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& 在哪些情形下，抵押权消灭
在哪些情形下，抵押权消灭
《》第l77条：有下列情形之一的，担保物权消灭：
(一)主债权消灭;(二)担保物权实现;(三)债权人放弃担保物权;
(四)法律规定担保物权消灭的其他情形。
抵押权作为物权的一种，其消灭除有物权消灭的共同原因，如混同、抛弃、标的物灭失等外，还有自己独特的原因：
1主债权消灭。这是最常见的抵押权消灭原因。抵押权从属于债权而存在，主债权因履行、抵消、免除等原因消灭，抵押权也将随之消灭。但若债务系由第三人清偿，则抵押权不因债务的消灭而消灭，此时第三人为实现其追偿权，得代位行使原债权人的抵押权。
2.抵押权实现。抵押权人以拍卖、变卖或折价等方式实现后，无论主债权是否全部清偿，抵押权均为消灭。其未受清偿部分，变为普通债权。在一物多抵的情形中，先顺序的抵押权人实现抵押权后，其他抵押权是否消灭视先次序抵押权人受偿后是否还有剩余价金可供分配而定。
3.抵押物灭失。抵押物灭失，抵押权自然消灭。但抵押权具有物上代位性，抵押物灭失后有残余物或残余价值的，或因抵押物灭失而得有赔偿金、保险金、补偿费等时，抵押权仍然继续存在。
4.抵押权存续期间届满。通说认为抵押权虽得不罹于主债权之消灭时效而消灭，但从稳定民事关系、维护社会秩序出发，抵押权不得永续存在，而应有一定存续期间，该期间在性质上属于除斥期间。正因如此， 《司法解释》第l2条中规定：“……担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”
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专业律师优质解答担保性质及方式等
　　1、平等性
　　担保关系中当事人地位平等、担保法律关系中的权利义务是双方平等协商的结果。
　　2、自愿性（选择性）
　　我国合同法设立了担保制度，但并未规定当事人必须设立担保。
　　3、从属性（附属性）
　　担保之债是从债，被担保之债是主债，主债无效或消灭，从债也随之无效或消灭。
　　4、保障性
　　保障合同的履行是担保的最根本的特征。
　　5、补充性
　　5.1担保权利人行使担保权利以主债务已届清偿期且债务未得到履行为前提。
　　5.2保证人对担保权利人享有先诉抗辩权。
　　1.根据法律规定，担保有五种方式，即保证、抵押、质押、留置、定金。
　　2.需要注意的是：
　　2.1当事人在为合法的债权提供担保时，只能提供以上这五种担保，而不能创设新的担保形式。
　　2.2五种担保形式所产生的法律效果有以下区别：
　　2.2.1保证产生的权利为债权，不具有优先受偿性；
　　2.2.2定金产生的权利也是债权，同样不具有优先受偿性；
　　2.2.3抵押、留置、质押取得的是担保物权，对担保物及其变现所得的价款具有优先受偿的权利。
担保合同的种类及形式
　　担保合同包括保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同。行使留置权无须签订合同。担保合同可以是单独订立的书面合同（包括当事人之间具有担保性质的信函、传真等），也可以是主合同的担保条款。
　　1.保证担保范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担保证责任。
　　2.抵押担保范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。
　　3.质押担保范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。
　　4.留置担保范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。
担保合同生效的时间
　　1.抵押合同中，必须办理抵押物登记的自抵押物登记之日起生效，自愿办理抵押物登记的自合同签订之日起生效。
　　2.质押合同自质物移交于质权人占有时生效。
　　3.定金合同自实际交付定金之日起生效。
担保合同无效的原因及后果
　　一、原因
　　1.主体违法：当事人是无行为能力人或限制行为能力人；保证人资格不合法；法律规定的其它情况。
　　2.客体违法：抵押财产是担保法禁止的;抵押或质押财产是赃物或遗失物。
　　3.内容违法：如债权人以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危而使人在违背真实意思的情况下扣担保的无效。
　　二、后果
　　1. 因主合同无效而导致的担保合同无效：
　　1.1 担保人无过错时，担保人免责；
　　1.2 担保人有过错时，承担之责任不超过债务人不能清偿部分的1/3.
