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项目四――成本与收益分析
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你可能喜欢从成本/收益的角度来看六西格玛培训
尽管我们已经谈到几个与六西格玛培训潜在价值及可行性有关的因素，但是我们还是经常听到管理者和高级行政人员提出这样直接的问题：“确切地说，实施六西格玛的成本是多少？还有，我们又能得到什么样的回报？”不幸的是，在没有核 实公司具体存在的改进机会并制订实施计划之前，我们没办法回答这个问题。当然，我们还是能够提供一些指导来帮助大家了解怎样估算并管理公司可能取得的回报。
1、估算潜在的收益
通过评估与返工、效率低下、客户不满意或丢失客户等有关的成本，然后再估算我们认为通过实施六西格玛可以使其降低多少。公司就能最准确地确定实施六西格玛可能带来的财务效益。比如说，如果公司已经在衡量DPMO（每百万次机会里的缺陷数），那么公司就可以确定每个缺陷的平均成本（综合考虑人力、材料和其他成本因素），以及缺陷降低某个具体百分比所对应的成本节约。这些数字即大家常说的COPQ（不良质量成本）越明确，我们的估算就会越准确。
然而，这类评估永远不可能是完美的，其中的一些原因如下：
（1）量化公司全部问题的成本需要耗费大量的工作，只能依赖大概估算或者从更大范围的视角进行估算。
（2）在真正的开始对问题及可能的解决方案分析之前，任何可能的节约都只是猜测。换句话说就是，只有在实际的六西格玛改进工作开始之后，我们才可能准确地知道可以实现的收益。
（3）很难量化对外部产生的影响。比如说，很难通过简单方法来预估公司对关键流程实施改善后，能够赢取多少新客户或防止多少老客户流失。六西格玛努力在某种程度上基于这样的信念：更好地数据和管理将会将会转化为公司更好的市场形象以及客户忠诚度。
（4）公司在实施六西格玛时无法做到面面俱到，项目的选择将会显著影响六西格玛早期的成功及其所带来的财务收益。后面我们详细讨论如何选择改进项目，我们尽量确保大家把目标放在最好的机会上。
评估实施六西格玛可以获得多少潜在收益的最好方法可能是采取一种混合手段。首先，对公司存在的几个典型改进机会进行详细的财务收益评估，然后再预估整个公司有多少类似的机会。这样就可以更可靠地回答“公司可以取得多少收益”这个问题，但这仍然只是估算而已。
2、判断取得成果所需要的时间
曾经有一位同事在她的办公桌上摆着一句谚语：“任何事情都比预期要花更长的时间，即使你预料到其要比期望的时间更长。”这个不言而喻的道理适用于许多事物，就六西格玛成果而言，这个道理绝对没错。改进项目实际的完成时间可能比预期推迟数月，尤其是那些一开始就没有好好定义的项目。预测什么时候能够看到真正的财务收益或对主要客户产生影响，在很大程度上取决于公司选择致力于哪些改进活动。
想要知道取得回报的周期有多长既有必要，也很重要。通常，我们应该估计完成第一波DMAIC项目并取得实际成果需要6-9个月的时间。当然，我们也可以力争更快地取得成果，并寻找“速战速决”的机会。在员工经历这个“学习曲线”的过程中，如果能够让有经验的人员予以指导，尽管会增加成本，但就加速改进过程而言，将是一个不错的方法。根据我们自己以及我们观察到的许多公司的经验，过早预期丰厚的有形收益是错误，其原因如下。
（1）筛选并找准正确或最佳项目机会需要花时间。我们很难认识到，公司可能清楚大量的事物需要改进，但通常这些都是最初的想法，公司需要时间，甚至是前期的准备来验证这些机会。
（2）无法立即证实改进所得的成果。绿带、黑带或者是改过项目的主管通常都专注于实施解决方案的最后期限，项目成员们满脑子都是这个最后期限。而现实是收集数据并证实改进活动所产生的影响，可能需要数日、数周甚至好几个月。与此同时，大家开始感到气馁并产生不必要的疑惑。
设定项目开始的时间同样会影响到改进成果的计算。许多公司都设定了改进活动收益的年度目标，但项目的启动时间却被推迟到年中，在最终期限之前“兑现”最初的目标变得非常艰难。因此，如果只要付出就有回报，为了在规定时间内取得成果，大家就需要考虑如何制订项目的启动计划。还可以考虑怎样管理成本，这样一来，回报的紧迫性就不会显得那么重要。
3、实施六西格玛的成
有指出消除浪费和质量问题会带来可观的回报，这个回报远远超过公司在这些活动上的投入。对于很多来说，假设肯定没错，但是这并不意味着在不投入种子资金的情况下公司就能得到这些收益。所以，如果你无法得到开展六西格玛活动所需的预算，你可能只能等等再说了。
实施六西格玛的主要成本或投资，包括：
（1）直接人员的薪酬支出。专职致力于六西格玛活动的人员（配备黑带及其他关键角色）。
（2）间接人员的薪酬支出。高级行政管理人员、项目团队成员、流程所有者以及其他人员在诸如测量、收集客户的呼声等活动上所付出的时间。
（3）培训和咨询费。对员工进行技能培训，并（从像我们这样的咨询师那里）得到如何使公司付出的努力获得成功的建议，可能也是很大的一笔投入。
（4）改进活动的实施成本。实施新的解决方案或流程设计的花费可以从几千美元到上百万美元，特别是以信息技术为基础的解决方案。（但公司很可能已经进行了投入，且回报可能并不乐观。）
其他费用还包括差旅、培训场地及设施以及团队成员办公场所和会议室花费。
4、对成本与回报进行估算和管理
成本的估算依赖于公司执行六西格玛的速度、实施六西格玛范围大小以及通常公司投资于有潜在收益的活动时的风险偏好。公司的投资决策受许多因素的影响，包括公司总体目标、人员配备、培训以及项目的选择。
怎样才能优化公司的投资回报（ROI）？主要是通过制定谨慎、明智的决策，借此确定最有可能取得回报的领域。我们曾与某些公司一起工作并观察到，为了从中获得回报，这些公司在六西格玛活动上的投入可能已经超过了必要的数量。而另一方面，试图以“廉价”的方式从事六西格玛将会不得偿失。这会给培训质量以及得到建议的质量带来负面影响；但更重要的是，就公司致力于六西格玛的严肃性而言，这会给整个组织传达一个错误的信息。公司要求员工投入热情和精力进行业务改进时，常常需要他们牺牲一些个人时间，做有潜在职业风险的决定以及跳出舒适带去尝试新技能和工具。此时公司也必须表现出牺牲的意愿。
成本/收益与启动六西格玛
在前面一开始就提出的问题是：“确切地说，实施六西格玛的成本是多少？还有，我们又能得到什么样的回报？”希望大家理解为什么我们相信，严重地以成本/收益来决定是否启动六西格玛通常不是最好的方法。（例外的情况也仅限于一两个项目。）对于大多数公司而言，影响潜在收益的问题太多了，而且成本/收益评估过于粗略，因此公司不能把成本/收益比作为制定决策的唯一依据。我们的意见是，前面提到的文化及氛围因素（也就是组织对变革的准备情况，对客户的需求进行跟踪和理解的能力，趋于进行“救火”还是防火）在决定公司是否启动六西格玛活动的问题上，应该与估算的实际资金收益具有相同的影响力。
到目前为止，如果六西格玛对公司仍然具有吸引力，接下来有意义的问题应该是“如何确保公司在六西格玛上付诸的努力进展顺利，并获得明显的短期及长期回报？”
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基于成本收益风险分析的住房抵押贷款证券化模式选择
