聚法案例_吴洪跃等非法经营案
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吴洪跃等非法经营案
当事人信息
原公诉机关北京市人民检察院第二分院。上诉人（原审被告人）吴洪跃。因涉嫌犯非法经营罪于日被羁押，同年7月24日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。辩护人马维国，北京市英岛律师事务所律师。辩护人张红云，北京市英岛律师事务所律师。上诉人（原审被告人）雷建伟。因涉嫌犯非法经营罪于日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。辩护人唐烈文，北京市中闻律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄某某1。因涉嫌犯非法经营罪于日被羁押，同年7月25日被逮捕；经本院决定于日被取保候审。原审被告人卢樱。因涉嫌犯非法经营罪于日被羁押，同年7月24日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。原审被告人黄浩光。因涉嫌犯非法经营罪于日被羁押，同年7月25日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。原审被告人郭某某1（别名：郭某某）。因涉嫌犯非法经营罪于日被羁押，同年7月24日被逮捕；经本院决定于日被取保候审。辩护人张为民，北京市华炜律师事务所律师。辩护人贺旭，北京市华炜律师事务所律师。原审被告人郭某某2。因涉嫌犯非法经营罪于日被逮捕；经本院决定于日被取保候审。辩护人马正春，北京市诚辉律师事务所律师。
北京市第二中级人民法院审理北京市人民检察院第二分院指控原审被告人卢樱、吴洪跃、雷建伟、黄浩光、郭某某1、郭某某2、黄某某1犯非法经营罪一案于二〇一〇年十二月十七日作出（2009）二中刑初字第2116号刑事判决。宣判后，原审被告人吴洪跃、雷建伟、黄某某1不服一审判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人吴洪跃、雷建伟、黄某某1及原审被告人卢樱、黄浩光、郭某某1、郭某某2并听取吴洪跃、雷建伟、郭某某1、郭某某2的辩护人的意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理本案。二〇一一年六月十四日，因上诉人黄某某1提出其具有立功情节，经合议庭决定，依法将案卷移送北京市人民检察院审查。二〇一一年七月二十七日，本院依法公开开庭审理了涉及北京市人民检察院调取新证据的部分案件事实。北京市人民检察院依法指派代理检察员赵亮出庭履行职务，上诉人吴洪跃、黄某某1、原审被告人卢樱、黄浩光、郭某某2，上诉人雷建伟及其辩护人唐烈文、原审被告人郭某某1及其辩护人贺旭均到庭参加诉讼。经本院依法通知，上诉人吴洪跃的辩护人、原审被告人郭某某2的辩护人因故均未能到庭。本案现已审理终结。
一审法院查明
北京市第二中级人民法院刑事判决认定：2006年8月，郭家强（另行处理）伙同被告人吴洪跃在北京注册成立伦亚（北京）国际贵金属有限责任公司，法定代表人为吴洪跃，股东为卢樱和吴洪跃，公司的实际出资人及控股人为郭家强。同年9月，伦亚（北京）国际贵金属有限责任公司被变更为伦亚领先（北京）国际投资有限公司（以下简称为伦亚领先公司）。2007年6月，伦亚领先公司变更为伦亚领先（北京）国际投资咨询有限公司（亦简称为伦亚领先公司），法定代表人仍是吴洪跃。2008年1月，伦亚领先公司的法定代表人被变更为卢樱。郭家强仍是公司的实际控制人。自伦亚领先公司成立至2008年6月间，被告人卢樱、吴洪跃、黄浩光、黄某某1在郭家强的组织下，未经中国证券监督管理委员会等国家主管部门的批准，利用伦亚领先公司的名义，通过非法网络平台，采用集中交易的方式，招揽社会公众客户擅自开展无实物交割的黄金标准化合约交易。在实际经营交易过程中，采用制定统一的格式合同，采取了保证金制度、每日无负债结算制度和双向交易、对冲交易等交易机制，非法从事黄金期货等交易行为，先后共发展客户730人，累计收取客户保证金共计人民币9243万余元，累计退还客户保证金共计人民币3621万余元，净收取客户保证金共计人民币5622万余元，客户平仓亏损共计人民币2709万余元，收取手续费共计人民币2614万余元，收取仓息共计人民币150万余元，非法期货交易金额共计人民币563亿余元。