　　2. 主合同有效，担保合同无效：
　　2.1 债权人无过错时，债务人与担保人承担连带责任；
　　2.2 债权人、担保人均有过错时，担保人承担的责任不超过债务人不能清偿部分的1/2.
担保合同的内容
　　债权担保的内容即担保权与担保义务组成的权利义务关系。债权人的担保权因人的担保和物的担保的性质不同，也表现不同的属性。在人的担保即保证中，担保权是一种债权性的请求权，属债权范围；而在物的担保中，则是一种物权性的优先受偿权，故也称为担保物权，两者间的效力相差较大。与此相对应，担保义务人的义务在人的担保中，实为一种债务，而于物的担保中则是一种物权负担。
　　　保证合同内容：
　　被保证的主债权种类、数额；
　　债务人履行债务的期限；
　　保证的方式；
　　保证担保的范围；
　　保证的期间；
　　双方认为需要约定的其他事项；
　　保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。
　　　抵押合同内容：
　　被担保的主债权种类、数额；
　　债务人履行债务的期限；
　　抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；
　　抵押担保的范围；
　　当事人认为需要约定的其他事项
　　抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。
　　　质押合同内容：
　　被担保的主债权种类、数额；
　　债务人履行债务的期限；
　　质物的名称、数量、质量、状况；
　　质押担保的范围；*质物移交的时间性；
　　当事人认为需要约定的其他事项
　　质押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。
担保的重要作用
　　债权的担保所具有的社会经济作用，即能促进资金融通和商品流通，保障债权的实现。债权担保制度作为担保债权实现的重要制度，一开始就与金钱借贷关系息息相关。现今，债权担保的意义已不仅是单纯的担保问题，而且可能通过担保借贷关系的安全实现来推动借贷关系的蓬勃展开，对促进资金融通直到了不容忽视的积极作用。债权担保主要是通过媒介来发挥促进资金融通的作用。
　　从实质上讲，资金融通是整个商品流通过程的货币表现。实物运动表现为货币资金的循环；
　　从经济的角度看，资金的闲置就意味着实物的闲置，可见得资金的融通具有非常重要的意义；
　　从法律意义上说，资金融通过程主要是指借贷关系的成立发展和完成的过程。在市场经济社会里，由于种种因素的作用，致使货币与实物在各个经济主体之间的分布总是处于不平衡状态。
　　一方面是因为有债的担保制度的存在，使拥有货币的人放心大胆地贷放资金而又有所保障
　　作为借出贷币的债权人或银行，可以利用保证、抵押权、质权等手段救济债权损失。
　　在物的担保的情况下，债权人还可以通过行使担保物权，从特定担保物中实现优先受偿。所以债权人不必担心因债务不履行而遭受不测之险，其贷放资金的经济动机可以正常实现。
　　其债权一旦受到担保的有力保护，债权人势必会乐此不疲，进而积极主动地寻求贷款对象，以便获取贷款利息，实现其利润增值。可见，债权担保制度能够鼓励债权人放心大胆地贷放手中的资金，从而加快贷币循环过程，在全社会范围内促进资金的融通。
　　另一方面是无钱或缺钱的人在借入一定资金后，原则上并不因为设立担保就使他失去了对其物的用益权或处分权
　　在保证中，很明显，保证人不会因为替他人作保而受到制约。也即其生产经营活动不受影响。而在抵押、质押、留置等物的担保中，情况有些复杂，但总体上来说，担保物的实体所有权仍留于担保人手中。
　　债权担保有价值性或变价性，一般是以物的交换价值为债权清偿；提供担保的债务人在履行债务期间仍然拥有担保物的所有权或产体上的用益权。这一点在不移转达占有的抵押权原则上也不失其对质物、债务人也不失其对留物的处分权，只是在实际上有一定限制而已。
　　因此，通过设立债权担保，债务人不但如愿取得贷款，而且仍旧可以处分或用益担保物。尤其是在物的担保中，债务人既达到了贷款的目的，同时又使其特定担保物的作用得到充分发挥，即物的价值和使用价值都起到了应有的作用。资金融通的双重意义在这里得以充分显示。
　　什么是担保物权？
　　担保物权是物权的一种。它是以直接支配特定财产的交换价值为内容，以确保债权实现为目的而设立的物权。如甲以自己所购的房子作抵押向银行贷款40万元买房，此处设定担保物权就是为了确保银行40万元债权的实现，甲到期不能偿还贷款，银行就抵押的房子享有优先受偿的权利。
　　我国于1995年制定担保法，规定了保证、定金、抵押、质押、留置五种担保形式，其中抵押、质押、留置属物权担保。物权法对抵押、质押、留置三种物权担保形式作了进一步的补充、修改、完善。对担保物权适用的范围及反担保，担保合同的属性及无效的法律责任，担保物权的担保范围，担保物权物上代位性，债权人未经担保人同意允许债务人转移债务的法律后果，物的担保与人的担保的关系，担保物权消灭的原因，对抵押、质押、留置三种物权担保形式与具体运用都作了更为全面、具体的规定。
　　担保机构：终于有了统一组织
　　“终于有了娘家了。”上海融真担保租赁有限公司总经理王志耀向《每日经济新闻》兴奋地表示。
　　作为一家成立3年，累计担保40亿元，没有出现一例问题担保的担保公司总经理，王志耀仍感到一丝无助。他向记者介绍，由于以前担保公司都是单个开展业务，与银行的合作一直处于弱势，社会认可度不高。他表示，成立担保行业协会的好处，最重要一条就是有了统一的组织，在协会内部、协会和银行、协会和政府间建立了纽带。