摘要:资产证券化是比较成熟的结构化融资工具,能够改变银行贷款的流动性。本文通过对住房抵押贷款证券化的运行机理、运作模式和运作工具进行基本分析,从成本、收益、风险角度对其运作模式和工具进行综合比较,构建出适合我国的住房抵押贷款最优模式。 中国论文网 /3/view-1342165.htm 关键词:住房抵押贷款证券化;模式选择;成本收益分析 1、住房抵押贷款证券化机理 住房抵押贷款证券化的运行机制是商业银行将其住房抵押贷款的收益权打包出售给一个具有风险隔离功能的特殊目的机构(SPV),并由这一机构公开发行以此为基础资产支持的偏债性的证券(MBS,),其发行募集的资金用于支付购买抵押贷款的价款,而投资者相应获得主要由住房抵押贷款利息构成的收益权。具体过程见图1。 图1 住房抵押贷款证券化运作流程 (图表来源:黄嵩等:《资产证券化理论与案例》中国发展出版社2007年版) 发起人将向借款人贷款形成的基础资产真实出售给SPV,实现破产隔离。SPV请信用增级机构对资产支持证券进行信用增级,以提高债券质量,再请信用评级机构对增级后的债券重新评级。信用评级结果公布后,SPV将证券交给承销商承销,并从承销商处获得发行收入,按事先约定价格向发起人支付购买基础资产的价款,同时聘请专门的服务商对资产池进行管理。SPV委托受托人按照证券发行时说明书的约定,向投资者按时、足额偿付本息。若证券全部被偿付完毕后,资产池有剩余现金流,则返还给交易发起人。 2、住房抵押贷款证券化的运作模式和运作工具 2.1运作模式和运作工具概述 世界各国结合各自的市场条件和制度环境创新形成了具有本土化特色的证券化模式,各模式根据贷款资产是否真实出售、抵押贷款在证券化后是否脱离原始贷款机构的资产负债表可以简单划分为表外模式、表内模式和准表外模式三种,如表1所示。 表1 住房抵押贷款证券化主要运作模式比较 表外模式 表内模式 准表外模式 特殊目的机构(SPV)的设立 设立,为与贷款创始机构无关的第三方机构 不设立 设立,为贷款创始机构创立的全资或控股的子公司 是否实现破产隔离 是 否 是 资产池中资产是否从贷款创始机构的资产负债表中转出 是 否 否 以上三种证券化模式既有联系又相互区别,它们不同的特征机制形成了不同的风险结构。在表外模式和准表外模式下因实施了抵押贷款资产的“真实出售”,实现了贷款创始机构、特殊目的机构以及投资者的收益风险的严格分离,相互之间没有追索权。因此,在这两种模式下,贷款创始机构能够更加安全的运营。而在表内模式的运作中,贷款创始机构由于没有通过“真实出售”实现真正的风险隔离,不得不对证券化的风险资产承担连带偿付责任,故风险较大。 根据基础资产的现金流重组方式不同,住房抵押证券化的运作工具――住房抵押贷款支持证券(MBS)可以分为过手证券(Pass-through)和转付证券(pay-through)。二者的根本区别在于是否进行了现金流重组。 住房抵押过手证券是产权的转移,主要以所有权凭证为主。抵押贷款支持证券由一个抵押贷款资产池提供担保和支持,偿付该证券唯一的现金流来源是资产池中的每笔贷款的每月还款。 转付型证券对基础贷款组合产生的现金流进行了重新安排和分配以设计出风险、收益、期限不同的证券,使证券本息的偿付机制发生变化,以满足对等具有不同偏好的投资者。转付型证券又分为担保抵押贷款证券(CMO)和剥离式抵押支持证券(SMBS)等。CMOs采用分档技术体现了转付证券的基本特征;SMBS将同一贷款组合收到的本金和利息在投资者间进行不均衡分配以缓解早偿等风险,是一种在久期、凸性等方面更具有投资特色的债券。 2.2运作模式和运作工具的组合 2.2.1基于成本的运作模式和运作工具组合 住房抵押贷款证券化的结构十分复杂,涉及资产转让、资产重组、证券发行等多个环节,每个环节都涉及一定的成本支出,作为最重要的成本支出,税收支出始终贯穿于各个环节,并与发行成本、运作成本等构成了证券化过程中的主要成本。 作为结构性重组主体的SPV一般分为信托型SPV(SPT)和公司型SPV(SPC)。信托方式中,由于授予人信托以发行过手证券为主,且受托人无权利用受托资产进行再投资以增加收益减少成本,现在一般不采用这种形式。所有者信托可以发行股权性质的信托收益凭证和债权性质的转付债券,并且能够对资产池现金流进行任意组合发行多档证券,扩大投资者范围。在英美法系中,信托资产不再征税,而由信托收益凭证的持有人纳税,从而能够达到免税效果。公司型SPV拥有对基础资产的实质所有权,有权将基础资产产生的现金流任意组合,并能够同时把一个或一组资产加以证券化,从而扩大资产池规模以摊销发行成本,并通过分档等方式连续发行而降低运作成本,提高证券化效率,适用于多宗销售。但在税收方面,需要各国专门设定法律来确定其免税地位,而我国《公司法》尚无这样的规定。因此,法律障碍和双重征税会成为SPC的主要难题。 从会计处理来看,表内模式即融资处理将证券化资产保留在其资产负债表中,该基础资产产生的收入和损益需计入负债项,使发起人需要产生更高的利息费用,且基础资产中体现的收益和损失不能在当期实现。相反,表外模式由于实现了“真实出售”,银行的基础资产转出了资产负债表,其出售收入和证券化收益、成本都能计入当期收益。 综上所述,从成本角度来看,选择所有者信托为SPV的表外模式是最好的形式。 2.2.2基于收益的运作模式和运作工具组合 从收益的角度而言,表内模式、表外模式和准表外模式的收入差异在于:表内模式下,银行完全自负盈亏,收益最高但风险也最大;准表外模式下,银行从子公司处获得收益的同时还要承担子公司亏损,甚至倒闭的风险;表外模式下,银行没有付款负担,若信贷资产的利息收入产生损失,可完全由服务费弥补。所以,表外模式风险最小,收益较高,应为首选。 过手证券的现金流由抵押贷款的现金流决定。正常情况下,投资者的收益逐月递增。当发生提前偿付时,若一次性清偿本金致抵押贷款立即到期,则投资者的收益终止;若支付的金额不足以完全清偿剩余本金,但加快了本金的清偿速度,则投资者的预期收益及利息收入减少,收益的现金流呈递减趋势。 CMO与过手证券相比,贷款组合的现金流将由上至下逐层支付债券本金。可见,若资产池中有任何变化,最底层债券将最先承担损失,其它层次的债券随损失的增加而被波及。因此,层次越高的债券,期限较短,风险较小,收益较少;层次越低的债券,期限越长,风险较大,收益也相对较高。 SMBS中,仅付本金债券 PO的投资者收益率大小取决于贷款提前偿付速度,速度越快,本金现金流的净现值越大,收益率越高。仅付利息证券IO与PO相反,当发生提前清偿,且速度较快时,本金余额迅速减少,未来利息收入骤减。当发生违约时,SMBS债券的投资者的预期收益将全部损失。 因此,表外模式风险最小,收益较高,CMO债券的收益较大,宜作为我国的证券化运作模式和运作工具。 2.2.3基于风险的运作模式和运作工具组合 (1)运作工具风险比较与分析 由模式概述中分析,表外模式由于实现了破产隔离,风险最小,故视为最理想的证券化模式,以下将着重分析基于风险的运作工具组合。 不同证券化运作工具的运用具有不同的风险特征,众多风险中以信用风险和提前偿付风险最为重要。
