建设工程施工合同解除后承包人是否仍享有建设工程优先受偿权？_网易新闻
建设工程施工合同解除后承包人是否仍享有建设工程优先受偿权？
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（原标题：建设工程施工合同解除后承包人是否仍享有建设工程优先受偿权？）
案例：A公司与B公司签订建设工程施工合同，由B公司承建A公司小区建设工程。施工过程中A公司资金出现问题无法支付工程进度款，造成工程停工。B公司诉请法院，要求解除合同并支付工程款，并对建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。北京市两高律师事务所郑州分所陈迪认为，建设工程施工合同具有一定的特殊性，施工人的劳动与建筑材料已经物化到建筑工程中，从建设工程优先受偿权保护施工人的立法本意出发，合同解除后，承包人对于涉案工程仍应享有优先受偿权。按照合同法第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”另外，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号)则继续强调了工程款法定优先权说，批复：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照我国合同法规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”
另外，对于建设工程施工合同解除后承包人的优先受偿权问题，最高人民法院的观点为：1.承包人行使约定或法定的合同解除权解除建设工程合同的情况下，因合同解除不能归责于承包人，故应以合同解除时间作为承包人优先受偿权6个月行使期限的起算点。2.合同未解除，但承包人已经终止合同的履行，该情形下应以承包人实际安全停工的时间作为承包人优先受偿权6个月行使期限的起算点。无法认定何时完全终止履行合同的，则可以考虑以承包人申请仲裁或提起诉讼的时间节点为承包人完全终止履行合同的时间。综上所述，建设工程施工合同解除后承包人仍享有建设工程优先受偿权。郑报融媒记者 鲁燕 整理声明：他项权证（证号），声明遗失。
(原标题：建设工程施工合同解除后承包人是否仍享有建设工程优先受偿权？)
本文来源：中原网-郑州晚报
责任编辑：王晓易_NE0011
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案例与裁判文书 &
***等诉***建设工程价款优先受偿权纠纷案
【全文】CLI.C.3583115
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房地产企业破产重整中购房人权利问题研究
王健法学院14级 梁哲
房地产属于特殊行业，其破产涉及多重复杂利益主体，在相关案件中，法院需要综合考量银行、抵押债权人、建筑工整承包人等相关当事人之间的利益。不同债权人有不同的利益诉求。购房者在房地产企业破产案件中处于弱势地位，而且涉及商品房、期房的债务处理不当容易引发群体性事件，因而购房者的利益格外受到关注。不同条件下的不同购房者权利应该得到区分。在涉及房地产企业破产案件的商品房已经设立预告登记的情况尤需谨慎。本文将以购房者为中心，着重分析在房地产企业破产案件中对购房者的特殊保护，以期为实务中处理购房者破产纠纷提出有益探索。
房地产企业 破产重整 小额债权组 预告登记 取回权
问题的提出
近年来，随着房地产政策的调整、房地产市场的饱和，各地法院受理的房地产企业破产案件呈上升趋势，房地产企业作为经济发展的火车头已经成为历史。房地产作为一项特殊的产业，其资金来源涉及面极其广阔，一旦陷于破产边缘，所涉利益主体包括银行抵押贷款、建设工程承包款项、购房人权益、担保人权利、职工工资以及其他债权人等等。房地产企业资金链断裂、流动资金不足，不仅企业本身深陷债务危机，对于银行来说，难以收回，存在巨大的交易风险；对于建筑工程承包方来说，工程价款难以及时收回，工人工资难以及时发放；对于购房人来说，生存利益受到极大威胁。 当房地产企业陷于破产边缘，购房人的合法权益格外受到重视。不仅仅因为购房人数量巨大，债权、债务关系复杂。更多是出于“维稳”的考虑。购房人一般可以分为两种，一种是出于生存需要而购房的消费者，亦即通常所称的“刚需”；另一种是出于投资理财的需要而购房，其目的主要侧重于将来房产的市场交换价值。“刚需”购房人的利益如果不能得到充分保障，购房者在寻求救济无果的情况下，极易引起群体性事件，导致社会动荡。由各级法院受理的房地产企业破产重整案件的具体分类也可以看出，购房人与涉事房地产企业之间的纠纷占比极大。[1]当房地产企业破产时，购房人可以选择基于商品房预售合同继续履行，要求房地产企业交付房屋并办理所有权登记；或者基于商品房预售合同的解除要求退还房款并赔偿损失。