　　王志耀表示，协会成立后，可以加强行业间的合作，以前一些大项目的担保，单一公司担保无法获得银行认可，今后就可以通过几家合作来担保。同时协会与银行合作，可以使协会会员单位被银行所认可，在担保放贷中得到银行的及时帮助。作为行业协会，还可以将行业的呼声及时地与政府主管部门进行有效沟通，而这些都是单一的担保公司力所不能及的。
　　　中小企业：找担保有章可循
　　当得知上海担保行业协会将成立的消息后，不少中小企业纷纷表示赞同。“今后找担保机构终于有章可循了。”上海滨洋电器有限公司总经理杨炳林向记者表示。据他介绍，以前寻求担保，不知道哪类担保公司有相关业务，有些担保公司开价又过高，一些项目最终放弃。有了担保行业协会就可以去协会寻求担保咨询，方便了中小企业融资。一些中小企业主希望，协会能够真正以服务为主，为会员服务、为广大中小企业服务，在中小企业融资问题上有所建树。
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抵押权的设定方式
16:06　来源：来源于网络　 |
　　抵押权的设定通过两种方式，即依照法律规定直接产生和基于当事人所订立的抵押合同而设立。依照法律规定直接产生的抵押权是法定抵押权，基于抵押合同而产生的抵押权是意定抵押权。现实生活中的抵押权主要是意定抵押权。《担保法》第38和39条分别规定，&抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。&&抵押合同应当包括以下内容：
　　（一）被担保的主债权种类、数额；
　　（二）债务人履行债务的期限；
　　（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；
　　（四）抵押担保的范围；
　　（五）当事人认为需要约定的其他事项来源：抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。&抵押权人和抵押人设定抵押权的抵押行为是要式行为。另外，《担保法》第40条规定，设定抵押权时，抵押权人和抵押人不能在抵押合同中约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权移转给债权人，即抵押权人和抵押人不能订立&流质契约&；《担保法若干问题解释》第57条也规定，当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效，但所约定内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。
　　抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或无法推定的，抵押不成立。 责任编辑：soso
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关于抵押权的20个实务问题
抵押，作为一种重要的担保方式（具体为物权担保方式），在实践中我们经常会遇到，债务人或第三人以抵押方式提供担保的，债权人也乐于接受，素有“担保之王”之美称！下面，笔者就抵押权的疑难实务问题作下解析，以飨广大读者。1成立抵押权的，抵押物是否需要转移？解析：《物权法》第179条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”这是抵押权一般定义的规定。在这里，已经明确债务人或第三人（抵押人）提供的抵押物不转移占有，抵押物仍由债务人或第三人占有使用。这一点将抵押与质押（动产质押）区别开来。《物权法》第208条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。”据此，成立动产质（押）权的，债务人或第三人（出质人）应将质押物交付给债权人（质权人）占有。否则，动产质权不成立。有人曾认为（或建议）：成立抵押权的，抵押物可以转移给债权人（抵押权人）占有，由债权人（抵押权人）代为保管。这既不符合法律规定，也极容易导致抵押与动产质押的混淆！2设立抵押权的，是否需要采用书面形式？解析：《物权法》第185条第1款规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”据此，设立抵押权的，应采用书面形式来订立抵押合同，即抵押权的设立是一种要式性法律行为。根据《物权法》第185条第2款的规定：抵押合同一般包括以下内容：①被担保债权的种类和数额；②债务人履行债务的期限；③抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；④担保的范围。但抵押权人和抵押人在设立抵押权时并未采用书面形式订立抵押合同，抵押权是否成立？如果抵押权人有证据证明其与抵押人之间存在抵押合同关系或者抵押人自认其与抵押权人之间存在抵押合同关系的，应认定抵押权人和抵押人之间存在抵押合同关系，抵押权成立。也就是说，《物权法》第185条第1款的规定，是一种倡导性规定。为了避免纷争，当事人在设立抵押权时应采用书面形式订立抵押合同。3哪些财产可以抵押？解析：这是抵押权的标的（物）问题！