抵押过手证券是最基础也是风险最高的证券化工具,其高风险的特性主要体现在提前偿付风险上。在以过手证券为运作工具的证券化过程中,抵押贷款人有权提前偿还债务,所以过手证券的投资者无法预见证券未来的现金流量的多少,面临较大的机会成本,风险很大。然而由于它的发行多以政府的信用作担保,其收益的支付大多与政府相关,故其信用风险很小甚至不存在。 相较过手证券,CMOs最显著的特征为――引入了债券级别划分的概念,它通过长短期证券的设置,实现了最低等级债券对紧缩风险的有效防范和其他各档债券对展期风险的较好控制,使得提前偿付风险明显低于过手证券。同时这一特性也在一定程度上改变了CMOs的信用风险结构,不同级别的债券信用等级不同,进而使不同级别债券的投资者拥有更加清晰明确的信用风险定位。另外,在CMOs的运作过程中,以单纯的抵押贷款为基础抵押品进行证券化时,通常需要信用增级,然而信用增级过程不透明以及信用增级结果过高,在一定程度上增加了CMOs投资者的信用风险。 SMBS与以上两种证券工具不同,它通过将抵押贷款的收入流进行拆细,构造形成了具有不同现金流特征和风险结构的本金证券和利息证券。由于SMBS和CMOs的基础资产相同,故二者的信用风险总体相近。而在提前偿付风险分析方面,由于SMBS中不同的本金利息组合在抵押利率变动、出现提前偿付时的盈亏不同,故以下将以SMBS的极端情况――仅付本金证券(PO)和仅付利息证券(IO)为例来进行简要分析。 在抵押贷款市场利率下降时,抵押贷款人进行提前偿付,这将使PO的现金流的净现值增大,收益率提高,故提前偿付风险不存在。与之相反,在提前偿付速度加快时,未清偿本金减少,利息收益率降低,IO的投资者面临不可回避的提前偿付风险。 表2住房抵押贷款证券化运作工具风险比较 运作工具 抵押过手证券 抵押担保债券(CMOs) 剥离式抵押支持证券(SMBS) 基础资产是否进行处理 直接进行证券化,无资产组合分层过程 基础资产组合分层 将抵押贷款的现金流进行拆分,构造IO和PO债券 信用担保 政府信用担保 第三方对其担保,实施信用增级 无明确的信用担保过程 信用风险 普遍较小甚至不存在 不同层次的证券投资者面临信用风险不同,信用增级的不透明一定程度上加剧了信用风险 基础资产类似CMOs,故信用风险总体与之相近 提前偿付风险 证券结构单一,提前偿付风险较大 长短期证券的设置有效的实现了对展期风险和紧缩风险的防范,提前偿付风险整体较小 不同的本息组合提前偿付风险不同PO债券,不存在提前偿付风险IO债券,存在较大的提前偿付风险 综合考虑各证券工具的信用风险和提前偿付风险状况,我们选择CMOs作为理想的证券化工具。 (2)提前偿付风险度量 对于不同运作工具的提前偿付风险,我们通过对国内外的风险衡量模型进行简要比较,并结合我国实际情况分析,选出合适的模型,以达到风险衡量的目的。 提前偿付风险是指借款人可以随时支付或部分抵押贷款的余额,而导致现金流量的不稳定和再投资现象的风险,提前偿付实质上是一个美式期权,故当提前偿付行为发生时,应当对这一行为收取与风险相匹配的费用,衡量提前偿付风险的重要指标是提前偿付率。 鉴于FHA经验法、CPR法及PSA基准等经典经验模型均需长期的统计数据,而我国的证券化才刚起步,银行发展还在逐渐规范,这类模型不适于我国住房抵押贷款的提前偿付率研究,我们认为采用计量模型可以更准确地预测出提前偿付率的大小。 与西方国家相比,我国抵押贷款提前偿付行为具有特殊性。在我国,再融资倾向以及季节性不是影响我国提前还款的主要因素,我国居民提前偿付行为以一次性提前偿还为主。收入与利率是影响我国住房抵押贷款提前偿付的主要因。收入的去向分为两个部分:储蓄(s)和消费(c)。储蓄使借款人具备了提前还款的能力,它从宏观上反映了收入水平。当 s的增加时借款人会倾向于提前还款。城镇家庭人均支出可以反映借款人的消费偏好,当借款人不愿负债消费时会增加支出提前偿还贷款。 利用生存分析中的比例危险模型建立提前偿付率与因素变量的回归关系式。分别用 表示影响抵押贷款提前偿付行为的因素变量:市场抵押贷款利率与合同利率的差额、金融机构储蓄存款余额(反映借款人的储蓄状况)、城镇家庭人均支出,抵押贷款提前偿付风险的测度模型可以设定为 由于e??βχ?总是为正,故h(t, X)对一切 和 非负。本模型中引发抵押贷款提前偿付行为的主因素变量并不随着 的变化而变化。h?0(t)的具体表达式可以通过时间 关于提前偿付率的散点图确。 从以往经验来看,贷款生存时间的危险函数一般具有下述特征:随贷款生命的增加,人们提前偿付行为的可能性呈逐渐上升趋势,使得抵押贷款的危险函数(提前偿付率)呈单调增长趋势,这种趋势恰好符合威布尔分布的危险率函数特征。于是,选用威布尔分布的危险率函数形式,可以获得商业银行抵押贷款组合提前偿付风险测度的生存分析模型: 式中: 生存分析模型的单调递增特征很好地拟合了抵押贷款提前偿付率的变化,模型不仅包括贷款生存时间变量,而且包括利率、收入等因素变量,提前偿付率与这些变量的相关性在模型中明确表示出来。生存分析模型较为简单,采用极大似然法进行参数估计所具有的线性特征可使运算简化。 3、结论 通过对住房抵押贷款证券化相关的成本收益以及风险的综合比较分析,我们可以得出以下结论: (1)从资产负债表是否脱离商业银行来看,我国应该选择表外模式。 (2)从结构性重组主体SPV的选择上看,我国应选择所有者信托的形式。 (3)从运作工具上看,我国应选择抵押担保债券CMO为运作工具。 即我国应建立以抵押担保债券作为运作工具,所有者信托为SPV的表外模式为最优证券化模式;同时,在风险防范方面,选用相应计量模型对提前偿付率和违约概率进行分析预测,将为整个证券化的良好运行建立风险控制的实证基础。 参考文献: [1] 黄嵩,魏恩遒,刘勇.资产证券化理论与案例[M].北京:中国发展出版社,2007. [2] 何小锋.资产证券化: 中国的模式[M].北京: 北京大学出版社, 2002. [3] 于风坤.资产证券化: 理论与实务[M].北京: 北京大学出版社, 2002. [4] 扈企平.资产证券化理论与实务[M].北京:中国人民大学出版社.2007. [5] 施方.住房抵押贷款证券化[M].上海财经大学. [6 ] 谢?,郑浩.我国住房抵押贷款证券化模式研究[J].经济与管理研究,2007(11). [7] 王佃凯.国外住房抵押贷款证券化模式比较[J].全球视线. [8] 汪慧颖.住房抵押贷款证券化提前偿付的风险分析与防范[J].时代经贸,2007(8). [9] 杜娟.我国住房抵押贷款证券化模式研究[J].特区经济,2007-08. [10] 施方,俞自由,黄保佳.住房抵押贷款的比例提前偿付模型[J].数理统计与管理.-40. [11] 陈现玲.我国住房抵押贷款证券化提前偿付风险的预测模型[J].消费导刊.-97. [12] 施方.住房贷款证券化中的提前偿付预测[J].商业研究.-29. [13] 赵振华.中国住房抵押贷款提前偿付的时间预测. http://www.paper.省略,. [14] 赵天荣.利率不确定、预期收人与提前偿付测度模型[N].长安大学学报(社会科学版),2008 (10). 本文系湖南大学国家级SIT项目(编号)阶段性成果 (作者单位:湖南大学金融学院)
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从成本收益的角度去考量作品的利用方式