[2]然而，在《企业破产法》中并没有对购房人的权利顺位和权利保障作出明确的规定。当房地产企业出现破产原因，有发展成为“”的趋势时，目前仅仅有《企业破产法》第18条第一款对此作出规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。”此条款之规定管理人可以决定解除或者继续履行合同，在实务中，如果购房人已经交付一定房款，出于“维稳”的需要管理人不会轻易解除合同。在商品房预售合同继续履行的基础上，购房者对房产享有何种权利？应受何种保障？是否有对抗其他债权的优先效力？我国破产法尚未对此作出明确规定，本文将围绕此问题提出自己的一些观点。
[1] 截止日，在中国裁判文书网（http://wenshu.court.gov.cn/）“高级检索”中搜索“房地产企业破产重整”，共有各类裁判文书678份，在此前提下再次筛选，“商品房预售合同”类纠纷共收录裁判文书104份，在所有分类中排名第四。 [2] 陆晓燕：《保障生存利益与维护交易安全的平衡——房地产开发企业破产中购房人权利之顺位研究》，载《法律适用》，2016年第3期。
小额债权组的设立
我国《企业破产法》依据债权顺位，将债权划分为有担保债权、职工债权、税款债权、普通债权。在此基础之上，人民法院可以根据规定在普通债权中再设小额债权组。[1]但是，法律对小额债权组的设立标准和设立规范并没有给出更加具体的规定。由于房地产企业的特殊性，在破产重整的案件中，普通债权内部可能存在很大的差距。大额债权人和小额债权人在数量、债权大小、利益诉求等方面常常存在冲突。在法院受理的房地产企业破产案件中，最主要的小额债权人就是购房者。其债权数额小而分散，现实中如果处理不当，清偿率太低，极易引发大量购房者不满。房地产企业破产时，“刚需”购房者基本生存居住需求无法得到满足，关乎其切身利益，极有可能爆发集体维权和信访等事件，不仅不利于破产程序的进行，还不利于社会秩序的稳定。[2]此种情形下，在债权分组时应该分别考量大额和小额债权人的利益诉求，对不同组别设定不同的清偿率，最大限度实现公平受偿。 破产重整的核心要素是重整计划。[3]破产法规定：出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上的，即为该组通过重整计划草案；各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。[4]在房地产企业破产重整的案件中，如果绝大部分大额债权人和小额债权人对清偿比例满意，则是否在普通债权组中划分小额债权组没有实在意义。但是若双方对债权债务处理态度相差过大，如果不设立小额债权组，则购房者的权利可能会被大额债权人绑架，此时小额债权人势必不会同意通过破产重整草案，“债权人过半数”的条件不能被满足；但是如果设立小额债权组，则一定要提高小额债权的清偿比例，对于大额债权人来说，其可获得清偿的财产减少了，也可能不会同意通过破产重整草案，“所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上”的条件不能满足。因此，人民法院在考虑是否划分小额债权组时要综合考量各方利益。法院在决定是否要划分大、小额债权组时要平衡各方利益，而非纯粹仅仅为了通过重整计划草案，效率与公平要兼顾。
[1] 参见《企业破产法》（2006年修订）第82条。 [2] 丁海湖、李欣婷：《房地产破产重整若干司法实务问题探讨》，载《法律适用》，2016年第3期。 [3] 范健主编：《商法》（第四版），北京出版社、北京大学出版社2010年版，第374页。 [4] 参见《企业破产法》（2006年修订)第八十四条第二款、第八十六条第一款。
预告登记制度在房地产企业破产中的价值
我国《物权法》第 20 条第 1 款对预告登记的适用范围作出了相关规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议, 为保障将来实现物权, 按照约定可以向登记机构申请预告登记。”从这一法条我们可以推知：预告登记制度设立的目的在于“保障将来实现物权”。即，预告登记是一种必须在不动产登记簿上登记的担保手段, 它的设立是为了保障债权人实现其进行物权权利变更，是一种债权请求权。它对债务人违背其义务对不动产进行处分的权限进行了限制, 使得债权人在债务人违反义务进行处分的情况下也能够取得物权。[1]在房地产企业陷入破产之时，由管理人接管债务人的事务，取得债务人财产的管理权和处分权。当其他享有优先权的债权人提出请求时，管理人能否将尚未履行物权登记手续的房屋变价，将购房人只作为普通债权人在按比例获得清偿？已经设立预告登记的房屋又应该如何处理？ （一）预告登记的优先效力 上文已述，预告登记制度目的在于保障将来实现物权。如果已经设立预告登记的房屋被其他债权人要求强制执行，预告登记能否对抗强制执行？国内一些学者并不支持此种观点：认为 “由于预告登记只能限制登记名义人所为之处，对于因征收、法院判决或强制执行等所为之新登记，并无排除之效力。”[2]但是笔者认为，预告登记制度可以对抗强制执行。虽然我国《物权法》20条没有明确规定预告登记制度与强制执行的对抗效力，但是由该条立法目的保障将来债权的实现，我们可以做出扩大解释。若无此种效力，那么预告登记的使用范围就仅仅限缩于处理所谓“一房二卖”的问题，与该条的立法目的不相符合。其次，由于《企业破产法》先于《物权法》出台，因此在《物权法》中没有涉及房屋预告登记与破产财产的处理问题。然而，我们可以由最高院发布的其他司法解释推知预告登记制度的优先效力：在最高院对《合同法》286条的解释中，明确表达“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”[3]根据《消费者权益保护法》，消费者是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人[4]。因此，出于生活需要而购买商品房的购房者属于最高院对《合同法》286条解释中的“消费者”。该条解释说明满足特定条件的债权优先于工程价款的优先受偿权，而已经设立预告登记的房屋拥有“准物权”的性质。根据“物权优先于债权”的原则可以推知，对已经设立预告登记的房屋保护应该强于对工程价款的保护。 《破产法》第 109 条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。《物权法》也明确规定了抵押担保物权的优先性。但出于建设工程款的特殊性考量[5]，最高院在《建设工程款优先权批复》中明确规定，建设工程款优先权优于抵押权。前文已经分析，购房者的权利优先于建设工程价款，据此购房者也应当优先于建设工程抵押权人获得清偿。否则，就会出现让购房者以其已经交付了的房款为房地产企业清偿破产债务的不合理现象。 （二）预告登记对于管理人解除权的限制 破产管理人的解除权，是指在破产程序开始之后，法律赋予破产管理人对于债权人与债务人在破产程序开始之前签订的、双方均未履行完毕的合同决定是否予以解除的权利。管理人的破产解除权规定在我国《企业破产法》的第18条。 破产管理人行使解除权的标准，虽然我国破产法法条中没有明确的规定，从世界范围来看，多数国家采取“破产财产利益最大化”标准。美国判例法采“商业判断标准”，即纯粹的商业利益衡量标准，只要能够给破产财团带来利益，即可行使合同解除权或者选择继续履行合同。[6]然而在房地产企业属于特殊领域，管理人在决定是否行使合同解除权时尤其需要谨慎。因房地产企业破产涉及数量众多的购房者，若管理人仅仅按照“破产财产利益最大化”标准，购房者的生存利益可能得不到充分保障，将会带来很多负面影响。在不动产买卖合同已经设立预告登记之后管理人能否行使解除权？ 预告登记的首要功能在于担保，防止利人违反义务对不动产进行处分。在破产程序中，对已经设立预告登记的房屋管理人是否可以行使合同解除权？预告登记的请求权可以对抗不动产的所有权人和其他物权人。这就意味着经预告登记的请求权有一种优先效力，从而可以在不动产的物权人陷于破产时对抗其他债权人，从而保全请求权得以实现。[7]可以看出，设立预告登记的请求权具有对抗管理人合同解除权的效力，非经预告登记人的同意，管理人不得解除合同，预告登记人得依此请求管理人继续履行合同。已经设立预告登记的房屋也不属于破产财产，不能进入普通清偿程序。
[1] 程啸：《中的预告登记问题》，载《中国房地产》，2008年第6期。 [2] 同注释7 [3] 《最高人民法院关于建设工程价欲优先受偿权问题的批复》法释【2002】12号。 [4] 《中华人民共和国消费者权益保护法》（2013年修订）第二条。 [5] 具体参见：王欣新、张思明：《论房地产开发企业破产中的购房者利益保护》，载《江汉论坛》，2015年第10期。 [6] 【美】大卫·G·爱泼斯坦等：《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版2003版，第245页。 [7] 王利明等：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第117页。
购房人的取回权