2007年10月，郭家强在北京又注册成立了上海凯斯顿投资管理有限公司北京咨询分公司（以下简称上海凯斯顿北京公司），郭家强为该公司的实际控制人及经营决策人。自上海凯斯顿北京公司成立至2008年6月间，被告人卢樱、雷建伟、黄浩光、郭某某1、郭某某2、黄某某1在郭家强的组织下，未经中国证券监督管理委员会等国家主管部门批准，利用上海凯斯顿北京公司的名义，通过非法网络平台，采用集中交易的方式，招揽社会公众擅自开展无实物交割的黄金标准化合约交易。在实际经营交易过程中，采用制定统一的格式合同，采取了保证金制度、每日无负债结算制度和双向交易、对冲交易等交易机制，非法从事黄金期货等交易行为，共发展客户413人，净收取客户保证金共计人民币2329万余元，客户平仓亏损共计人民币982万余元，收取手续费共计人民币966万余元，收取仓息共计人民币29万余元，非法期货交易金额共计人民币208亿余元。在上述两公司的实际经营中，被告人卢樱、吴洪跃、雷建伟、黄浩光、郭某某1、郭某某2、黄某某1均参与了不同的经营活动，其中：被告人卢樱于2006年8月至2008年6月间，担任伦亚领先公司财务负责人、上海凯斯顿北京公司财务负责人，负责管理两家公司的财务工作，掌管公司资金账户，负责客户的入金、出金等，参与非法经营期货交易额共计人民币771亿余元。被告人吴洪跃于2006年8月至2007年7月间担任伦亚领先公司法定代表人、市场部负责人，与郭家强共同商定伦亚领先公司的客户合同，负责招聘、指导业务人员，代表公司与客户签订合同，对外讲课和开设个人博客对外宣传公司的黄金业务等，参与非法经营期货交易额共计人民币281亿余元。被告人雷建伟于2007年10月至2008年6月间担任上海凯斯顿北京公司实际负责人，参与公司的决策，代表公司与客户签订合同，给经理人讲授期货知识，审核给业务员的提成等，参与非法经营期货交易额共计人民币208亿余元。被告人黄浩光于2007年1月至2008年6月间担任伦亚领先公司、上海凯斯顿北京公司客服部主管，负责为客户在交易系统管理端开户，输入客户入金金额，接受客户咨询及投诉，将客户的交易情况向郭家强汇报等，参与非法经营期货交易额共计人民币553亿余元。被告人郭某某1于2007年10月至2008年6月间担任上海凯斯顿北京公司市场总监，参与公司的部分决策，负责公司的宣传，制作、设计宣传册和公司的网站，宣传公司的黄金业务等，参与非法经营期货交易额共计人民币208亿余元。被告人郭某某2于2007年10月至2008年6月间担任上海凯斯顿北京公司名义负责人，协助卢樱管理上海凯斯顿北京公司相关账户，接听客户人金的电话，在确定客户资金到账后，通知客服部的黄浩光、黄某某1在交易系统管理端为客户开户、输入金额，统计每月客户的交易情况，算出公司收取的手续费总额，计算经理人的提成，参与非法经营期货交易额共计人民币208亿余元。被告人黄某某1于2007年4月至2008年6月间担任伦亚领先公司、上海凯斯顿北京公司客服部职员，在黄浩光的领导下，负责为客户在交易系统管理端开户，输入客户入金金额，接受客户咨询及投诉，参与非法经营期货交易额共计人民币498亿余元。被告人吴洪跃于日被公安机关抓获。被告人卢樱、郭某某1、黄某某1、黄浩光于日被公安机关抓获。日，被告人郭某某2在接到公安机关的电话后，主动到公安机关投案自首，并于当日协助公安人员抓捕同案犯雷建伟。一审法院认定上述事实的证据有：证人王某、李某、周游、欧某、黄某某、傅某、沈某、刘某某、吴某某、李某某、汪某某、陈某某、罗某某、李某某1、冯某、薛某某、张某某、辛某某的证言；中国证券监督管理委员会办公厅出具的《关于认定伦亚领先公司等4家公司非法期货交易行为的函》、中国银行业监督管理委员会北京监管局出具的《关于伦亚领先公司有关情况的复函》、《关于上海凯斯顿北京公司有关情况的函》、企业设立登记申请表、内资企业设立变更登记审核表、企业变更登记申请表、自然人股东名录、企业法人营业执照、法定代表人登记表、租赁合同、租约、郭某某1的名片、《金银买卖合同》、附件一金银买卖规则、附件二资金调动/指令下单权限、附件三补充资料、附件四风险提示书、开户确认表、金威尔环球投资有限公司客户合同、交易规则、客户报表、报表明细、金威尔环球投资有限公司宣传资料、凯斯顿投资管理有限公司、伦亚领先公司宣传资料、上海凯斯顿北京公司网页截图、金威尔环球有限公司网页截图、伦亚领先公司网页截图、领先实业有限公司网页截图及相应网站上提供的交易软件、从上海凯斯顿北京公司交易软件（金威尔交易软件）管理端内提取的总仓报表、客户资料详单、交易系统的截屏资料（客户报表）、公安机关出具的工作说明、视听资料光盘、伦亚领先公司代理员组别、客户盈亏明细表、客户资料