根据《物权法》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）等法律、法规的有关规定，债务人或第三人有权处分的下列财产可以抵押：①建筑物和其他土地附着物。②建设用地使用权。此处一、二项说明：A，根据“房地一体主义”的原则，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。未一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。B，乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。C，依法获准尚未建造的或正在建造中的房屋或其他建筑物（此处“正在建造中的房屋或其他建筑物”，下面物权法第五项也有规定）可以抵押。D，以法定程序确认为违法、违章的建筑物不得抵押，否则抵押无效。F，以尚未办理权属证书的建筑物、建设用地使用权抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。④生产设备、原材料、半成品、产品。其也可以设立浮动抵押（下面再作详述）。⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器。这说明建筑物、船舶、航空器正在建造过程的，也可以抵押。⑥交通运输工具。其主要包括机动车、船舶、航空器等。⑦农作物。但当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。⑧法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。这是兜底条款的规定。从该第七项的规定来看，只要法律、行政法规未禁止抵押的财产，一般都可以成为抵押权的标的（物），进行抵押。最后，值得和大家说一下的是：《农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款管理暂行办法》中明确规定农村集体经营性建设用地在一定条件下也可以抵押。即：国家确定的入市改革试点地区的农村集体经营性建设用地，可以依照本办法设立抵押权，办理抵押贷款（《农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款管理暂行办法》第5条第1款）。农村集体经营性建设用地使用权抵押的，地上的建筑物一并抵押（《农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款管理暂行办法》第5条第1款）。该暂行办法是根据《中共中央办公厅 国务院办公厅印发〈关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见〉的通知》（中办发〔2014〕71号）和《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》精神，由银监会联合国土资源部共同制定的，根据授权立法原理，其视为法律、行政法规的规定。也就是说，农村集体经营性建设用地可以依照规定设定抵押，是为法律、行政法规的明确规定。4哪些财产不得抵押？解析：根据《物权法》第184条的规定，下列财产不得抵押：⑴土地所有权。土地属于国家或农村集体所有，自然人、法人或其他组织无所有权，自然不能用来抵押。⑵耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。耕地等集体土地所有权，一律不得抵押；耕地等集体土地使用权，原则上也不得抵押，但有例外情况：法律规定可以抵押的，可以用来抵押。其主要有：①以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；②以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权；③农村集体经营性建设用地使用权等。⑶学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。但上述社会公益设施以外的财产可以为自身债务设定抵押（《担保法司法解释》第53条）。在这里，有两个限制性条件：第一，非教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施的财产；第二，须为自身债务，不得用上述财产为他人债务设定抵押。⑷所有权、使用权不明或者有争议的财产。这就要求抵押的财产必须为所有权、使用权明确且无争议的财产。否则，不得抵押。⑸依法被查封、扣押、监管的财产。其所有权或使用权受到限制，自不能用来抵押。但已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力（《担保法司法解释》第55条）。也就是说，查封、扣押等措施在前，抵押在后的，是不允许的，在查封、扣押等期间内的抵押是无效的；而抵押在前，查封、扣押等措施在后的，则是允许的，抵押有效。⑹法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。这是兜底条款的规定，须为法律、行政法规所规定。除法律、行政法规规定不得抵押的财产外，其他财产一般均可以进行抵押。此外，《农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款管理暂行办法》第6条规定：“具有下列情形之一的集体经营性建设用地使用权不得抵押：（一）权属不清或存在争议的；（二）司法机关依法查封的；（三）被依法纳入拆迁征地范围的；（四）擅自改变用途的；（五）其他不得办理抵押的情形。”