破产取回权是指财产权利人主张破产财团或管理人返还或交付不属于破产财产而归其支配的财产的权利。[1]在破产实践中，多数学者认为，破产取回权是对特定物的返还请求权，是一种以物权为基础的请求权，通常情况下其他权利不得“取回”。但是，国内也有一些学者认为债权可以构成请求权的基础。如许德风教授认为：债权的取回权深刻反映了取回权制度背后“不得将他人财产据为己有”的朴素公平观念，即债务人不得擅自动用他人财产为自己偿债，债权人也不应将债务人占有的财产的表象等同于该财产归其所有，进而将其作为破产财产。在这一观念下，取回权成立的终极性有在于经济、道德以及社会一般观念层面权利的实际归属。因此“权源”并不局限于民法上的“物权”。[2]笔者也同意取回权不局限于物权。当取回权申请人享有所有权时毫无疑问享有取回权，但是享有取回权却不一定享有所有权。 （一）购房人已经付清全部房款的情况 当购房者已经全额付清房款时，已经实际履行完义务，不属于《破产法》第18条规定的“双方均未履行完毕的合同”。因此，管理人不得依职权解除合同，而应该继续履行后续义务。我国《物权法》规定：不动产的设立、变更、转让、消灭，非经依法登记不发生物权变动的效力。债务人或管理人能否依据该条规定，主张未经登记的房屋不发生物权变动的效力，进而购房者不能主张破产取回权？根据最高人民法院颁布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（2002年）第71条：“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付取回权认定对价的特定物”不属于破产财产。即使未办理登记手续，依据该条规定，购房者在支付全部房款的情形下，在建商品房也不属于破产财产。购房者的权利与破产取回权并无二致，债务人或管理人不得以未经登记为由或者以购房人未取得所有权为由对购房人的继续履行请求权行使抗辩权。[3] （二）购房人未付清全部房款 破产重整程序开始前，如果购房人没有付清全部房款，则属于我国《企业破产法》18条规定的“债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”的情形。在此情形下，管理人可以以“破产财产利益最大化”为标准，决定是否行使解除权。但是，当所涉商品房已经设立预告登记，上文已述，该预告登记有对抗管理人解除权的优先效力。那么购房者是否可以对已经设立预告登记的房屋主张破产取回权呢？预告登记是对房屋将来请求权的保障，具有准物权的性质，但从根本上说，仍然属于债权而非物权。债权本身是一项独立的权利，既然是权利，就有归属于救济的问题，债权同样可以成为侵权的客体就是例证。与此相适应，取回权所关注的焦点，恰恰是权利的归属而非权利的实现或者请求的对象问题。[4]对于已经设立预告登记的房屋，购房者可以主张取回权。虽说此种情况下取回权的行使与所有权有一定关联，但事实上，这并不是所有权直接作用产生的结果，而是源于法律政策对某些债权的特别保护。 若购房者并未付清全部房款也没有设立预告登记，购房者可以主张何种权利？2015年，最高人民法院发布《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释【2015】10号），第29条规定：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。在房地产企业破产案件中，如果购房者已经支付百分之五十以上的房款并且属于购买第一套住宅用房的情况，该司法解释赋予了者取回权，保障了已经履行大部分义务的购房者的权利。 若购房者既没有设立预告登记，也没有支付百分之五十以上的房款，此种情况下，出于保障交易安全的考虑，管理人应当依据现实情况决定是否行使解除权。购房者与其他债务人相比虽然处于弱势地位，但是如果只考虑“维稳”需要，一味“照顾”购房者而忽视其他债权人，明显有违交易公平原则，也不能保障信赖利益，是短视之举。在此情形下，如果管理人行使解除权，购房者以其已经支付的房款为基础申报债权。上文已述，可以根据实际需要，在如同债权组中设立小额债权组，平衡大小债权人的利益。
[1] 范健主编：《商法》（第四版），高等教育出版社、北京大学出版社2010年版，第383页。 [2] 许德风：《论债权的取回权》，载《法学》，2012年第6期。 [3] 池伟宏：《房地产企业破产重整中的权利顺位再思考》，载《法律适用》，2016年第3期。 [4] 同注释15.
因涉及多方利益冲突，房地产企业破产案件属于重大复杂破产案件。其涉及利益主体可能包括购房者、银行、担保人、建设工程承包人以及其他债权人等，实践中需要平衡协调各方利益。并且，房地产企业破产重整案件中涉及的相关法律法规较为复杂，包括《企业破产法》、《物权法》、《合同法》、《》、相关司法解释以及其他地方性法规等，这些法律法规在适用时需要综合考虑、协调冲突。债权人会议在讨论通过重整计划草案时，法院可以根据实际债权债务状况决定是否在普通债权组中再设立小额债权组。通过小额债权组的设立平衡大小债权人的利益，尽可能满足各方利益主体的诉求。预告登记制度作为一种保障将来物权实现的请求权，在房地产企业破产案件中，是保护购房者利益的重要手段。笔者认为预告登记制度可以对抗管理人的合同解除权，并且已经设立预告登记的房屋应当从破产财产中剔除，预告登记人可以行使破产取回权。由于购房者的特殊地位，对于已经设立预告登记的房屋有对抗建筑工程价款请求权的优先效力。在房地产企业破产案件中还有很多其他需要考量的因素，但是我们任何时候都不应该忘记：衡平始终是私法的灵魂。牢记这点，人民法院、债务人、管理人、债权人可以对债权债务的处理作出更好的选择。