统计表、开户确认表、领先实业有限公司客户合同、伦亚领先公司金银买卖合同、银行账目材料、郭家强、邱贝诗、吴洪跃、卢樱、郭某某1等个人银行卡往来账目、网银业务明细、北京中平建会计师事务所有限公司出具的（2009）中平建专字第167号、第166号、第176号、第191号、第170号、第172号、第174号、第168号、第175号、第173号《司法鉴定意见书》、《关于上海凯斯顿北京公司和伦亚领先公司及卢樱等8人司法鉴定报告中货币计量单位的说明》、《关于上海凯斯顿北京公司和伦亚领先公司交易额确认的说明》、服务器托管合同书、服务器托管协议、服务协议书、财务代理协议书、伦亚领先公司网站制作合同书、伦亚领先网站策划书、凯斯顿网站策划书、凯斯顿投资管理有限公司网站制作合同书、倚天财经智能分析系统销售合同、公安机关出具的立案决定书、拘留证、逮捕证、到案经过、工作说明、搜查笔录、扣押物品文件清单及物证照片、北京市北大兴华宝石鉴定中心出具的《检验报告》、现场照片、北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》、北京信诺司法鉴定所出具的《声像资料司法鉴定意见书》；公安机关出具的起获说明、扣押物品、文件清单、冻结存款通知书、协助执行通知书（回执）、被告人卢樱等七人的供述等证据。
一审法院认为
一审法院认为：被告人卢樱、吴洪跃、雷建伟、黄浩光、郭某某1、郭某某2、黄某某1未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，情节特别严重，七被告人的行为均已构成非法经营罪，依法均应予惩处。北京市人民检察院第二分院指控卢樱、吴洪跃、雷建伟、黄浩光、郭某某1、郭某某2、黄某某1犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。卢樱、吴洪跃在共同犯罪中起主要作用，系主犯。雷建伟、黄浩光、郭某某1、郭某某2、黄某某1在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法可予以减轻处罚。郭某某2在接到公安机关的口头传唤后，主动到公安机关投案，并如实交代犯罪事实，有自首情节，还于当日协助公安人员抓捕同案犯，有立功表现，依法对其予以减轻处罚。在案扣押、冻结的财物依法一并处理。对于雷建伟的辩护人所提雷建伟表现一直老实，未有犯错及受罚记录，庭审时雷建伟对本案也有良好的认错和服罪态度，希望法院对雷建伟从轻、减轻处罚的辩护意见，本院酌予采纳。对于郭某某1的辩护人所提如果本案构成犯罪，郭某某1系从犯，希望法院对郭某某1从轻处罚的辩护意见，本院酌予采纳。对于郭某某2所提其是公司的行政人员，希望法院考虑其有立功及悔罪表现，对其减轻处罚的辩解及其辩护人所提郭某某2是上海凯斯顿北京公司的挂名负责人，不是实际负责人，只是一般工作人员，在本案中起辅助、次要的作用，系从犯；其归案后协助公安人员抓捕同案犯，有立功表现；能够如实交代全部犯罪事实，认罪态度较好，希望对郭某某2从轻或减轻处罚的辩护意见，本院酌予采纳。故依法判决：被告人卢樱犯非法经营罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二百万元。被告人吴洪跃犯非法经营罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二百万元。被告人黄浩光犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元。被告人雷建伟犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元。被告人郭某某1犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。被告人黄某某1犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。被告人郭某某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。继续追缴被告人卢樱、吴洪跃、雷建伟、黄浩光、郭某某1、郭某某2、黄某某1的违法所得，依法没收。在案扣押、冻结的款物分别予以发还、没收或依法处理（附清单）。
上诉人上诉情况