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【出处】《法学家》2011年第1期【摘要】由于合理使用处在权利与限制的交界处，其适用范围的任何变化，都可能重塑著作权法。面对新技术的冲击，在确定合理使用的适用范围时，不能因技术的便利而干涉著作权市场对信息资源的配置，而应恪守合理使用最初的立法理由，将其定位为对市场失灵的弥补，在利用行为有助于公共利益的基础上，考察其是否符合&交易不能&或&正外部性&市场失灵，同时把对作品潜在市场的影响视为最关键的判断标准。这不但维护了著作权的私权属性，更是界定合理使用适用范围的最佳路径。& 【关键词】合理使用；著作权；市场失灵；交易成本 一、导论 在著作权法的众多条款中，合理使用始终是最具争议的部分。[1]由于处在权利与限制的交界处，合理使用适用范畴的任何扩张或缩小，都可能在某种程度上重塑著作权法，甚至触及言论自由等宪政问题。[2]具体而言，关于合理使用的争议，既存在于理论前提上，又体现在制度设计中。首先，在理论前提上，合理使用适用范围的界定折射出了著作权法在权利排他与表达自由之间的矛盾，如果将著作权制度视为一种激励机制，著作权法的立法目标就是通过权利配置来实现著作权客体的最大效用。作为著作权限制制度的合理使用，则应视为著作权市场的补充，其适用范围限于&市场失灵&（market failure）的领域。反之，如果将著作权视为增助市民社会民主的制度工具，[3]&参与文化生活&的人权将转化为著作权语境下以合理使用制度为代表的&使用者权&（users'rights），在确定合理使用的适用范围时，对人权的伸张将压倒对经济利益的考量。[4]其次，在制度设计上，合理使用适用范围的界定始终与传播技术的发展相纠结。当新技术孕育出新的市场后，不同的利益主体必然期待从中获利，此时著作权法的任务就是通过赋权来分配新的利益，而对合理使用适用范围的调整，在某种程度上将决定上述利益分配的结果。 与此同时，合理使用的理论前提与制度设计又是相辅相成的。如果在理论上将合理使用视为解决市场失灵的工具，那么当新技术逐步消除市场失灵时，其适用范围必然缩小。相反，如果在理论上认为合理使用旨在维护表达自由，那么新技术对合理使用适用范围的影响将大为降低，合理使用甚至会通过限制新技术条件下的著作权而得到扩张。可以说，对适用范围的界定，取决于立法者所持的理论价值观，而对理论价值的检验，又来自对制度绩效的考量。因此，任何对合理使用适用范围的设问，都不可能仅涉及理论前提或制度设计中的一项，而是要同时在两者中寻找答案。 我国著作权法几乎是纯粹的舶来品，其中既有英美著作权法的痕迹，也有大陆著作权法的烙印，这种兼容并包体现了立法者试图吸收两大法系著作权法优点的努力，但也反映了本国著作权传统的缺失。在合理使用范围的界定问题上，如今世界各国都面临新技术对合理使用的冲击，新理论间的碰撞与新制度间的博弈层出不穷，我国由于缺乏著作权法的理论基础，在借鉴各国不同的修法经验，以及面临新技术带来的新问题时，如何分辨制度优劣，解决本国问题，并配合现阶段著作权产业的发展，是正确界定我国合理使用适用范围的必要前提。鉴于我国合理使用制度在理论前提与制度设计上的双重缺乏，在为新技术调整合理使用的适用范围前，我们须首先储备完整的理论基础，并在正确的理论前提下确立与技术与产业相契合的合理使用适用范围。 二、界定前提分析：合理使用的正当性梳理 （一）合理使用的理论之别与制度之异 著作权利用的成本与传播技术的发展息息相关，如果无视新技术给法律关系带来的冲击，一味维持建立在已有技术条件上的权利配置体系，将会使有效率的利益分享机制遭到破坏。随着网络与数字技术的普及，作品的传播方式得到了根本改变：第一，信息传播成本因新技术降低。传播成本的降低得益于数字技术对载体的突破，作品与载体的彻底分离，使信息传播速度达到了无时间差、无地域性的境界。第二，信息传播手段因新技术转移。通过低成本的计算机与网络，私人得以掌握以往由出版商控制的传播技术，并在历史上第一次摆脱出版商的控制，实现独立参与信息的生产，每一个连接到网络的个体都可以同时成为创作者、传播者和使用者。 然而，基于不同的理论前提，面对上述传播技术与传播成本的变化，各方对合理使用的未来得出了两种截然不同的结论。 1.合理使用限制论。坚持合理使用旨在解决市场失灵问题的学者认为，合理使用是法律允许使用者偏离市场机制的一种标签，只有在市场失灵的情况下，侵害著作权诉讼中的被告才能以合理使用作为抗辩理由。[5]著作权法通过赋予权利人排他性的财产权，将使用产生的成本与收益&内部化&由权利人承担，权利人会努力使财产以最小的成本发挥最大的效益，也解决了因外部性造成的&公共产品悲剧&（tragedy of commons）。同时，通过当事人之间的自愿交易，著作权会转移至最能发挥其效用的人手中。&市场失灵&是指市场无法有效率地配置资源的情况，当事人之间无法通过市场交易实现著作权的变动时，合理使用通过限制排他性的著作财产权，让使用者能够越过权利人的许可而自由利用作品，以此降低公众利用信息的成本。当新技术使著作权市场的交易成本降低后，部分合理使用所针对的市场失灵已不复存在，因此合理使用的适用范围应排除市场失灵消失的领域，仅局限于继续存在的市场失灵之上。 2.合理使用扩张论。坚持合理使用旨在实现特殊立法价值的学者则认为，&信息追求的是自由&（information wants to be free），[6]规制信息的法律必须遵循信息&自由化&的本质。信息是在流转中增值的，因此信息需要自由流动以供后来者在创作中利用。[7]但是，追求效益最大化的财产权制度却破坏了这种自由属性，过于宽泛的著作财产权必然阻碍信息的传播和利用。在私人控制泛滥的情况下，著作权法一切围绕经济收益展开，而著作权法中所蕴含的丰富价值意义却被逐步架空。有鉴于此，合理使用应迎合信息传播成本的降低，在更为宽泛的范畴内得到主张，以充分发挥新技术在信息传播效率上的贡献，同时排除著作权法唯经济利益至上的功利主义基础。更有学者认为，著作权本身就应该是使用者之权，丰富公共领域内的信息就是著作权法的立法目标，而合理使用制度应被视为维护公共领域重要途径。[8] （二）&市场失灵&理论的确立 虽然上述关于合理使用的两种主要理论一直并存，但市场失灵理论一直占据着主导地位，无论在立法解释还是在司法实践中，市场失灵理论都在确定合理使用的适用范围上提供了关键的智力支持，而该理论主导地位的确立，既是源于历史传统，也是出于实践需要。 首先，根据合理使用制度的产生历史，其设计初衷即为维护著作权人的合法利益。合理使用最早出现于1841年Folsom v.Marsh一案的判决中。[9]本案被告利用原告出版的《华盛顿总统文集》一书，制作了《华盛顿的一生》。在该案的判决书中，Story法官首次提出，在决定是否构成合理使用时，应考量利用行为的性质与目的，利用他人作品的程度与价值，利用行为对作品销售的影响，以及是否构成对原作的替代等因素。[10]从上述标准出发，Story法官认为被告大量逐字利用原作，对原作形成了相当程度上的替代性，因此被告的行为侵害了原告的著作权。从这一判决可见，合理使用制度的起源，是对著作权人经济利益的保护，而并非维护所谓的公共领域。