当事人之间在执行前达成的和解协议，不当然影响债权人申请强制执行的权利
当事人之间执行前达成的和解协议，不当然影响债权人申请强制执行的权利，对和解协议是否已履行完毕应进行严格审查。
最高人民法院执行工作办公室致山东省高级人民法院的复函
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2003年12月1日（2003）执他字第4号
山东省高级人民法院：
你院《关于在人民法院判决、裁定、调解结案后，至申请执行前，当事人之间又达成新的“协议”，如何认定其效力的请示》收悉。经研究，答复如下：
当事人之间在执行前达成的和解协议，具有民事合同的效力。但协议本身并不当然影响债权人申请强制执行的权利。债权人在法定的申请执行期限内申请执行的，人民法院应当受理。
但你院请示的案件中，负有担保责任的被执行提出，因债权人远东国际贸易有限公司与主债务人等四方达成和解协议（简称四方协议），并且在其向人民法院申请解除保全查封时，明确表示调解书中确定的债务已经全部履行完毕，因此本案不能强制执行。鉴于我国目前尚无债务人异议之诉制度，执行法院应当在实际开始执行前对此予以审查核实。如果四方协议确实已经履行了，则说明原调解书确定的债务已经消灭，不能再以该调解书为依据强制执行；否则可以强制执行。
审查中应注意：债权人自己向法院所作的关于债务已经履行完毕的明确表示，应视为债务得到履行的确定性证据。此后其主张债务没有履行，必须提供充分的相反证据证明。同时，因按照四方协议，抵债的股票直接转让给最终债权人中融国际投资有限公司，因此关于该协议是否得到履行，应从该公司取得相关证明。
执行前达成和解协议的案件，申请执行期间可以比照执行中的和解处理。
典型案例：山西省第六建筑有限公司与山西省通信公司晋中分公司、山西移动通信有限责任公司晋中分公司、山西省晋中市邮政局执行案。
实务解析：现行法律及司法解释均未涉及执行前和解的问题。执行前和解与执行中的和解在性质上是相同的，都是判决生效后，当事人对判决确定的债权债务关系的自行处分。执行前的和解是否得到履行，与执行中的和解是否得到履行，应当赋予相同的法律效果。因此，执行前的和解应当比照执行中的和解来处理。法律文书生效后，当事人因在自动履行期间内达成和解协议，申请执行期限是否可以延长的问题，现行法律及司法解释没有明确规定。但是，基于上述，为充分保护债权人的合法权益，可参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十八条规定的精神处理。即申请执行期间因达成和解协议而中断，其期间自和解协议约定履行期限的最后一日起重新计算。
法律依据：最高人民法院致山西省高级人民法院的复函（日〔2004〕执他字第23号）。
最高人民法院致山西省高级人民法院的复函
（2004）执他字第23号
　　山西省高级人民法院：
　　你院《生效法律文书未确定履行期限能否依当事人约定的履行期限受理执行的请示》收悉，经研究，答复如下：
　　一、关于法律文书生效后，当事人在自动履行期间内达成和解协议，申请执行期限是否可以延长的问题，现行法律及司法解释没有明确规定。
　　二、从本案的实际情况看，当事人是在一审法院审判法官的主持下多次达成和解协议，这是造成债权人未能在法律文书生效后及时向人民法院申请强制执行的主要原因。为充分保护债权人的合法权益，本案可参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第267条规定的精神，作为个案的特殊情况妥善处理。
因当事人在执行前达成和解协议使债权人未能在法定期限内申请强制执行如何处理的请示与答复
　　一、案件基本情况
　　请示法院：山西省高级人民法院
　　申请执行人：山西省第六建筑有限公司(下称六建公司)
　　被执行人：山西省通信公司晋中分公司（下称通信公司）
　　被执行人：山西移动通信有限责任公司晋中分公司
　　被执行人：山西省晋中市邮政局