这是对农村集体经营性建设用地使用权不得进行抵押的特别规定。即农村集体经营性建设用地使用权能不能抵押，首先适用上述第6条的规定。5什么叫浮动抵押？浮动抵押的设立条件包括哪些？解析：首先，《物权法》新增一条规定：经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿（《物权法》第181条）。这是浮动抵押的规定。也就是说，浮动抵押为《物权法》所增加的一种抵押形式（以前的担保法及其司法解释是没有规定的）。上述规定也是浮动抵押定义的规定。根据上述规定，浮动抵押的设立条件主要包括：⑴主体条件：设定浮动抵押的主体，应为企业、个体工商户、农业生产经营者，其他的主体不得设立。这是浮动抵押设立的主体要件。⑵标的（物）条件：设定浮动抵押的财产（标的物），应为现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品。这是浮动抵押设立的标的物要件。⑶形式要件：设定浮动抵押的当事人，应采用书面形式。即设定浮动抵押的，当事人应在书面协议中予以明确，其中有设定浮动抵押的意思表示。这就是浮动抵押设立的三个条件（要件）。浮动抵押依法设立后，当债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人方可依法行使抵押权。这是浮动抵押权行使的条件（要件），包括两个：一是债务人不履行到期债务；二是发生当事人约定的实现抵押权的情形。这里的“发生当事人约定的实现抵押权的情形”，根据《物权法》的规定，包括：①债务履行期届满，债权未实现；②抵押人被宣告破产或者被撤销；③当事人约定的实现抵押权的情形；④严重影响债权实现的其他情形。根据《物权法》的有关规定，成立浮动抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。这是浮动抵押的一个特点，即抵押财产的浮动性、不确定性。6当事人在抵押中是否可以设立“流押条款”？解析：所谓“流押条款”，就是指在债务履行期届满前，抵押权人与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产直接归债权人所有的条款。该流押条款是为法律所明确禁止的，当事人不得进行约定。具体来说，《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”《担保法》第40条也规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”即流押条款已为法律所明确禁止，禁止当事人订立“流押条款”（流押条款的禁止性）。如当事人约定流押条款的，该约定无效。但该流押条款的无效，不影响抵押合同其他部分的效力（《担保法司法解释》第57条第1款）。抵押权仍然合法有效，在实现抵押权时仍然为以抵押物折价或以拍卖、变卖抵押物清偿债务。7抵押权是否需要登记？如何办理抵押登记手续？解析：对第一个问题，根据有关法律规定，抵押权原则上需要办理抵押登记手续，下面分别进行阐述：⑴建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权和以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权以及正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记手续。抵押权自登记时设立（《物权法》第187条）。在这里，采用的是登记生效主义，抵押权自登记时生效。此种情形，抵押权必须要登记，否则不成立，也不生效。⑵以生产设备、原材料、半成品、产品和交通运输工具以及正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记的，不得对抗善意第三人（《物权法》第188条）。在这里，采用的是登记对抗主义，抵押权自抵押合同生效时设立。即抵押合同生效时，即使抵押权未经登记的，抵押权仍然成立并生效，但不得对抗善意第三人。除上述财产外的其他动产设定抵押的，也应适用本情况！⑶浮动抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人（《物权法》第189条）。其采用的也是登记对抗主义，抵押权自抵押合同生效时设立。即抵押合同生效时，即使抵押权未经登记的，抵押权仍然成立并生效，但不得对抗善意第三人。第二、三种情形，对抵押权建议办理抵押登记手续。虽然不办理登记手续，不影响抵押权的成立，但不具有对抗效力，第三人可以善意取得抵押权，经登记的，优先于您先成立的抵押权而受偿。对第二个问题，《物权法》的规定与以前《担保法》的规定不尽相同，尤其是不动产抵押的情况，现根据《物权法》的有关规定进行阐述。《物权法》第10条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”以不动产设定抵押权的（上述第一种情况），由不动产所在地的有关部门进行统一登记。《不动产登记暂行条例》第4条第1款规定：“国家实行不动产统一登记制度。”第5条第9项规定：“下列不动产权利，依照本条例的规定办理登记：㈨抵押权。”