虽然1985年美国联邦最高法院曾尝试阐明著作权与表达自由的关系，在一个判决中提出著作权乃&增助自由表达之器&（engine of free expression），[11]但在判决书接下来的篇幅里，法院并未坚持这一观点，而是仍将著作权视为市场化的财产权，同时指出，在没有出现市场失灵的情况下，无论是合理使用还是美国宪法的第一修正案（言论自由/出版自由），都不能排除侵权行为的违法性。 其次，根据合理使用制度的立法实践，将市场失灵作为合理使用的判断标准获得了较大程度的认可。著作权法既是技术之法，也是产业之法。言其技术之法，乃是因为技术变迁会改变信息传播的方式，著作权客体将被开发出新的价值；言其产业之法，乃是因为权利人只有在信息交易中获取收益，才能产生信息生产与传播的诱因。合理使用的适用范围，须配合技术发展与著作权市场运作。正因为如此，无论是反映大陆法系立法传统的伯尔尼公约，还是孕育合理使用制度的美国著作权法，作者的&合法利益&，作品的&潜在市场与价值&，以及利用行为的&目的与性质&，都被视为合理使用适用范围的考量标准。[12]这无疑证明，契合著作权产业与市场的市场失灵理论，指导着当今各国著作权法中合理使用的制度设计，合理使用仅应该出现在交易成本过高的情形下，其适用不得违背市场机制，也不得侵害著作权人的合法利益与作品的潜在价值。申言之，著作权的财产权属性，已决定了著作权法是以效益最大化为目标构建权利的配置方式。合理使用作为权利限制制度，必须服从著作权法的整体立法目标，因此，对合理使用适用范围的考量，同样应该追随著作权的私权定位，以经济利益为标准，如果加入表达自由等其他公法所具有的立法价值，不但会引起理论上的混乱，更会导致法律体系建构上的无所适从。 从本质上看，市场失灵理论是一种经济分析方法，其目标是从成本收益的角度去考量作品的利用方式。合理使用的经济性，事实上来自于著作权法的经济性，历史证明，著作权法的变革与发展，无不是受到经济利益的驱动，充斥着著作权产业的投资者对经济利益的追求。当新技术降低交易成本而使新的利益诱因出现时，权利人即主张将新利益纳入财产权的范畴内，以排他性权利支配该利益。而合理使用则是从权利限制的角度去实现作品利用的效益最大化，当著作权市场无法将作品交易至最优使用者时，著作权法就通过干预市场的方式，以法定权利配置取代权利人的自由交易，让使用者获得一定程度上利用作品的自由。因此，以市场失灵理论解释合理使用，与整个著作权法的立法宗旨是契合的。 三、适用范围考量：合理使用的成立要件归纳 从市场失灵理论出发，合理使用制度的主要功能，是当著作权市场中的交易无法实现时，让使用者利用作品成为可能。正如美国联邦最高法院的Stevens法官所言，著作权法中权利人与使用者之间的权利配置，乃是一种精心安排的权利组合，这种安排的目的，在于既使权利人获得足够的激励，又让大众迅捷廉价地接触到作品。[13]另一位法官Blackmun也指出，合理使用制度旨在实现以下两种风险之间的平衡：如若剥夺权利人的专有权，会降低其创作的诱因；如若赋予权利人完全的专有权，则会降低他人创作的能力。[14] 既然追求的目标是&平衡&，那么合理使用的适用范围需要在此消彼长之间，随另一端的变化而变化。从法经济学的角度来看，合理使用也是著作权法对使用者的一种&消极赋权&，即法律将以特定方式利用资源的权利分配给使用者。美国学者Goldstein即认为，合理使用乃是使用者在未经著作权人许可的情形下，以合理方式利用作品的特权（privilege）。[15]相对于著作财产权，合理使用永远是补充性的制度，甚至可以说，合理使用的适用范围由市场失灵的范围决定。然而，如何界定市场失灵的范围，并无定论。许多学者将&市场失灵&等同于&交易不能&，认为市场失灵产生于因交易成本过高导致当事人之间的自由协商无法正常实现，所以法律通过合理使用制度允许使用者在此前提下利用作品。[16]另有学者则在一个更为广义的范畴上界定市场失灵，认为除因交易成本过高导致的交易不能外，市场失灵应该包括特定公共目标无法实现的情形。[17]哈佛大学的William Fish-er教授提出以&效率最大化&来修正&市场失灵&，试图超越市场与非市场的解决思路，不再将合理使用局限于对市场机制的补充，而是以促进社会资源的有效配置为目标，因此只要能够实现作品利用效率的最大化，合理使用即有适用的空间。[18]另一位学者Lunney教授也坚持从&社会整体福利&出发，主张更大范围内的合理使用。[19] 对市场失灵的扩大解释，其本质是出于对市场分配资源能力的不信任。合理使用代表着政府对市场的干预，这种&干预&隐含着这样一种寓意，即在市场主体之上，还存在着一个更高位阶的主体，该主体有能力通过规制手段，实现市场主体所无法实现的目标。由此出发，合理使用不但旨在完成市场无法实现的交易，还应用于解决因垄断引起的权利滥用行为，并使效率之外的社会利益也得以实现。[20]法院应在适用合理使用时，加入对社会整体福利的考量，对比禁止与允许以某种方式利用作品所产生的社会福利。[21] 不将合理使用适用范围的界定局限于私人交易考量，而把公共利益等因素纳入其中，这无疑是可取的，因为任何私人之间的法律关系都无法回避对公共利益的影响。私法调整的利益关系可分为两类，一类为私权主体之间的利益关系，一类为私权主体之利益与国家公共利益的关系。对于后者而言，私法虽无积极实现公共利益的义务，但仍有消极维护的功能。[22]根据Gordon教授的分析，主张合理使用须符合以下三个前提：（1）被告无法以适当的方式在市场上获得所需的使用方式；（2）允许被告的利用行为符合公共利益；（3）著作权人的创作诱因不会因此未经许可的使用而受重大损失。[23]可见，市场失灵理论应同时包含&交易不能&与&公共利益&，但需要注意的是，对公共利益或社会整体福利的考量应是有限度的，作为私法中的一项制度，对于表达自由、人权与民主等涉及公共利益的价值，合理使用仅需要在保证权利人追求经济上的价值目标时，不得侵害上述法律价值目标的实现，而不是主动承担这些公法上的立法价值。 具体而言，合理使用的适用范围可归为以下两种类型： （一）因&交易不能&产生的市场失灵 &交易不能&一直是市场失灵中争议最小的部分，作为市场失灵的主要类型，&交易不能&意味着使用者因交易成本过高而无法从市场获取所需要的作品。以&交易不能&产生的市场失灵来判定合理使用的适用范围，标准在于市场瑕疵是否已阻碍权利的变动，并且上述权利的变动须有利于协助公共利益的实现。首先，判断&交易不能&产生的市场失灵，需要考察相关著作权市场的运作状态，只有当权利人与使用者的合意因交易成本过高而无法达成，合理使用才有引入的必要。相反，一旦市场自愿交易能够达成，当事人之间通过自由协商即可实现行为成本与收益的完全内部化，使私人收益与社会收益实现一致。其次，在交易成本阻碍交易实现这一要件成立的同时，我们还需比较权利人因合理使用所受损害与使用者因利用行为对社会所生贡献。[24]不是所有能够贡献社会利益的行为都应被视为合理使用，我们首先保证的，应该是该利用行为不会过于损害权利人的利益。鉴于传播技术的不断进步与著作权交易机制的日益成熟，&交易不能&的范畴只具有暂时性，因为新技术与新制度在不断降低著作权市场的交易成本，当交易成本降低至权利变动能够克服的程度时，以往被界定为合理使用的利用行为，就需要重新归于市场机制下的许可使用，著作权的排他性也因此应被恢复。 