　　六建公司诉通信公司等拖欠工程款纠纷一案，晋中地区中级人民法院于日作出(1999)晋中中法经初字第119号民事判决书，判令三被告共同给付原告六建公司工程款536万余元及同期贷款利息。
　　三被告不服一审判决，向山西省高级人民法院提起上诉。在二审期间，双方当事人在一审法院原审判人员的主持下，于日达成和解协议(第一次)。双方议定欠款数额为225万元，被告于2000年12月底给付原告125万元，余款100万元于2001年3月底前付清。本工程以此结清后，双方互不追究。后三被告申请撤回上诉，山西省高级人民法院经审查认为，双方和解协议合法，撤诉理由成立，于日裁定准予撤回上诉。但三被告实际并未履行上述和解协议。
　　日，双方当事人在一审法官的主持下再次达成和解协议(第二次)，仍议定欠款额为225万元，还款时间更改为日给付125万元，余款在2001年3月底前付清。但实际上，截至2001年12月，三债务人仅给付债权人150万元。
　　日，双方当事人达成第三次和解协议，约定工程欠款692,810元，10月1日前给付30万元，11月15日前给付20万元，余款12月15日前一次付清，另以一辆桑塔纳轿车抵顶5万元。双方在协议中还约定，逾期履行债权人可向人民法院申请执行原生效判决。
　　由于三债务人仍未如期履行第三次和解协议，六建公司于日向晋中地区中级人民法院申请执行(1999)晋中中法经初字第119号民事判决书，即工程所欠余款3,812,843.75元及利息等。但三债务人以债权人已经超过法定申请执行期限为由提出抗辩，请求法院驳回六建公司的强制执行申请。
　　晋中地区中级人民法院认为，申请人六建公司在判决生效后半年内不申请执行，其对三债务人享有的债权已经转为自然债；双方当事人在判决生效后达成的协议，并不能引起法定执行期限的更改。故裁定驳回了六建公司的执行申请。
　　六建公司向山西省高级人民法院申诉，该院在监督过程中意见有分歧，即请示最高人民法院。
　　二、山西省高级人民法院的意见
　　多数人意见：
　　应当立案执行。1、一审法院三次主持当事人达成和解协议。被执行人有履行能力，却一次次拒不履行还款义务，是申请人未申请执行原判决的主要原因，致使申请人蒙受了重大经济损失。2、从法律维护的诚实信用原则出发，债权人的合法权益应得到应有的保护。3既然双方已约定如不履行可申请执行原生效判决，法院应予支持。
　　少数人意见：
　　不应受理申请人的执行申请。本案应按一审判决生效之日起确定申请执行期限，判决生效半年内申请人未提出执行申请，已丧失申请执行权。
　　三、最高人民法院的答复意见
　　法律文书生效后，当事人因在自动履行期间内达成和解协议，申请执行期限是否可以延长的问题，现行法律及司法解释没有明确规定。但是，从本案的实际情况看，因双方当事人在一审法院审判法官的主持下多次达成和解协议，故债权人未能在法律文书生效后及时申请强制执行。为充分保护债权人的合法权益，可参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉法适用意见》）第267条规定的精神处理。
　　四、评析意见
　　申请执行期限，是我国民事诉讼法对债权人必须在法定期间内申请发动执行程序的强制性规定。如果超过申请执行期限的，债权人的债权就成为自然债，既不能启动执行程序，也不能通过强制执行程序实现该债权。
　　根据现行民事诉讼法的规定，申请执行的期限，双方是法人或其他组织的为六个月，一方或双方是个人的为一年。这一规定主要存在下列问题：第一，对自然人和法人、其他组织适用不同的申请执行期限没有充足的理由，不符合民事主体平等的原则。第二，申请执行的期限过短。德国、日本等国家是以民法消灭时效作为执行消灭时效，也就是把经法律文书确定的债权视为一般意义上的权利，原债权的消灭时效为多长，执行消灭时效就是多长。例如，原债权的消灭时效为15年，该债权的执行消灭时效也为15年。我国台湾地区也采取这种立法例。第三，没有关于申请执行期限中断和延长的规定。一些案件当事人因特殊原因未能及时申请执行的，就无法再通过国家强制力予以保护，造成了严重的不公平。但是，上述问题应通过对民事诉讼法的修改来完成，在此不再讨论。下面，仅就本案涉及的执行前和解的问题展开评析。