也就是说，以上述第一种情况的不动产设定抵押权的，由统一的不动产登记部门进行登记（一般为不动产登记管理局，设在国土局内）。上述第二种情况中的以交通运输工具和正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押登记部门为运输工具的登记部门（《担保法》第42条第4项）。上述第二种情况中的以生产设备、原材料、半成品、产品抵押的（动产抵押的情况），根据《担保法》第42条第5项的规定，抵押登记部门为财产所在地的工商行政管理部门（注：现为市场监督管理部门，下同）。其他动产设定抵押的，抵押登记部门也为财产所在地的工商行政管理部门。上述第三种浮动抵押的情况（动产抵押），其抵押登记部门为抵押人住所地的工商行政管理部门（《物权法》第189条）。稍有细心的读者会发现：《物权法》第189条在规定浮动动产抵押登记部门时，将其规定为抵押人住所地的工商行政管理部门，而非财产所在地。就动产抵押来说，其登记部门就产生了矛盾！应该如何解决这个问题呢？笔者认为：在浮动动产抵押的情况下，其抵押登记部门为抵押人住所地的工商行政管理部门；在其他一般动产抵押的情况下，其抵押登记部门为财产所在地的工商行政管理部门。在以后的法律修改中（担保法正在修改中），并不排除将两者统一规定为抵押人住所地的工商行政管理部门。8、抵押权担保的范围包括哪些？解析：《担保法》第46条规定：“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。”《物权法》第173条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”故，抵押权担保的范围，首先依当事人的约定；当事人没有约定的，一般包括：⑴主债权；⑵主债权的利息；⑶违约金；⑷损害赔偿金；⑸保管抵押财产的费用；⑹实现抵押权的费用。《担保法司法解释》第74条又规定：抵押物折价或拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按下列顺序清偿：①实现抵押权的费用；②主债权的利息；③主债权。9抵押财产扣押期间所产生的孳息应归谁所有？解析：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，在扣押期间所产生的孳息（包括天然孳息和法定孳息），根据《物权法》第197条第1款的规定，自扣押之日起应由抵押权人收取，归抵押权人所有，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外，即抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息（《担保法》第47条第1款）。其除外情况仅适用于法定孳息的情况！《物权法》第197条第2款又规定抵押权人收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用。《担保法司法解释》第64条又进一步规定：抵押权人所收取的孳息，按以下顺序清偿：①收取孳息的费用；②主债权的利息；③主债权（与上述抵押物折价或拍卖、变卖所得价款的清偿顺序一样）。10抵押的财产是否可以出租？出租的财产是否可以抵押？解析：对第一个问题，《担保法司法解释》第66条第1款规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”但《物权法》第190条规定：“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”在这里，仅限制抵押权已登记的情况。即已登记的抵押财产是可以出租的，但在抵押权人实现抵押权时，原来的租赁关系是受到影响的，其对受让人无法律效力，租赁关系将依法终止（登记具有公示、公信的效力）。因其造成承租人损失的，责任承担如下：如果抵押人在出租时未书面告知承租人该财产已抵押的，由抵押人对承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押情况的，由承租人自行承担损失（《担保法司法解释》第66条第2款）。那么，未登记的抵押财产应如何处理呢？由于该抵押财产未登记，无公示、公信力，承租人不会也不可能知道租赁物已被抵押，从保护善意第三人的角度出发，租赁关系继续有效（适用“买卖不破租赁”规则）。对第二个问题，《担保法》第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”根据《物权法》第190条的规定，已出租的财产是可以抵押的，但不论有无告知承租人，原租赁关系继续有效（也无需告知）。其原理就是合同法上所规定的“买卖不破租赁”规则（《合同法》第229条）。11抵押期间，抵押人是否可以转让抵押财产？解析：《物权法》第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”根据上述规定，原则上，在抵押期间，抵押物是不可以转让的。因为：抵押人将抵押物用来抵押，其处分权已经受到限制，不可以自由处分（转让）该抵押物。但存在以下两种例外情况：第一，经抵押权人同意的，抵押人可以转让抵押财产。但抵押人应将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或提存（《物权法》第191条第1款）。其与以前《担保法》的规定不同，《担保法》第49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。”