编辑人：胡晗
审核人：王逸云
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阅读下一篇1.298元/1年/1个账号2.主从账号方便管理3.集中开发票，方便报销北京市瑞得律师事务所与深圳北京贸易公司、深圳北京贸易公司管理人广东国欣律师事务所普通破产债权确认纠纷民事判决书关联公司：关联律所：相关法条：原告。负责人李某敏。委托代理人郑某河。被告。代表人管理人。负责人刘某。委托代理人胡某艳。被告管理人。负责人刘某。委托代理人胡某艳。原告（以下简称瑞得律所）与被告（以下简称深北贸公司）、管理人（以下简称管理人）普通破产债权确认纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人郑某河、被告深北贸公司和深北贸公司管理人负责人刘某及委托代理人胡某艳等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告瑞得律所诉称，日，瑞得律所向深北贸公司管理人提交《债权申报书》，申报的是协议优先收费权，即优先受偿（2006）崇民初字第3132号判决确定的债权人民币（以下均为人民币）元及执行中应得罚息份额，而非申报普通债权。深北贸公司管理人在债权申报核查函和《补充债权表》中确认原告对深北贸公司享有元普通债权。原告认为管理人对其申报债权的性质及数额的确认不符合事实和法律，请求撤销管理人于日作出的《关于债权申报核查的函》及《补充债权表》，并由被告承担案件受理费和原告诉讼费用。事实与理由为：一、原告于、2009年分别与深北贸公司签订了单方出资清欠／维权、债权分成／付费协议三份，预先确定了清欠／维权费用来源。2006年末协议财产产生，清欠债权由原告抵押托管，申执收费优先受偿，不可撤销。05、07年协议先后进入收／付费阶段，收／付费标的仅限于清欠债权，深北贸公司不得单方处置协议财产。破产前双方如约履行，没有异议，不存在欠费问题。双方均承担执行实际结果的相应风险。进入破产后，1、管理人停止了原告申执收费权，使破产人独占了原告单方出资清欠／维权形成的法定债权。协议优先付费义务应由破产人以清欠债权自行承担；2、管理人接手执行产生实际数额的风险原告也无由继续承担。据此，按双方确认原告向破产人主张双方协议财产——（2006）崇民初字第3132号判决执行债权中优先扣除既定元清欠／维权律师费，执行中逾期罚息所得也应按协议分配。管理人单方“终止”09年协议，核定的5万元固定费用应一并在双方清欠财产中优先受偿。二、协议收／付费的履行。1、05、07年协议进入申执收／付费是以取得清欠财产和维权成果为前提的，原告协议清欠／维权义务已经完成。对单方履行完毕的协议，依破产法被告没有解除权。管理人以07年协议执行未完成为由解除协议是错误的。2、双方协议财产包括了清欠维权成本，设有权利负担，不可单方处置。不付分文独占协议财产，“解除”、“终止”付费义务，就是无偿侵占原告出资财产和清欠维权成果。这种“解除”、“终止”不能成立。3、依企业实际对双方未了合同，法律提供了解除和履行两种选择。原告参与多年的企业清理事务，为破产企业所必须，没有“解除”、“终止”的正当理由，实际己由管理人继续办理。对解除权的滥用依法不具效力。4、依合同法，接受服务成果不得“解除”付费义务，解除协议仍须依约付费。三、债权属性。1、双方确定的原告债权属于（2006）崇民初字第3132号判决项下优先债权，具有排他性，与清欠债权全程绑定不可撤销。2、原告单方出资清欠，深北贸公司提供的是不可撤销项目担保及债权担保。即项目发承包原告从出资到收费全案、全权、全程绑定，原告有实体处置权，深北贸公司不得干预、插手项目。清欠债权作为“抵押债权”，“抵押托管”给原告，直接申执收费，深北贸公司不得“单方处置该债权”。双方相互承担清欠／维权失利风险。协议债权抵押担保性质可以证实。3、优先权。（1）按协议文件，预定回报在清欠债权中取得，原告清欠／维权／债权具有对案外人的优先权；（2）双方债权，成本在先。深北贸公司预先确定的清欠／维权成本须在协议债权中扣除后才是其自有债权。（3）按协议，律师费中核定的固定办案费用25万元在律师费中优先受偿。4、清欠判决有法定财产权利属性，深北贸公司事先分割、事后分配，抵押托管交原告申执收费是对其财产权利的自主处分，依法不可撤销。原告特定债权是深北贸公司处分财产权利形成的既定法律事实。