　　实践中，当事人因达成和解协议而不向法院申请执行的情况是大量存在的，且具有一定的合理性和积极意义。对于债权人来说，为尽快收回债权、节省执行成本，愿意牺牲一部分权利与债务人达成和解。对于债务人来说，达成和解可以适当减免生效法律文书确定的义务，也避免了因法院强制执行可能带来的种种不利因素。如果和解协议履行完毕，对于维护交易安全和社会稳定、节约司法资源无疑是有益的。但是，如果该和解协议最终未能履行，债权人则可能面临因原生效法律文书的申请执行期限已过而无法发动强制执行程序的风险，最终使债权人实现债权的目的落空。而债务人却可以获得规避执行、免除债务的利益。这种结果对于债权人是极不公平的。
　　现行法律及司法解释均未涉及执行前和解的问题。我们认为，执行前和解与执行中的和解在性质上是相同的，都是判决生效后，当事人对判决确定的债权债务关系的自行处分。执行前的和解是否得到履行，与执行中的和解是否得到履行，应当赋予相同的法律效果。因此，执行前的和解应当比照执行中的和解来处理。黄金龙：“山东远东国际贸易公司诉青岛鸿荣金海湾房地产有限公司一案执行和解问题请示案”，载《执行工作指导》2004年第1辑，第52页。
　　本案的和解协议即属于执行前的和解。债权人之所以未向法院申请执行，正是因为在一审法院审判法官的主持下与债务人达成了和解协议。债权人基于对债务人的承诺和法官的信任，未启动强制执行程序，是希望和解协议能够得到履行，但债权人并未放弃债权。债务人却始终未按照和解协议履行义务，致使债权人的实体债权和程序权利均受到威胁，其不履行债务的主观恶意是明显的。在这种情况下，若以债权人超过法定申请执行期限为由不予受理执行申请，则背离了法律规定申请执行期限的立法本意，也违反了公平原则和诚实信用原则。
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以上网友发言只代表其个人观点，不代表新浪网的观点或立场。原告查封了被告的房产,被告胜诉了可以拿判决书要求办理解封吗？_百度知道
原告查封了被告的房产,被告胜诉了可以拿判决书要求办理解封吗？
我有更好的答案
　　可以，向法院申请解封即可。　　一、法院查封的房产，在法定查封期限届满或者判决执行完毕后，经当事人申请，是可以对房产予以解封的。　　二、房产查封是指对被执行人因继承、判决或者强制执行取得，但尚未办理变更登记的土地使用权的查封，国土资源行政主管部门依照执行查封的人民法院提交的被执行人取得财产所依据的继承证明、生效判决书或者执行裁定书及协助执行通知书等，先办理变更登记手续后，再行办理查封登记。　　三、法院查封房产的法定程序：　　1、法院向国土房产部门发出《协助执行通知书》及附带的法律文书；　　2、办案人员向国土房产部门出示法院工作证，并分下列不同情形办理查封手续：　　（1） 被查封的标的物已核发房地产证的，应提交国土房产局档案室出具的查册表；　　（2） 被查封的标的物是预售商品房的，应提交房地产交易所出具的该预售商品房的交易情况表或该楼盘的明细表；　　（3） 被查封的标的物是土地的，应先到国土房产局档案室查清该土地权属情况，并提交查册的书面结果。　　3、国土房产部门根据法院提交的资料，进行查封处理。　　四、被查封房产的解封解封是指被查封的房产因法定查封期限届满或者已经强制执行完毕，经被查封财产的当事人申请，法院作出予以解封的决定并执行。　　五、法院解封被查封的房产的法定程序是：　　1、法院办案人员向国土房产部门出示有效执法证件；　　2、提交法院解封房产的法律文书；　　3、国土房产部门根据法院提交的资料，进行解封处理。