吴洪跃上诉提出：一审判决认定的部分事实证据不足，量刑过重，请求二审法院予以改判。吴洪跃的辩护人的辩护意见为：吴洪跃没有非法经营的主观故意，一审判决认定其系主犯不当，适用法律错误，且量刑过重，请求二审法院予以改判。雷建伟上诉提出：一审法院判决认定的部分事实与实际不符，其在归案前劝说相关人员将部分涉案赃款退交司法机关，具有立功表现，一审判决量刑过重。雷建伟的辩护人的辩护意见为：一审判决认定事实的证据不足，且认定本案为个人犯罪属适用法律错误。黄某某1上诉提出：其具有协助公安机关抓捕同案犯的立功表现，一审法院判决未予认定且量刑过重。原审被告人郭某某1的辩护人的辩护意见为：一审法院判决认定的事实不清、证据不足，适用法律错误。请求二审法院予以改判，对郭某某1减轻处罚。原审被告人郭某某2的辩护人的辩护意见为：郭某某2在本案中起辅助作用，系从犯；其归案后协助公安人员抓捕同案犯，具有立功表现；郭某某2接到侦查人员的电话后主动投案并能够如实交代全部犯罪事实，认罪态度较好，请求二审法院对郭某某2再予从轻或减轻处罚。北京市人民检察院的出庭意见为：公安机关出具的书面证明材料内容真实客观，程序合法，可证实上诉人黄某某1具有协助公安机关抓获同案犯的情节，依法应认定黄某某1具有立功表现。建议二审法院根据本案的情节、社会危害性对黄某某1依法量刑。一审法院在判决书中列述了证明上述事实的有关证据，所引述证据均经该院庭审质证属实后予以确认。在本院庭审时，检察员当庭宣读并出示了公安机关在二审期间出具的情况说明，以证明黄某某1具有协助公安机关抓获同案黄浩光的情节。经庭审质证，该项证据的来源及取证程序合法，内容客观真实，本院对一审判决所列证据及该项书证均依法予以确认。
本院经审理查明的事实和证据与一审法院判决所作认定相同。且另查明，日，上诉人黄某某1被公安机关抓获归案后，当日协助公安机关抓捕同案犯黄浩光。根据现已审理查明的事实和证据，本院对二审诉讼各方意见评判如下：一、针对上诉人、原审被告人及相关辩护人所提原判认定的事实是否清楚、证据是否充分的问题经查：（1）证人王某、李某、周游、欧某、黄某某、傅某、沈某、刘某某、吴某某、李某某、汪某某、陈某某、罗某某、李某某1、冯某、薛某某、张某某、辛某某的证言；《金银买卖合同》及附件、开户确认表、金威尔环球投资有限公司客户合同、交易规则、客户报表、报表明细、涉案公司宣传资料、网页截图及相应网站上提供的交易软件、从上海凯斯顿北京公司交易软件（金威尔交易软件）管理端内提取的总仓报表、客户资料详单、交易系统的截屏资料（客户报表）等书证及公安机关出具的工作说明、视听资料光盘、伦亚领先公司代理员组别、客户盈亏明细表、客户资料统计表、开户确认表、领先实业有限公司客户合同、伦亚领先公司金银买卖合同、银行账目材料、郭家强、邱贝诗、吴洪跃、卢樱、郭某某1等个人银行卡往来账目、网银业务明细、服务器托管合同书、协议、财务代理协议书、涉案公司网站制作合同书、策划书、倚天财经智能分析系统销售合同、北京信诺司法鉴定所出具的《声像资料司法鉴定意见书》、扣押物品清单等证据证实，各上诉人及原审被告人在伦亚领先公司和上海凯斯顿北京公司任职期间，分别以上述公司的名义，通过非法网络平台，招揽社会公众并与其签订买卖协议，收取巨额资金，非法从事黄金期货等交易，且各自从中获取赃款的事实。（2）北京中平建会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定意见书》、《关于上海凯斯顿北京公司和伦亚领先公司及卢樱等8人司法鉴定报告中货币计量单位的说明》、《关于上海凯斯顿北京公司和伦亚领先公司交易额确认的说明》、卢樱等七被告人在公安机关的供述等证据证实，伦亚领先公司和上海凯斯顿北京公司非法从事黄金期货交易的数额、本案七名被告人各自参与的非法经营数额以及各被告人在本案中各自实施的行为和所起作用等事实。
本院认为，根据我国相关法律及金融法规的规定，任何个人或单位经营期货业务均必须经国家相关主管部门批准，但本案各上诉人、原审被告人均为获取非法利益，在郭家强的纠集下，分别参与本案的全部或部分非法经营犯罪活动。其中，吴洪跃身为伦亚领先公司的法定代表人及该公司的决策人之一，其为实施本案犯罪，为主负责招聘业务员并进行培训，通过讲课、发宣传材料以及在互联网的个人博客等方式对外宣传公司的非法经营业务、招揽客户，代表公司与客户签订合同；雷建伟为获取非法利益积极参与上海凯斯顿北京公司的决策、代表公司与客户签订合同、给经理人讲授期货知识、审核业务员的提成；郭某某1不仅为涉案公司提供用于存储赃款的个人银行账户，还在担任上海凯斯顿北京公司市场总监期间，积极参与公司的部分决策，为公司的非法经营业务进行宣传。前述事实清楚，证据确实、充分，足以认定。