在1973年的Williams&Wilkins Co.v.United States一案中，被告国家卫生研究院（National Insti-tute ofHealth）与国家医药图书馆（National Library of Medicine）未经原告医疗作品出版商Williams&Wilkins的许可，向本单位的研究人员提供了复印相关医疗期刊与书籍的服务。法院认为，该复制的目的旨在为相关研究人员提供获取文献的渠道，促进医学知识的传播与流通，并未借由复制而获利，也不具任何商业目的，[25]如果研究人员对医疗作品任何复制都需要经过出版商的许可，所产生的交易成本将阻碍医学知识的传播，因此其未侵犯原告著作权。[26]1982年的Sony Corp.v.UniversalCity Studio案中，Stevens法官也认为，被告实施的&时间转换&（time-shifting）行为既非以传播为目的，也不具有商业性质，相反有助于大众自由接触广播电视节目。[27] 然而，随着传播技术的进步与著作权交易机制的完善，&交易不能&在技术与制度上都得到了不同程度的解决，同样的理由已不再被法院视为合理使用。1997年American Geophysical Union v.Texaco,Inc.案中，同样是期刊出版商起诉Texaco公司未经许可为研究人员提供期刊复印服务，法院却并未援引1973年Williams&Wilkins Co.v.United States案的判决，而是认为&著作权交易中心&（Copyright Clearance Center）的存在，意味着已存在一个可行的市场机制，让使用者有途径就其复制行为获得许可。[28]因此前一判例中因交易不能产生的市场失灵已不复存在，被告应就其复制行为承担侵权责任。同样，在2001年A&MRecord,Inc.v.Napster案与2003年In re Aimster Copyright Liti-gation案中，法院也先后否定了被告的合理使用抗辩，认为原告已在网络上发展了相关著作权市场，被告允许他人免费下载的行为侵害了作品的潜在市场价值，[29]因此不属于合理使用的范畴。 综上，&交易不能&型的市场失灵会基于技术与制度而得到解决，故基于&交易不能&的合理使用，应在相关交易成本问题得到解决后不再适用，转由通过著作权市场来实现权利的配置。 （二）因&正外部性&产生的市场失灵 所谓外部性，即社会中的个人行为会给他人的福利带来影响，该影响包括正外部性和负外部性，前者即个人行为给他人带来了额外的利益，后者是指个人行为给他人带来了额外的成本。外部性造成的直接后果，是行为人与行为后果之间的断裂，即行为人无法承担或者无法完全承担自己行为的成本与收益。对著作权市场来说，在交易成本在权利人与使用者所能接受的范围内，如果使用者利用作品的收益无法完全由自己享有，使用者对权利人的支付意愿就不会把外溢到第三方的利益考虑在内，而权利人也更愿意将作品投入外部性更低的领域，因此导致了有别于交易成本过高的另一类市场失灵。此时，由于特定利用行为具有过高的正外部性，市场主体趋利避害的本性决定了权利人与使用者都不愿承担该外部性，进而造成交易无法实现。这种情形主要体现在教育、科研、新闻报道等领域，作品的利用旨在惠及不特定的社会公众，即作品的正外部性由社会公众获得。[30] 基于多年的判例法实践，美国著作权法第107条的导言部分列举了批判、评论、新闻报道、教学、学术、研究六种合理使用的适用条件，在某种程度上可归类为&正外部性&型市场失灵，即利用行为一般会导致收益主体不明的情况，交易双方会因不愿意支付外部性费用而使交易失败。 需要注意的是，并非符合上述市场失灵类型的利用行为皆可适用合理使用，而是必须同时加入对其他因素的考量。所谓的正外部性，在法律中一般表述为&公共利益&,但对于私权来说，对公共利益仅有不侵犯之义务，而无积极实践之目标，因此，在考虑利用行为是否符合公共利益时，须同时考量对作品潜在市场与价值的影响。正如Gordon教授所言，著作权法毕竟不是对著作权人征税，即使有公共利益的存在，著作权人也没有义务去补贴符合公共利益的使用者，只有因存在重大公共利益，同时对著作权人造成的损失又最小时，合理使用才应该成立。[31]在美国的相关判例中，法官们也一致认为，在考量利用行为的性质与目的时，应将是否构成&商业性利用&或&转化性利用&作为判断标准。[32]在首次确立合理使用适用标准的Folsom v.Marsh案中，Story法官将评论性质的合理使用限定在不会取代原有著作权市场的范围内。[33]在涉及教学目的的Basic Book,Inc.v.Kinko'sGraphics Corp.案中，法院认为，即使被告的复制行为是以教学为目的，但该行为本身具有商业性质，因此不构成合理使用。[34]在涉及学术研究的American Geophysical Union v.Texaco,Inc.案中，法院也以被告的商业机构身份而否决了合理使用的适用。[35] 即使是商业利用，如果符合&转化性利用&,在一定条件下也可视为合理使用。Leval法官认为，若使用者为原作品添加了新价值、新意义、新美感或新理解，即可认为原作品被转化为新作品，与合理使用的立法主旨相符。[36]上诉至美国联邦最高法院的Compell v.Acuff-Rose Music案，即以&转化性利用&为由，判决被告据原告作品改编的讽刺性作品属于合理使用。Souter法官指出，虽然转化并非适用合理使用的必要条件，但新作品实现转化的程度越高，即可降低其他判断要件的重要性，[37]因此成立合理使用的可能性也越大。所谓的&转化性利用&，本质上可视为对作品原创性要件的判断，即在转化的程度上使新作品与原作品相区别，新作品不至于影响原作品的潜在市场。 无论是&商业性利用&还是&转化性利用&，皆不是合理使用的绝对判断标准，因为二者的本质，都是防止利用行为在经济上损害著作权人创作与传播的诱因。在适用&正外部性&型市场失灵产生的合理使用时，虽然公共利益被作为重要的考量标准，但其仍然受限于对著作权人经济利益的保护。首先，基于公共利益的利用行为应具有&非营利性&，非营利性意味着对利用行为范围的限制，使该利用行为不会在著作权市场上与原著作权人展开竞争；其次，如果有助于公共利益的利用行为具有营利性，那么其必须同时符合&转化性利用&要件，转化性利用意味着通过利用行为产生具有区分性的新作品，同样避免了损害原作品的著作权市场份额。所以，判定合理使用适用范围的公共利益标准和转化性利用要素，都必须建立在著作权人的经济收益不会遭受重大损失的前提上。 四、市场失灵与交易成本：合理使用的适用范围变更 传播技术的发展给市场失灵带来了新的变化，从一方面看，新技术消除了部分市场失灵，解决了许多因交易成本过高而产生的交易不能问题；从另一方面看，新技术也增加了著作权人实施权利的成本，未经许可的利用给著作权人带来的经济损失更大。有鉴于此，著作权人开始通过技术措施来限制使用者对作品的接触。所谓技术措施，是指著作权人为控制其作品的被接触、复制或传输，而以有效技术手段实施的保护措施。[38]法律对技术措施的保护，相当于赋予了著作权人一项排他性的&接触权&，使著作权人能够控制使用者如何接触和使用作品。[39]虽然技术措施旨在防止他人利用新技术侵害著作权，但客观上也限制了使用者的自由。