四、债权形成。原告清欠债权与清欠判决同时产生。管理人根据协议“回收欠款付费”认定原告清欠债权尚未形成，混淆了债权生成与实际收／付费的概念，与协议事实不符。05年协议中“先行垫付”部分费用是律师费构成的表述，因无人承付，承担败诉风险而成为“出资”。该出资风险至胜诉判决（或产生债权文书）止，而非欠款回收时。胜诉后出资成为“垫付”费用，在“回收欠款中优先（于甲方）偿付”，全部律师费收费权同时产生。执行取费是发包保证及实现收费的外在条件，律师对内不担风险且优先受偿，执行后果的外在风险双方依约承受。故是债权分成，执行取费，而不是“收入分成”。五、债权数额。1、05年协议经协商将核定固定费用20万元改列入酬金中，计为元；原告支付的受理费22246元判由北京XX实业发展总公司承担计入胜诉金额双方比例分配，而不返还原告。2、07年协议律师费元。管理人未把所判受理费列入胜诉金额计算有误。3、09年协议也是全案、全权、全程不可撤销代理。深北贸公司预先就出具了二审及其后空白授权等诉讼手续。原告也完成了全案基础工作，费用已经发生。守约方5万元办案费用在清欠判决中优先受偿的给付条件具备。4、办案费用。05年协议核定办案费用“20万元为限”，确定原告20万元费用主张权，无须凭票确定。办案费用风险至胜诉止，应优先受偿。原告同意将固定费用列入酬金并未放弃20万元核定费用优先受偿的协议权利。09年协议5万元核定办案费用不担诉讼风险，也应一并优先受偿。5、原告未申报律师费“逾期利息”。六、管理人所作债权认定与协议事实不符，是独立于双方确认之外另一新的“债权认定”。管理人与权利人在协议收费等事项上存在同业竞争、同案取费等直接利害关系。应按利益回避原则维护诉讼秩序。债权付费只与特定债权有关，自始与企业是否破产无关，权利人享有别除权。另外，进入破产程序后，管理人通过行使解除权，剥夺原告分账债权，使破产企业不付分文独占全部债权收入。原告认为担保性质协议不属于解除权适用范围，且原告一方协议义务已履行完毕，管理人无权解除协议，管理人的履职行为不具有合法性和正当性。原告瑞得律所向本院提交了8组证据证明其诉讼请求：1、《债权申报书》。2、（2005）瑞字4033号委托代理协议，深北贸公司于日、日、日分别出具的授权委托书，（2006）崇民初字第3132号民事判决书，（2007）崇执字第200号强制裁定书，（2006）二中民终字第15490号民事判决书。3、（2007）瑞字1026号委托代理协议，（2006）桂市民初字第123号民事判决书，瑞得律所于日出具的上诉状，上诉人深北贸公司证据目录，深北贸公司于日、日分别出具的授权委托书，（2007）桂民二终字第31号民事判决书。4、（2007）瑞字1030号《案件承办情况及律师费用函》，深北贸公司与北京XX实业发展总公司纠纷各案律师代理事务简表。5、（2009）瑞字4533号委托代理协议，深北贸公司于日、日出具的授权委托书，协议项下预开二审及其后程序的空白授权委托书2份，（2009）七星民初字第148号应诉通知书，（2009）桂市民初字第309号应诉通知书，（2009）桂市民初字第309号民事判决书。6、深北贸公司于日出具的《收件证明》。7、《关于（2006）崇民初字第3132号判决项下共有债权的说明和意见》。8、管理人于日出具的《关于债权申报核查的函》及《补充债权表》。被告深北贸公司及管理人辩称，一、原告瑞得律所申报的债权系普通债权，不享有优先受偿的权利。《中华人民共和国企业破产法》第四十二条规定，人民法院受理破产申请后发生的债务为共益债务，本案原告主张已单方履行完毕协议，债务发生在破产受理之前，不属于共益债务。二、管理人依协议约定对瑞得律所申报的债权进行了认定。首先，对因履行（2005）瑞字4033号委托代理协议产生的律师代理费，管理人审核的结果是暂缓确认。按照双方签订的（2005）瑞字4033号委托代理协议第七条第1款约定，“双方确认欠款本金为元，甲方按收回欠款本金的50%，按收回欠款本金以外款项的60%向乙方支付代理费”，因此，收回欠款的数额是确定代理费的前提。但因为（2006）崇民初字第3132号判决的执行程序处于中止状态，至今无法确定收回欠款的数额，管理人遂暂缓确认该笔债权，但确认按照条款约定来计算代理费。其次，对因履行（2007）瑞字1026号委托代理协议产生的律师代理费，管理人认为瑞得律所已经履行完毕，确认瑞得律所享有债权元。再次，对因履行（2009）瑞字4533号委托代理协议产生的律师代理费，管理人不予确认。因为瑞得律所代理深北贸公司与桂林XX等的财产损害赔偿纠纷一案，深北贸公司在一审程序中败诉，而二审程序是管理人代表深北贸公司参与的。瑞得律所未代理上述纠纷的二审程序，已事实上终止了（2009）瑞字4533号委托代理协议，因一审程序中深北贸公司败诉，无需支付瑞得律所律师费，且瑞得律所未代垫诉讼费，也未提供办案费票据。