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既然动了法院，就是查封也得是法院做决定，前面的查封没有意义了，直接斯了
但是法院现在还在封存着，被告可以自行拿判决书去解封吗？
法院也免不了失误，判决书里面应该明确查封的处理结果，自己先试试吧
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全省法院第二十四届学术讨论会优秀奖
民事执行中以物抵债的规制
作者：南昌市东湖区人民法院
朱金辉&&发布时间： 14:44:44
& & 【论文提要】近年来，随着市场经济的深入发展，民事、经济纠纷的执行案件大量的增加。以物抵债作为一种单独的执行方式，为解决民事诉讼中执行难，实现案结事了人和等发挥着重要作用。然而在以物抵债中，往往发现转移财产、逃避债务、规避国家政策等影子，在实践中，成了虚假诉讼滋生的&土壤&。对此，应认真分析以物抵债滋生虚假诉讼的规律和原因，通过审查以物抵债的适用条件，识别隐藏在以物抵债执行下的虚假诉讼，从法律层面上完善以物抵债的适用条件，从程序层面上完善以物抵债的操作流程，防止和遏制以物抵债滋生虚假诉讼。同时，要完善以物抵债执行过程中发现虚假诉讼的机制，建立以物抵债执行中虚假诉讼的审查机制，让虚假诉讼在以物抵债执行中失去滋生的&土壤&。
& & 全文共9898字。
& & 【关键词】以物抵债 虚假诉讼 规制
& & 民事执行是通过一定的执行方式兑现生效法律文书确定的内容，以保护申请执行人合法权益。以物抵债即是人民法院在执行民事案件中的执行方式之一，主要是执行标的为金钱债权时，被执行人无金钱给付能力，而将其所有的财产直接作价抵偿债务。我国现行司法解释规定，双方当事人经协商达成合议以物抵债，或被执行人的财产无法拍卖或变卖时，人民法院可以通过以物抵债实现申请执行人的债权。近年来，以物抵债在使债权人尽快实现债权，减少司法拍卖的成本，降低双方当事人的损失，提高执行的效率，化解执行难题等方面起到了积极的作用。然以物抵债没有详尽细致的操作流程，乱象丛生，许多当事人往往利用以物抵债执行方式转移财产、规避国家政策，成为滋生虚假诉讼的一肥沃的&土壤&，严重损害了其他债权人的合法权益，扰乱了司法秩序，损害了司法权威。
& & 一、困境：以物抵债滋生虚假诉讼
& & 以物抵债是以物的给付替代金钱给付从而消灭原有债权债务法律关系，它是债务人无力以金钱方式偿还债务而被迫以物的给付作为替代，一般是债务人不得已而为之。然而。在司法实践中，这一做法却较为普遍。有的双方当事人在审理期间就达成调解，由申请人通过调解书来申请执行以物抵债内容；有的在执行阶段，双方当事人经执行法官调解达成以物抵债协议。不管是在审理期间抑或在执行阶段，法官虽然怀疑双方当事人有虚假诉讼的嫌疑，但法律赋予法官调查取证的权力有限，难于查清当事人的真实目的，导致损害了其他债权人的合法权益，影响了司法的公正。对此，笔者结合司法实践中的几个相关案例，揭开以物抵债成为虚假诉讼的滋生&土壤&的&面纱&。
& & 【案例一】徐某某与王某某民间借贷案
& & 日，徐某某向法院起诉，称王某某在2010年10月向其借款50万元，并出具了相应的借条。该借款约定在2011年底前归还，但王某某至今没有还款，故诉至法院，请求王某某还款。经法院调解，双方立即达成调解书，王某某归还45万元给徐某某。后徐某某依据调解书向法院申请执行。在执行阶段，徐某某与王某某达成和解协议，约定将王某某的奔驰车抵给徐某某，并通过法院协助执行通知书办理了过户手续。后案外人陈某某发现车辆已过户至他人名下，到法院申请撤销上述行为。经查，王某某在2011年8月就将该车以30万元买给了陈某某。事后王某某自觉吃亏，就一直没有为陈某某办理车辆过户手续，并隐瞒上述事实，通过虚假的民间借贷案件，获取执行中以物抵债的协议，将车辆过户至徐某某名下，损害了陈某某的合法权利。
& & 【案例二】李某与吴某民间借贷案