这里规定的是通知抵押权人并告知受让人，与物权法上规定的抵押权人同意是不同的。第二，抵押人转让抵押财产，虽未经抵押权人同意，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的，该转让行为有效。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产，且受让人未代为清偿债务消灭抵押权的，应如何处理？依照《担保法司法解释》第67条规定的精神，如果该抵押财产已办理抵押登记的，抵押权人仍可以行使抵押权。如未办理抵押登记的，受让人在取得抵押财产时是有偿、善意的（符合《物权法》第106条规定的善意取得条件），可以依善意取得制度而取得抵押财产的所有权。由此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。12抵押权是否可以转让？解析：财产权利一般都是可以转让的。抵押权属于一种财产权，似乎是可以转让的。但抵押权是一种从权利，从属于债权（主权利），是不可以自由转让的，其转让受到一定的限制。为此，《物权法》第192条规定：抵押权不得与债权相分离而单独转让或者作为其他债权的担保。即抵押权不得单独转让。由于抵押权的从属性，在（主）债权转让时，一般该抵押权一并转让（《物权法》第192条）。有原则，也就有例外，其法律另有规定或当事人另有约定的，从法定或约定。《合同法》也规定：债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利（包括抵押权），但该从权利专属于债权人自身的除外（《合同法》第81条）。问题是：债权、抵押权转让时，是否需要通知债务人呢？《合同法》第80条第1款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”故，债权、抵押权转让时，应通知债务人。13如何理解抵押权人的保全请求权？解析：《物权法》第193条规定：“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。”这是抵押权人保全请求权的规定。对之，我们可以作如下理解：⑴适用的前提条件：抵押人的行为足以使抵押财产的价值减少，且存在过错。⑵产生的后果：①抵押权人有权要求抵押人停止其行为。②抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。③抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。如果抵押人对抵押财产的减少无过错的，根据《担保法》第51条第2款的规定，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保（这叫做抵押权的物上代位性）。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。14抵押权实现的方式包括哪些？解析：债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人可以通过以下方式实现抵押权：⑴协议以抵押财产折价；⑵协议拍卖抵押财产；⑶协议变卖抵押财产；⑷抵押权人与抵押人无法达成协议的，抵押权人可以向法院起诉，请求法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或变卖的，应参照市场价格。抵押权人与抵押人协议以抵押财产折价或者拍卖、变卖抵押财产的，可能会侵害其他债权人的利益。此时，其他债权人可以在知道或应当知道撤销事由之日起一年内请求法院撤销该协议。15同一财产向两个以上债权人抵押的，抵押财产应如何清偿？解析：根据《物权法》第199条的规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款按照下列规定来清偿：⑴抵押权已登记的先于未登记的受偿。⑵抵押权都已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。⑶抵押权未登记的，按照债权比例清偿。这是抵押权的顺位性。我们在理解抵押权的顺位性时，应注意以下几点：第一，抵押权人可以放弃抵押权的顺位，也可以与抵押人协议变更。但其变更未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响。第二，债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃抵押权顺位的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。第三，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。第四，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。第五，顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。16建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物是否属于抵押财产？解析：对之，物权法作出了明确规定。