被告深北贸公司及管理人未向本院提交证据。经本院组织双方质证，被告深北贸公司及管理人对瑞得律所提交的深北贸公司于日出具的《收件证明》持有异议。管理人认为原告通过该份证据证明深北贸公司收到各案相关立案、结案等法律文书，双方对三份委托代理协议的履行没有任何置疑的情况与事实不符。管理人不认识《收件证明》上收件人彭某的笔迹，且原告持有桂林法院发出的应诉通知书只有一份原件的材料，这些材料并未移交给深北贸公司，深北贸公司也无法移交给管理人。被告深北贸公司及管理人对其余证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。经审理查明，日，深北贸公司与瑞得律所签订（2005）瑞字4033号委托代理协议，委托瑞得律所办理深北贸公司与北京XX实业发展总公司涉及桂林XX股权变更、债务清偿等经济纠纷的法律事务。协议约定：瑞得律所的代理权限包括非诉讼代理、诉讼代理、执行代理。办案所需资料文印、交通通讯、办公差旅等费用由瑞得律所自行负担；办案所需诉讼费、鉴定审计费等诉讼程序中发生的各项费用由瑞得律所先行垫付，该项费用风险在确认深北贸公司债权的法律文书生效时终止；除深北贸公司以外的协助、参与人员，办案所需的费用及瑞得律所筹措的办案费用列入办案成本，以瑞得律所所得代理酬金支付。协议项下代理事务实行风险代理，代理酬金在追索回收的款项中支付。协议双方确认欠款本金为元，深北贸公司按收回欠款本金的50%，按收回欠款本金以外款项的60%向瑞得律所支付代理费，代理酬金实行随收随付，但瑞得律所办案先行负担的办案费用应在收回欠款中优先偿付，其数额以20万元为限。该协议项下委托代理事项不可撤销，除非另行协商，任何一方不得变更和解除该协议。根据生效的（2006）二中民终字第15490号民事判决书，北京XX实业发展总公司给付深北贸公司欠款元。案件受理费22646元，由深北贸公司负担400元，北京XX实业发展总公司负担22246元。因北京XX实业发展总公司未履行生效判决确定的义务，深北贸公司依法向北京市崇文区人民法院申请执行，北京市崇文区人民法院依法受理该案，该案尚未执行终结。日，深北贸公司与瑞得律所签订（2007）瑞字1026号委托代理协议，委托瑞得律所办理北京XX实业发展总公司诉深北贸公司股权转让合同纠纷案二审及其后各诉讼程序相关的法律事务。协议约定：代理权限包括诉讼代理、执行代理。二审上诉费、瑞得律所人员办案所需差旅费等，经深北贸公司审核确认为合理后，由深北贸公司先行垫付，从（2006）崇民初字第3132号民事判决执行案的瑞得律所代理酬金中扣除；二审后各诉讼程序所需诉讼费、办案费等由瑞得律所直接承担。协议项下代理事务实行全案风险代理，双方确认案件的诉讼标的为元，代理酬金按案件胜诉包括部分胜诉款额的5%支付。代理酬金在（2006）崇民初字第3132号民事判决执行案的执行款项中偿付。日，广西壮族自治区高级人民法院作出（2007）桂民二终字第31号民事判决，撤销桂林市中级人民法院（2006）桂市民初字第123号民事判决；驳回北京XX实业发展总公司的诉讼请求。深北贸公司预交的二审案件受理费43790元由北京XX实业发展总公司负担。日，瑞得律所向深北贸公司发出（2007）瑞字第1030号《案件承办情况及律师费用函》，函中列明瑞得律所因履行（2005）瑞字4033号委托代理协议应获得律师费元，因履行（2007）瑞字1026号委托代理协议应获得律师费元，合计元，从（2006）崇民初字第3132号民事判决的执行案的执行款项中优先偿付。深北贸公司签章确认《案件承办情况及律师费用函》。日，深北贸公司与瑞得律所签订（2009）瑞字4533号委托代理协议，委托瑞得律所办理桂林XX、北京XX投资管理、姜某某、朱某诉深北贸公司、北京XX实业发展总公司财产损害赔偿纠纷案相关法律事务。协议约定：瑞得律所代理权限包括非诉讼代理、诉讼代理、执行代理。瑞得律所办理相关诉讼、非诉讼案件所需办案费、诉讼费等费用均由瑞得律所垫付，实行定额包干，费用定额为5万元，超过5万元双方另行协商确定，全部费用在（2006）崇民初字第3132号民事判决执行案的执行款额中优先扣除偿付瑞得律所。代理酬金按本案胜诉款项的4%计，非诉讼按免除诉讼争议款项的4%计算。胜诉款额或非诉讼免除争议款额超过500万元以500万元计，在（2006）崇民初字第3132号民事判决执行案的执行款额中优先偿付瑞得律所。日，本院依法受理深北贸公司破产清算一案。日，瑞得律所向管理人提交债权申报书，申报（2006）崇民初字第3132号民事判决执行债权项下元及应得逾期罚息。日，管理人出具《关于债权申报核查的函》及《补充债权表》，债权核查结论为：暂缓确认因履行（2005）瑞字4033号委托代理协议产生的律师代理费；确认因履行（2007）瑞字1026号委托代理协议产生的律师代理费元；不予确认因履行（2009）瑞字4533号委托代理协议产生的律师代理费。