陆地区社会实际生活、法律实践以及以前述观点为代表的大陆学者的理论学说进行综合分析。
　　从社会实际生活看，在借名买房过程中，当事人通过订立借名买房协议，约定双方权利义务，且双方有循此协议为法律行为的意图，这与《》2条“平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”的合同定义相契合。
　　从司法实践看，司法经验发挥了重要作用。[31]在审理借名买房案件时，绝大多数法院均采用“借名买房合同”的用语，并从合同角度判断借名买房协议的性质；[32]部分省地方高级人民法院亦发布了相关司法性文件，直接对“借名买房合同”作了规定。[33]
　　从学理上看，借名买房协议包括两个主要内容：借名订立买房合同；借名登记房屋。具体分析：
　　首先，纵观借名买房案例，借名人与出名人通常为亲友关系，[34]借名人由于特定原因，比如因住房限购令被限制买房，与出名人达成借名买房协议，其目的本就是为了借名购得房屋，双方意思表示真实，非为通谋虚伪意思表示。[35]
　　其次，借名订立买房合同，分为借名人亲自缔约与出名人代为缔约两种情形。在借名人亲自缔约情形，借名人虽以他人名义订立买房合同，但其真意是为自己缔约，只不过借名人并不表明此真意，若相对人不知此真意而与借名人缔约，则不能认定双方为通谋虚伪意思表示；若相对人知悉该借名情事，且仍与其缔约，则相对人通过实际行动表明了与借名人缔约的意思，而非为通谋虚伪意思表示。在出名人代为缔约情形，出名人以自己名义为借名人缔约，且行为的法律效果归属于借名人，而相对人又不知借名情事，以外表观之，可成立间接代理；但若相对人知悉借名情事，而仍与出名人缔约，则可成立隐名代理。[36]
　　再者，借名登记房屋，根据我国现行的物权公示制度，借名人若想取得房屋所有权，就必须办理不动产登记，因而必然会发生借名登记。有学者认为，借名登记一方面使借名人与出名人之间产生了债权债务关系，借名人据此约束和限制出名人的行为以及权限，故属于债权合同。[37]单就借名当事人的借名登记约定来说，认为该约定具有债权合同属性，是有道理的。依该约定，借名人有权利借用出名人的名义登记房屋，出名人则负出借名义的义务。虽然房屋登记在出名人之下，但借名人依其与出名人的约定，而实际享有对房屋的管理、处分权利，因而双方并无信托或消极信托的意思表示。[38]据此，学者认为，在当事人内部配置了物权归属，从出名人的名字被借用购买房屋之时，借名人就实际控制了标的房屋的全部价值，因此就产生了物权关系的属性，属于物权行为。[39]笔者以为，对房屋的物权归属所作的安排，应是整个借名买房协议的内容，而非借名登记，且正是依据借名买房协议，出名人须待时机成熟时将房屋过户给借名人，此项义务具有劳务给付内容，可结合当事人真意而类推适用劳务合同的规定。
　　最后，在借名买房关系中，借名人实际支付购房款项及相关费用，而出名人则为房屋的名义所有人。表面上，双方之间似存在赠与或借款合同，但由前述可知，借名人并无“借款”或“赠与”的意思表示，故难认借名买房为借款于出名人买房，或者以借名方式赠房于出名人的行为。[40]
　　综上可知，借名买房协议实际上包含了借名买房合同、借名登记合同、过户房屋等一系列内容，双方以真实意思约定彼此的权利义务，并循此协议为法律行为，故该协议实质上是一种合同。根据该协议，出名人对借名人负借名订立买房合同、登记房屋和过户房屋的义务，借名人除支付购房款和相关费用外，仅在个别情况下对出名人负给付报酬的义务。综合《》规定及学理上关于典型合同与非典型合同的理论，[41]该协议应属混合合同，且为类型结合合同。对该合同的法律适用，应采“结合说”，以个别给付所属合同类型的法律规定加以判断。[42]
　　（二）借名买房协议的效力
　　认定借名买房协议的效力的总的思路是：只要当事人意思表示真实，内容不具有《》52条和其他法律规定的无效合同情形，即应认可其效力。总的原则是：为适应现代社会交易的高速和频繁、维持交易秩序的稳定，应尽量减少无效合同的认定。
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【注释】 &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
【参考文献】 {1}詹森林：《借名登记契约之法律关系》，《台湾本土法学杂志》2002年总第43期。
　　{2}王泽鉴：《民法总则在实务上的最新发展（一）――“最高法院”90及91年度若干判决的评释》，《台湾本土法学杂志》2003年总第52期。
　　{3}陈聪富：《脱法行为、消极信托及借名登记契约――最高法院94年度台上字第362号民事判决评释》，《月旦法学杂志》2005年总第123期。
　　{4}杨代雄：《使用他人名义实施法律行为的效果――法律行为主体的“名”与“实”》，《中国法学》2010年第4期。
　　{5}崔建远：《合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2011年版。
　　{6}韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版。
　　{7}冉克平：《论借名实施法律行为的效果》，《法学》2014年第2期。
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