即为：建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产（《物权法》第200条）。该抵押的建设用地使用权实现抵押权时，其处理方法为：应将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿（《物权法》第200条）。17抵押权人行使抵押权，是否受诉讼时效的限制？解析：抵押权属于担保物权之一种，抵押权人行使抵押权的，是一种物权请求权，应该受到诉讼时效的限制。但《物权法》的规定与以前《担保法司法解释》的规定不相同。以前的《担保法司法解释》规定：担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持（《担保法司法解释》第12条第2款）。根据该条规定，行使抵押权的诉讼时效为：主债权的诉讼时效（一般为2年），再加上主债权时效后的2年，一共为4年。而现在的《物权法》规定为：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护（《物权法》第202条）。这样，抵押权的诉讼时效为主债权的诉讼时效（一般为2年），与以前的规定相比，缩短了2年，现在为2年。故，两者规定的诉讼时效是不一样的！18抵押权消灭的情形包括哪些？解析：根据《担保法》、《物权法》的有关规定，抵押权消灭的情形主要包括以下几种：⑴主债权消灭。抵押权作为一种从债权，与其担保的主债权同时存在，也同时消灭。主债权消灭的，相应的，抵押权也消灭。⑵抵押财产毁损、灭失或被征收。但因毁损、灭失或被征收所获得的保险金、赔偿金或补偿金等，应作为抵押财产，抵押权人可以优先受偿（这叫做抵押权的物上代位性）。⑶抵押权的实现。抵押财产折价或拍卖、变卖后，抵押权人实现了抵押权，抵押权消灭。最后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。⑷抵押权人放弃了抵押权。但要注意：债务人以自己的财产设定抵押的，抵押权人放弃了抵押权，则其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，其他担保人承诺仍然提供担保的除外。⑸法律规定的其他情形。19如何确定抵押权、质权、留置权三者之间的关系？解析：在同一财产上存在抵押权、质权、留置权的，如何确定三者之间的关系？或者说，如何确定其清偿顺序呢？根据《担保法司法解释》第79条的规定，其清偿顺序应为：留置权人先就自己的留置权获得清偿；然后，登记的抵押权人就自己的抵押权获得清偿（登记的公示、公信效力）；再次，质权人就自己的质权获得清偿。那么，未登记的抵押权呢？根据《担保法司法解释》第79条规定的原理，应该在质权之后获得清偿，即：质权人优先于未登记的抵押权人获得清偿。在上面的再次之后，再加上：最后，未登记的抵押权人就自己的抵押权获得清偿。20最高额抵押权有哪些特别规定？解析：所谓最高额抵押权，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。根据《物权法》等有关规定，最高额抵押权主要有以下特别规定（特殊规定）：⑴最高额抵押权是对一定期间内将要连续发生的债权提供的一种担保。即它是对不特定债权提供一种担保（《物权法》第203条）。⑵除债务人不履行到期债务外，发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人也有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿（《物权法》第203条）。⑶最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围（《物权法》第203条第2款）。⑷最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外（《物权法》第204条）。这说明了两点：①最高额抵押的主债权可以转让。其修改了原来的规定，原来《担保法》第61条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让。”②最高额抵押权具有一定的独立性，它不随主债权的转让而转让。⑸最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响（《物权法》第205条）。⑹最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权（《担保法司法解释》第83条第1款）。有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（六）法律规定债权确定的其他情形（《物权法》第206条）。发生上述情形之一的，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以依法行使抵押权。⑺最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权（《担保法司法解释》第81条）。⑻抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿（《担保法司法解释》第83条第2款）。更多
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