二、关于本案是否属于个人犯罪的问题经查：根据在案的企业设立登记申请表、企业法人营业执照、司法鉴定意见书及各上诉人、原审被告人的供述等证据证实，伦亚领先公司、上海凯斯顿北京公司自成立后至案发，均以非法经营黄金期货交易为主要活动。本院认为，上述两家公司是为进行非法经营犯罪而注册的公司，且成立后至案发即以非法经营期货交易为主要活动。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》第二条，即“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司，或者公司、企事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，本案各上诉人、原审被告人在本案中的行为应认定为个人犯罪。三、关于吴洪跃是否具有非法经营的主观故意、是否为本案主犯的问题经查：证人王某、周游、欧某、罗某某的证言、企业设立登记申请表、自然人股东名录、企业法人营业执照、法定代表人登记表、金银买卖合同及其附件、服务器托管合同书、服务器托管协议、扣押物品清单、吴洪跃及同案卢樱、雷建伟、黄某某1的供述等证据证实，吴洪跃与郭家强为非法经营黄金期货业务成立伦亚领先公司，吴洪跃为主策划客户合同，其还负责招聘业务员进行培训，通过讲课、发宣传材料开设个人博客等方式对外宣传公司的非法经营业务、招揽客户，代表公司与客户签订合同，在共同犯罪中起到主要作用，且非法获取数百万元的巨额赃款。吴洪跃曾多次供述，其明知公司从事的上述业务没有得到国家有关部门批准，属变相期货交易，且其供述亦与在案其他证据可相互印证。本院认为，上诉人吴洪跃明知个人或单位经营期货业务均必经国家相关主管部门批准，但其为获取非法利益，经郭家强的纠集后为非法经营期货业务而注册公司并担任法定代表人，积极实施非法经营犯罪活动。在共同犯罪中，从策划、实施到分赃等各犯罪阶段，吴洪跃均起主要作用。前述事实，有证人证言、书证、同案犯供述予以证实，吴洪跃曾作有罪供述，亦与在案证据可相互印证。吴洪跃的行为依法已构成非法经营罪且系本案主犯。四、关于雷建伟、黄某某1是否具有立功行为的问题经查，雷建伟上诉所提其归案前劝说相关人员将部分涉案款项退交司法机关，经查并无证据佐证；根据公安机关在二审期间出具的情况说明，黄某某1具有归案后协助公安机关抓获同案犯的事实。本院认为，雷建伟所提前述事实并无证据证实，其不具有立功行为。根据刑法及其相关司法解释的规定，黄某某1具有立功情节。五、原判量刑是否适当的问题本院认为，上诉人吴洪跃、雷建伟、黄某某1、原审被告人卢樱、黄浩光、郭某某1、郭某某2未经国家有关主管部门审批批准，非法经营期货业务，非法经营数额高达数百亿元，其行为均已构成非法经营罪，且属于情节特别严重。在共同犯罪中，吴洪跃、卢樱起主要作用，系主犯，雷建伟、黄浩光、郭某某1、郭某某2、黄某某1起次要作用，系从犯。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项的规定，情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。原审法院根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和在共同犯罪中的作用以及犯罪行为对于社会的危害程度并鉴于雷建伟、黄浩光、郭某某1分别具有系从犯及郭某某2具有系从犯、自首、立功可予从轻、减轻处罚的情节，对卢樱、吴洪跃、雷建伟、黄浩光、郭某某1、郭某某2依法所作判决，量刑适当。唯原判未认定黄某某1具有立功情节，对其量刑不当。本院认为，上诉人吴洪跃、雷建伟、黄某某1、原审被告人卢樱、黄浩光、郭某某1、郭某某2均为获取非法利益，未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，其行为严重扰乱了金融市场秩序，均已构成非法经营罪，且情节特别严重，依法均应予惩处。原判认定吴洪跃、雷建伟、黄某某1、卢樱、黄浩光、郭某某1、郭某某2犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，且对卢樱、吴洪跃、雷建伟、黄浩光、郭某某1、郭某某2适用法律正确，量刑适当，应予维持；吴洪跃、雷建伟分别所提上诉理由及吴洪跃、雷建伟的辩护人分别所提辩护意见，均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。黄某某1所提上诉理由、北京市人民检察院所提出庭意见，本院予以采纳。