& & 日，李某拿着吴某的欠条、汇款凭证到法院起诉，要求吴某归还欠款120万元。后经法院判决，吴某应在判决书生效后十日内将欠款全部付清。因吴某未履行，李某拿着判决书向法院申请执行。在执行中，吴某称自己没有现金，愿意将名下的房产抵给李某。后双方在法院的调解下达成以物抵债协议，约定，吴某以自己名下的一套房产抵给李某用于偿还欠款。后双方通过协助执行通知书到房管部门办理过户手续。后该案经复查，发现李某与吴某并不存在借贷关系，该案纯粹是虚假诉讼。事实上，李某已经在市区有了两套房屋，但其还想再买一套房。后李某虚构民间借贷纠纷，借以物抵债方式，通过法院的强制执行手段，到达规避该市房屋限购政策的非法目的。
& & 上述案例显示，许多当事人往往虚构债务，通过虚假诉讼取得判决书、调解书后立即进入执行程序，双方迅速就被执行人的房屋、车辆等财产达成以物抵债协议，将这些财产变更产权，达到转移财产或规避国家政策等目的。
& & 据不完全统计，自2011年来，江苏省法院在案件审理中涉及以房抵债（不包括以动产和权利抵债）的案件约1500余件，这些案件中有不少涉嫌虚假诉讼。 笔者认为，以物抵债在化解执行难题中起到了积极的作用，但也被一些当事人作为转移财产、逃避债务、规避国家政策、牟取不正当利益的&司法&手段，滋生了大量的虚假诉讼，也严重损害了其他债权人的合法权益。 然民事案件处理毕竟是当事人真实意思表示，以物抵债也是当事人一种意思表示，不能因为其容易滋生虚假诉讼而一味否决，不加以运用。
& & 二、认知：以物抵债滋生虚假诉讼的规律和原因
& & 为了更好地在民事执行以物抵债中识别和规制虚假诉讼的发生，笔者认为，应从以物抵债滋生虚假诉讼的规律和原因进行分析，认清事物的本质。
& & （一）以物抵债滋生虚假诉讼的规律
& & 民事执行中以物抵债是指在执行程序中，执行标的是金钱债权时，被执行人无金钱履行能力，而以其所有的其他财产（表现方式为物）作价抵给申请人作为清偿债务的一种执行方式。因此，以物抵债就是以被执行人所有的财产、物品、其他财产权利冲抵申请执行人享有的金钱债权，从而使案件执行完毕，双方当事人的债权债务关系消灭，其具有代物清偿的特性。然而从上述案例分析，结合审判执行实务，笔者认为，以物抵债滋生虚假诉讼具有以下规律：
& & 1、案件类型集中。以物抵债滋生虚假诉讼主要发生在民间借贷纠纷、房屋权属纠纷、离婚财产分割纠纷，其中尤为普遍的是发生在民间借贷纠纷案件中。因为民间借贷纠纷案件案情极为简单，更方便当事人操作，也不容易被法院发现。上述案件中，当事人往往希望通过审理、执行促使财产权利的变更、确认等，从而达到自己转移财产、逃避债务或规避国家政策等目的。
& & 2、身份关系特殊。案件双方当事人往往是交往密切的朋友、同学，甚至是父母、兄弟姐妹、子女等近亲属。由于上述关系，双方当事人不用担心对方会揭发、举报自己编造虚假事实，进行虚假诉讼的情况。也正是这种关系，双方当事人高度配合，精心演绎中一场虚假诉讼的&喜剧&，而不让他人发觉。
& & 3、结案种类集中。当事人为了更好更快地转移财产、规避政策，在审理阶段往往选择结案容易且快捷的方式，即调解。众所周知，调解结案，往往对查明案件事实要求简单，只要双方当事人达成了调解，即&一个愿打、一个愿挨&，那么法院就会及时结案。因此，在这种情况下，双方当事人更愿意选择调解。据不完全统计，有超过四分之三的虚假诉讼案件是以调解方式结案。&
& & 4、执行过程容易。双方当事人拿到调解书或判决书后，会立即向法院申请执行，并迅速达成以物抵债的协议，或根据调解书、判决书，要求法院做出以物抵债的裁定书或协助执行通知书。例如，张某欲购买陈某的坐落在农村小产权房。由于该房屋没有房产证，而根据我国现行法律规定，对于农村无房产证的小产权房是不能上市交易的。为此，张某和陈某便虚构了民间借贷的事实，并通过诉讼取得了法院的民事调解书。后张某根据调解书向法院申请执行。在执行过程中，陈某主动到法院提出其没有财产，只有农村的小产权房，愿意将该房屋抵给张某。后经法院&以物抵债&的裁定书和协助执行通知书，张某便很容易取得了小产权房的所有权。