Lessig教授即指出，数字技术并未给著作权制度带来多于传统的冲击，相反，权利人所拥有的保护手段却在技术措施的帮助下日益加强。以往由于技术手段的限制，私人无法独立于著作权之外来控制作品，权利人只能在法律规定的范围内获得保护。新技术手段使权利人得到了超越传统著作权法的控制能力，许多不经意的行为都可能触犯著作权法，使用者所拥有的自由度甚至远低于网络时代之前。[40] 如何在技术措施的保护下适用合理使用，成为各界关注的问题。许多学者担心，著作财产权以及对技术措施保护的过度扩张，会缩小合理使用的适用范围，最终影响信息的自由传播。始于2004年的Google图书馆计划，即充分地体现了合理使用与权利扩张之间的矛盾。Google图书馆计划旨在与世界各地的大学图书馆合作，全面扫描图书馆藏书。[41]虽然Google保证，对仍处于著作权保护期间的图书，只能通过搜索得到一些片段，而且采取一种选择性退出机制（opt-out），如果著作权人不同意Google扫描其作品，在书面通知Google后，Google会停止对该作品的扫描。然而，著作权人并不认可这种机制，认为Google图书馆计划是对著作权的侵犯，相反，Google则认为这种行为属于合理使用。虽然著作权人与Google之间暂时达成了和解协议，但作品大规模使用的技术可能性与法律排他性之间的矛盾并未解决。 具体而言，上述矛盾主要体现于以下两个问题：第一，合理使用能否扩张。当技术措施成为可能后，接触作品的行为日益获得重视，合理使用一直是在使用作品的环节发挥作用，而当法律开始保护&禁止接触&的技术措施时，合理使用是否能够同时扩张，将合理接触（fair access）纳入其中。第二，合理使用能否转化。随着技术措施与&权利管理信息&（rights management information）的发达，著作权人能以较低的成本追踪利用作品的方式、数量与时间，合理使用所依赖的市场失灵已不明显，这时是否转以有偿的&付费使用&（fared use）代替免费的&合理使用&，建立一个&计次付费&（Pay-Per-Use）的著作权市场，[42]一方面维持使用者在法定条件下自由利用作品的特权，以发挥数字时代的技术优势，另一方面又能补偿权利人，可防止大规模利用对权利人创作与传播诱因的影响。 合理使用（fair use）与合理接触（fair access） 接触是任何利用行为的前提，权利人为阻止合理使用的发生，可以通过技术措施直接禁止使用者接触作品，所以有学者主张，在&合理使用&之上创设&合理接触&，以限制权利人基于技术措施的控制力。[43]美国国会的部分议员在相关报告中也无不担心地指出，技术措施会使合理使用制度无适用之余地；[44]Samuelson教授则建议，法院应该区分对待&实现非法接触的规避行为&与&不会引起侵权之诉的规避行为&。[45]可以说，对&合理接触&的强调，就是主张对技术措施的限制，以保证使用者能够有机会接触作品。 立法机关虽未全盘接受上述意见，但鉴于来自使用者利益集团的压力，还是在DMCA中体现了对技术措施的限制。第一，在第1203条（b）（1）中，禁止地方法院对言论自由与新闻评论加以限制，使DMCA符合宪法表达自由条款的规定；第二，在第1202条中，DMCA也专门规定了保护使用者隐私权的规定；第三，在第1201条（a） （1）的（B）至（D）中建构了一项具有延续性的立法机制，使国会图书馆享有一种权力，让使用者在法定条件下合法规避技术措施；第四，国会制定了第1201条的（c）（1）、（2），作为&保留条款&（the Savings Clause），以保证著作权法中的相关权利、救济、限制或侵害著作权的抗辩，包括合理使用等，皆不因技术措施的相关规定而受影响，同时，任何技术、产品、服务、设备、组件或其零件，与其侵害著作权相关的替代责任或帮助侵权，也不因技术措施的相关规定而扩大或降低；第五，第1201条的（d）至（J）还规定了六项反规避条款的法定例外，分别在非营利性图书馆、反向工程与未成年人保护等领域允许规避技术措施的行为。 虽然DMCA的保留条款强调了合理使用不受影响，并不意味着合理使用就自动扩张至合理接触的层面。首先，从市场失灵理论解释力的范畴来看，著作权市场应同时涵盖接触行为与利用行为，对于合理使用是否适用于接触行为上，仍然需要考虑著作权市场是否出现失灵。在数字时代之前，作品与其载体因技术原因很难分离，因此，如果没有复制、发行等行为的出现，基于载体的利用，对著作权人经济利益的冲击不大。到了数字时代，作品的传播方式产生了根本性的变化，网络使数字化的作品不再依附于载体，其作为一种传播方式，让使用者对作品的利用实现了&从间接占有载体到直接体验内容&。[46]在某种程度上，实现接触即可实现利用，如果不将接触行为纳入著作权市场的范畴内，著作权人的利益将受到严重损害。所以，在此前提下，合理使用在数字环境下的适用，必须将接触行为纳入到是否影响著作权人潜在市场的考量中。 对于接触行为而言，出现市场失灵的机会微乎其微，在绝大多数情况下，技术措施不会限制使用者对作品的接触。 首先，著作权人希望更多使用者能够接触作品，因为接触是利用的前提，更多人接触作品，意味着利用作品的可能性增加，著作权人的收益也会相应上升。加之数字技术对信息传播成本的降低，数字作品一般都能形成有效的著作权市场，美国学者Picker教授形象地将数字环境下的作品交易称为&微量许可&（micro consent），即作品可以在极低的交易成本下进行量化付费。[47]所以，随着新技术逐步解决了交易成本问题，因交易不能产生的市场失灵也将逐渐消失。 其次，如果合理使用被扩张为合理接触，将阻碍著作权人利用新技术拓展新的著作权市场，并打击创作与传播新作品的诱因。在新技术条件下，合理使用适用范围的界定，必须考虑合理接触对原著作权人经济诱因的影响。违反权利人的意志而过分便利使用者的接触，在降低了使用者后续创作成本的同时，也损害了著作权人继续开发原作品的激励。著作权人原本通过合同与技术措施相结合的保护模式，可以向不同的消费者收取不同的报酬，由此减少因价格问题无法满足消费者偏好引起的无谓损失。[48]而合理接触则会使这种&价格区分&无法成立，使用者拥有接触作品的免责规定，使权利人无法通过消费者偏好来定价，反而会造成经济学上的无效率。 最后，接触行为很难引起市场失灵，因为作品一般同时以数字化与非数字化的形态存在，阻止对数字化作品的接触，并不意味着使用者丧失了所有接触作品的机会，所以&正外部性&或&公共利益&并不能作为适用合理接触的借口，这一方面是由于著作权人会因此遭致重大损失，另一方面则是因为使用者并没有陷入无任何接触渠道的地步。 总之，由于技术措施对接触行为的限制并未造成市场失灵，也未阻隔使用者接触信息的途径，所以合理使用不应扩张至合理接触，前者的不确定性容易对技术措施造成不利影响，对技术措施的免责适合以法定例外的形式存在。 （二）合理使用（fair use）与付费使用（fared use） 合理使用适用要件的抽象性，决定了其在适用范围上的模糊性，对于何种数量的作品能够被纳入到免费的范围内，一般只能通过个案判断，而无法形成一种清晰的事前规则（ex ante rules）。有学者提出，当&权利管理信息&能够以低成本实现对作品利用范围与次数的统计后，应该以付费使用代替合理使用。