上诉人黄某某1具有协助公安机关抓获同案犯的立功表现，依法可对其再予从轻处罚，故本院依法予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持北京市第二中级人民法院（2009）二中刑初字第2116号刑事判决主文的第一、二、三、四、五、七、八、九项，即被告人卢樱犯非法经营罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二百万元。被告人吴洪跃犯非法经营罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二百万元。被告人黄浩光犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元。被告人雷建伟犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元。被告人郭某某1犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。被告人郭某某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。继续追缴被告人卢樱、吴洪跃、雷建伟、黄浩光、郭某某1、郭某某2、黄某某1的违法所得，依法没收。在案扣押、冻结的款物分别予以发还、没收或依法处理。驳回吴洪跃、雷建伟的上诉，维持原判。二、撤销北京市第二中级人民法院（2009）二中刑初字第2116号刑事判决主文第六项，即被告人黄某某1犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。三、上诉人黄某某1犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元（有期徒刑已执行完毕。罚金自判决生效后三个月内缴纳）。本判决为终审判决。
审判长王建华审判员蔡云霞审判员闫颖二〇——年八月三日书记员李艳
新建子文件夹|&&||陈某某等非法经营一审刑事判决书上海市金山区人民法院刑事案件（2014）金刑初字第489号关联律所：上海市金山区人民法院刑事判决书上海市金山区人民法院刑 事 判 决 书（2014）金刑初字第489号公诉机关上海市金山区人民检察院。被告人陈建营，男。因本案于2013年12月30日被刑事拘留，2014年1月29日被逮捕。现在押于上海市金山区看守所。辩护人徐平、罗卫东，律师，由上海市金山区法律援助中心指派。被告人娄某某，男。因本案于2013年12月30日被刑事拘留，2014年1月29日被逮捕。现在押于上海市金山区看守所。辩护人奚海麟，律师。上海市金山区人民检察院以沪金检诉刑诉（2014）505号起诉书指控被告人陈建营、娄某某犯非法经营罪，于2014年5月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市金山区人民检察院指派检察员唐平出庭支持公诉。被告人陈建营、娄某某及辩护人徐平、奚海麟到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明：1&#x年12月30日上午，被告人陈建营为牟取非法利益，在无烟草专卖许可证明的情况下，雇佣并指使被告人娄某某驾车至本市闵行区华翔路某某物流公司，使用姓名为“刘毅”的假身份证提取货号为“”的假冒卷烟三件，因公安机关介入调查而未能得逞。后经鉴别检验，该批卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币81，930元。2、同日下午，被告人陈建营雇佣被告人娄某某协助其运输假冒卷烟，被告人娄某某在明知是假冒卷烟的情况下仍和张登华（另案处理）分别驾驶车辆共同赴浙江省杭州市装运香烟，后二人驾车返回上海途经沪昆高速公路沪浙检查站时被公安机关查获，当场扣押各类品牌卷烟750条。经鉴别检验，该批卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币260，000元。上述事实，被告人陈建营、娄某某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人薛某某的证言，证人江某某的辨认笔录，提货检验签收凭证，上海市烟草质量监督检测站鉴别检验报告，上海市烟草专卖局出具的涉案卷烟估价意见书，公安机关拍摄的扣押物品照片及出具的扣押清单、工作情况、案发经过等证据所证实，足以认定。被告人陈建营的辩护人对起诉指控的事实无异议，但认为本案应构成销售假冒注册商标的商品罪，且系犯罪未遂，被告人陈建营在第一节事实中有自首情节，且到案后认罪态度好，又系初犯、偶犯，建议从轻处罚。