在开庭审理中，管理人明确承认瑞得律所已经履行完毕（2005）瑞字4033号委托代理协议和（2007）瑞字1026号委托代理协议。另查明，原告瑞得律所起诉时列明深北贸公司和管理人为被告，在开庭审理时，本院对原告瑞得律所进行释明：若对债权表持有异议，应以破产企业为被告，经询问瑞得律所是否撤销对管理人的起诉，瑞得律所明确表示不撤销对管理人的起诉。本院认为，本案是普通破产债权确认纠纷。依法审核债权是管理人的法定职责，原告提出管理人应当回避的理由不能成立，本院不予采信。根据原、被告双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：第一，原告请求撤销债权表是否符合法律规定？第二，本案双方争议的金额如何认定？第三，原告要求优先清偿是否具有法律依据？在开庭审理中，原告瑞得律所与被告深北贸公司及管理人均承认瑞得律所已经履行完毕（2005）瑞字4033号委托代理协议和（2007）瑞字1026号委托代理协议。关于（2009）瑞字4533号委托代理协议的履行情况，瑞得律所代理深北贸公司参加了桂林XX、北京XX投资管理、姜某某、朱某诉深北贸公司、北京XX实业发展总公司财产损害赔偿纠纷一案，深北贸公司在一审程序中败诉，而二审程序是管理人代表深北贸公司参与的，瑞得律所实际上并未履行完毕该协议。根据该协议约定，因一审程序中深北贸公司败诉，深北贸公司无需支付瑞得律所律师费，且瑞得律所主张的办案费5万元因未提供相关票据予以证明，本院不予采信。管理人根据（2007）瑞字1026号委托代理协议，确认瑞得律所享有债权元（×5%-43790）。瑞得律所主张该笔律师费应为元（（＋43790）×5%-43790），管理人未把所判的受理费列入胜诉金额计算有误。本院认为，（2007）瑞字1026号委托代理协议第七条约定：“双方确认本案诉讼标的为元，代理酬金按本案胜诉包括部分胜诉款额的5%支付”，该协议并未约定胜诉金额包含诉讼费，故管理人对该笔债权的审核认定结论无误，本院予以采信。对因履行（2005）瑞字4033号委托代理协议产生的律师代理费的金额，管理人审核的结论是暂缓确认。按照（2005）瑞字4033号委托代理协议第七条约定，“双方确认欠款本金为元，甲方按收回欠款本金的50%，按收回欠款本金以外款项的60%向乙方支付代理费”，因此，收回欠款的数额是确定代理费的前提。但因为（2006）崇民初字第3132号判决尚未执行终结，无法确定收回欠款的数额，故管理人对该笔债权作暂缓确认的审核结论无误，本院予以采信。关于原告瑞得律所认为其债权系优先债权的主张，虽然在委托代理协议中，原告瑞得律所与被告深北贸公司约定代理酬金在收回欠款中优先偿付，但根据合同相对性原则，该约定不能对抗第三人。根据《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。瑞得律所并未对破产人深北贸公司的特定财产享有担保权，其申报的债权也不是破产费用和共益债务，不属于优先清偿的范围，故瑞得律所关于其债权系优先债权的主张没有法律依据，本院不予采信。综上所述，管理人对瑞得律所的债权审核结论无误，瑞得律所请求撤销管理人作出的《关于债权申报核查的函》及《补充债权表》的主张缺乏证据支持和法律依据，本院不予采信。原告瑞得律所对债权表有异议，应以破产人深北贸公司作为被告提起诉讼，其以破产人的管理人为被告不符合法律规定，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国企业破产法》第四十八条第一款、第五十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下驳回原告的诉讼请求。案件受理费4429.94元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审　判　长　岳　燕　妮审　判　员　林　捷　好代理审判员　谢　继　宇二〇一三年一月八日书　记　员　黄娟（兼）附相关法条《中华人民共和国企业破产法第四十八条债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。第五十七条管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。债权表和债权申报材料由管理人保存，供利害关系人查阅。《中华人民共和国民事诉讼法第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。置顶反馈APP微信天眼查公众账号电&&&&&&&话 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