[49]这种付费使用与传统的著作权许可不同，前者是一种强制许可或法定许可，即在特定条件下，使用者按照法律或政府规定的费率向著作权人支付使用费，即可在规定的范围内利用作品，Bell教授将此称为&准强制许可&（quasi-compulsory license）。[50]还有学者主张设立一种&非商业利用补偿金&（NUL），旨在保证经济收益的基础上，降低传统财产权制度的运作成本。[51]首先，NUL扩张了&非商业使用&的范畴，将P2P软件实施的私人复制归入&非商业&的范畴；其次，NUL扩张了私人利用的方式，将非商业性前提下的复制、传播、改编和演绎都被为合法，使用者将在网络环境下实现信息的非商业性分享，全面发挥P2P软件作为信息分享工具的优势；再次，NUL扩张了补偿金的收取范围，网络服务商、计算机制造商，以及其他为消费者提供能够复制、储存、播放与传播信息的电子设备服务商，都将支付NUL；最后，NUL提出了公益分享的目标，将补偿金中的一部分作为赞助音乐艺术家的基金。[52] 无论是&准强制许可&还是&非商业使用&，都是一种介于许可使用与合理使用之间的作品利用方式，通过弱化著作财产权的排他性来扩张使用者自由利用的范围，同时防止免费的合理使用减损著作权人的利益，并最终发挥新传播技术对信息交流的促进作用。这种所谓的付费使用看似有降低交易成本的功能，却遮蔽了本来通过排他性权利所能够获得的收益。有学者认为，在定价问题上，法定的定价机制由第三方确定交易价格，这使得交易各方必须将涉及到定价的所有信息公开，以供第三方在确定价格时参考。因此，比起传统的授权许可，交易双方的交易成本将降低。[53]不过，作者仅仅是在有体物财产领域论证这一问题，对于无形财产而言，这一原理并不适用。[54]有体物财产具有竞争性与排他性，其交易对象或使用者的数量是确定的，而无形财产相反，其非竞争性与非排他性决定了使用者甚至侵权人的不确定性，所以，无论对于著作权人还是第三方来说，确定潜在使用者的数量极为困难。一旦著作权人对客体享有的权利不具有排他性，使用者能够不经许可而利用权利，那么潜在侵权人的数量将急剧增加。[55]可以说，法定付费机制在实施之前，我们无法获得关于使用者数量的准确信息，因而也无法根据供求定律来确定交易价格。 与法定付费机制相反，传统的著作财产权在交易发生前即具有排他性，任何使用者都须得到权利人的许可才能利用该权利。当使用者对权利价值的预期高于权利人的定价时，交易就会发生，权利人亦可通过对使用者数量的预测来科学地决定交易价格，双方都可获得生产者剩余与消费者剩余。法定付费机制的适用，相当于对作品实施了&最高限价&，即立法者或政府为了保证交易能够顺利实现，企图以&一刀切&的方式确定了一个最高价格。然而，最高限价往往造成大量作品在价格控制之下的短缺。由于对价格的限制，著作权人失去了扩大生产的激励，人们想要购买某种作品的数量超过了生产者愿意提供的数量，这导致了那些能够在较为便宜的价格下使用的人获得了收益，但权利人和其他因短缺而失去交易机会的人却受到的损害。[56]因此，与瞬息万变的市场价格信号相比，法定付费机制缺乏起码的灵活性，这在很大程度上限制了著作权市场中有效率的竞争行为，不但没有解决市场失灵，反而造成了新的市场失灵。 如果为了维持或扩张合理使用的适用范围，而将合理使用改造为付费使用，看似同时满足了权利人与使用者，但实质结果却是对著作权市场价格机制的破坏。因此，合理使用理应维持特殊情况下的免费使用，并严格以不侵害潜在的著作权市场为要件。 综上所述，面对新技术的冲击，无论是合理接触抑或付费使用，皆无法真正完成对合理使用的扩张，正如合理使用最初的立法理由，其根本作用仍然应该立足于对市场失灵的弥补，而随着市场失灵因新技术的发展而不断得到缓解，合理使用注定需要缩小其使用范畴。 五、结论：我国合理使用制度的范围与定位 我国著作权法在著作权的限制一章中，规定了12种合理使用的情形，属于列举式的立法模式，该立法例区别于美国著作权法较为抽象的&四要件&模式，试图以穷尽列举的方式实现对合理使用适用范围的清晰界定。然而，美国与大陆法系著作权法的合理使用虽然立法模式不尽相同，但都经过了从判例法到成文法的漫长过程，其基本判定标准在长期锤炼后，能够在实践中保证社会对合理使用的适用范围有一个明确的预期。相比之下，我国著作权法缺乏本土法律文化的支撑，在舶来过程中也并未重视对相关判定标准的消化吸收，这导致我国的合理使用制度同时缺乏传统与判例的支撑，既无法实现以罗列的方式避免实践中的分歧，也无法有效解决新技术带来的新问题。例如，我国著作权合理使用第1款的&个人学习、研究或者欣赏&要件，就被许多盗版网站广泛引用为&免责条款&。究竟何谓个人，何谓研究与欣赏，在实践中如果不通过统一的标准进行解释，根本无法将其与商业性或消费性的使用区分开来；合理使用第4款所称&政治、经济、宗教问题的时事性文章&，仅列举了适用合理使用的作品类型，却没有严格限定利用方式，在我国传媒大规模商业化的今天，不加严格限定的转载与摘编会破坏著作权市场的形成；合理使用第6款在关于教学与研究的合理使用中规定了&少量复制&，但以何种标准来判定&少量&，司法界至今也没有形成一个明确的考量标准。判定标准的缺乏，直接导致的是合理使用适用范围的不确定。由于我国并未将市场失灵作为判定合理使用的理论支撑，因此在激励产业发展与维护公共利益的取舍上，我国在立法与司法过程中都一直摇摆不定。同时，在我国著作权产业远未形成规模的今天，如果不顾产业发展的需求，盲目引入一些主张扩大合理使用范围的&先进理论&，片面重视所谓的知识共享与公共利益，将消解著作权法本应提供的经济诱因，使我国的著作权产业出现停滞。 著作权法作为著作权产业的制度保障，其中的合理使用须以克服市场失灵为目标，在不存在市场失灵的场合，应培育和依赖著作权市场机制对信息资源的配置。正因为如此，无论在&三步检测法&还是在&四要件&等合理使用判定标准中，利用行为对著作权人利益或者作品潜在市场与价值的影响始终是最为关键的要素。[57]这不但体现了著作权的私权属性，更是对合理使用适用范围的最佳限制。所以，我国著作权合理使用制度适用范围的判定，须坚持以著作权市场效益最大化为中心，引入明确的理论前提来指导制度设计与司法判决，无论将来修法时是否会在列举式立法的基础上加入抽象性的判断要件，司法上的判定标准都应该将市场失灵理论作为价值判断的出发点，在考量相关利用行为是否属于合理使用时，以&交易不能&和&正外部性&市场失灵的成立要件为判断标准，以确保该利用行为不会在经济上给著作权人带来严重损失，以及不会破坏著作权市场的正常运作。在新技术条件下，随着交易成本显著降低，我国合理使用的适用范围也应随之缩小，以利于著作权市场的形成。对于合理接触与付费使用等试图扩张和替代合理使用的制度，应抱着怀疑的态度，因为我们不能因技术的便利而干涉著作权市场对信息资源的配置，也不能为迁就技术的进步而让著作权人放弃其对作品的排他性权利。无论对于既有著作权市场的完善还是新兴著作权市场的形成，市场失灵都应被视为合理使用制度适用范围的前提，坚持市场失灵理论，也是坚持市场作为信息资源配置效率最大化的基石。 【作者简介】 熊琦，中南财经政法大学。
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