被告人娄某某的辩护人对起诉指控的事实及定性均无异议，同时认为被告人娄某某到案后认罪态度好，且系从犯、初犯，建议从轻处罚。公诉机关答辩认为，本案构成非法经营罪，且系既遂，被告人陈建营系坦白，不具有自首情节。针对控、辩双方的意见，结合本案的事实和证据，本院对相关争议焦点评判如下：1、关于本案定性问题。本案中涉案卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，本质上仍属卷烟范畴，应认定为烟草专卖品。根据法律规定，经营烟草专卖品必须取得相关烟草许可证明，法律明确禁止非法经营假冒注册商标及伪劣卷烟的行为。本案中二被告人均无相关烟草许可证明，但为牟利，被告人陈建营雇佣并指使被告人娄某某提取、运输涉案卷烟，二被告人的行为均违反了国家关于烟草专卖管理法律法规的规定，扰乱了烟草市场秩序，均构成非法经营罪。二被告人的行为同时也符合销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪，故本案中二被告人的行为同时构成前述三罪，根据规定，应择一重罪处罚。根据本案涉案金额，二被告人的行为所对应前述罪名中以非法经营罪处罚最重，因此本案应以非法经营罪定罪处罚。被告人陈建营辩护人提出的相关意见于法无据，不予采纳。2、关于犯罪既未遂问题。非法经营犯罪活动中，非法经营表现为生产、运输、储存、销售等多种行为方式，只要行为人实施其中的一种行为，就侵害了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理秩序，对于情节严重的，构成非法经营罪，且为既遂。本案中被告人陈建营雇佣并指使被告人娄某某实施了提货、运输涉案卷烟行为，情节特别严重，构成非法经营罪，而且为既遂。被告人陈建营辩护人提出的相关犯罪未遂意见不予采纳。3、关于自首情节认定问题。根据相关证据证实，在第1节事实中，公安机关在被告人娄某某提取卷烟之前即已掌握有关线索；在第2节事实中，公安机关当场查获涉案卷烟，并抓获二被告人，故不能认定二被告人具有自首情节，但对于二被告人如实供述犯罪事实的情况可认定坦白情节。被告人陈建营辩护人提出的相关自首意见不予采纳。本院认为，被告人陈建营、娄某某违反国家烟草专卖管理规定，未经许可经营烟草专卖品，非法经营额共计人民币34万余元，其行为均已构成非法经营罪，且均属情节特别严重。被告人陈建营在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人娄某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人陈建营、娄某某到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈建营犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2013年12月30日起至2018年12月29日止；罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）二、被告人娄某某犯非法经营罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2013年12月30日起至2014年6月29日止；罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）三、扣押在案的卷烟及假身份证予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审　判　长　　沈　磊代理审判员　　舒平锋人民陪审员　　杨晓东二〇一四年六月十九日书　记　员　　金淑琴附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。邀请好友 收益排行榜排名用户名收益(元)1132****6936?90602182****1831?65403188****4341?48304186****0023?43505185****8762?4290版权政策免责声明投诉全国企业信用信息公示系统中国裁判文书网中国执行信息公开网商标局版权局微信公众号天眼查APP友情链接：版权所有：北京金堤科技有限公司(C)2015 JINDIDATA 京ICP备固定电话：400-871-6266京公网安备 95号地址：北京市海淀区知春路63号中国卫星通信大厦B座23层