& & （二）以物抵债滋生虚假诉讼的原因
& & 通过上述分析，笔者认为，以物抵债之所以容易滋生虚假诉讼，主要有以下几种原因：
& & 一是意思自治的存在。以物抵债则是在协商的基础上，被执行人自愿处分自己的财产，将财产交给申请执行人，用于冲抵申请执行人的债权，从而使债权债务关系消灭。这些充分体现了民法的意思自治原则，但也给当事人虚假诉讼，以物抵债提供了法律漏洞。
& & 二是操作规则的欠缺。以物抵债在实践操作中由于没有具体操作规定，有的对抵债物不经依法评估直接做出抵债裁定；有的在评估后没有按照法律规定送达给双方当事人。此外，法律工具的不完备，如我国尚未建立完善的不动产登记制度等。这些都容易使某些当事人有空可钻，直接损害了申请执行人、第三人和国家的合法利益。
& & 三是利益最大的追逐。在当前拜金主义和诚信缺失盛行的社会，许多当事人为了谋取自身的利益，虚假诉讼，而不惜损害他人和国家的利益。具体如：有的为逃避债务，通过执行程序将自己的财产抵给他人，而损害真正的债权人利益；有的为规避法律，如限购令、国家税费等，通过执行程序将自己的财产抵给他人，而损害国家的利益；有的通过执行程序将财产抵给多个债权人。
& & 四是法官职业的缺失。当前，我国法官社会交往过于复杂，徇私情、办人情案、金钱案的司法腐败现象时有发生。那么，在这种情况下，以物抵债没有严格的操作程序就容易导致执行法官与当事人串通、勾结，出现权钱交易，进一步导致虚假诉讼的发生。
& & 三、识别：防范民事执行中以物抵债滋生虚假诉讼
& & 在民事执行中，以物抵债是一种较为理想、经济的执行方式，既降低了交易成本，又节省了双方当事人和司法的时间、精力和费用，完全符合市场经济便捷高效运行规律的要求。然在民事执行中以物抵债存在以下两种方式，一是被执行人确实无力偿还债务，迫于无奈而以物抵债；二是被执行人为转移财产、规避法律，而虚假诉讼，以物抵债。对于这两种情况，我们既要维护双方当事人的合法权益，保障民事执行的顺利进行；又要防范虚假诉讼的滋生。对此，笔者认为，在民事执行中，应认真审查以物抵债的调解书和以物抵债协议，防范民事执行中以物抵债滋生虚假诉讼。&
& & 1、从形式上审查。一是执行法官要认真审查案件类型。笔者认为，民事执行中，要对以下案件类型进行严格审查，防范利用以物抵债滋生虚假诉讼：民间借贷纠纷、离婚案件，特别是被告下落不明无法送达或者涉及共同财产分割的案件、房地产权属纠纷案件、追索劳动报酬纠纷、被执行人同时出现在多起财产纠纷案件。由于上述案件类型，都是发生虚假诉讼的高发类型，因此，在涉及以物抵债执行中，执行法官必须严格审查案件发生的经过、事实等，防止被虚假诉讼利用。二是执行法官要认真审查双方当事人要求快调解、快执行的案件。如果在起诉之前双方当事人对纠纷事实并无争议的起诉，且在起诉后迅速达成调解的，那么一般就具有虚假诉讼的成分。因此，如双方当事人迫切要求尽快立案执行的，应建议双方当事人自行协商解决，如确实需要立案执行的，应在立案后，执行法官做到认真审查，同时防范当事人利用以物抵债达到其非法的目的。三是要建立疑案通报制度。在审理过程中，审理法官发现双方当事人想以物抵债调解结案或不惜代价尽快调解结案的，应及时向立案庭、执行局通报，告知立案、执行法官案件存疑的地方，由执行法官慎重以物抵债执行。在执行过程中，如执行法官发现案件同一当事人在多起案件为被执行人的，应报告至院、局领导，防范有的当事人以物抵债损害其他案件的债权人。
& & 2、从内容上审查。执行法官针对双方自愿达成以物抵债协议的，要严格审查其是否符合自愿以物抵债的条件，具体主要审查以下几个方面：一要审查被抵财产的价值。笔者认为，凡是需要经过有关部门办理过户手续的财产，如房屋、车辆等符合拍卖、变卖条件的，都应当先评估，再进行拍卖、变卖等强制方式处置被执行人的财产。而对于价值小、争议不大、较易分辨价值的财产，如空调、彩电等家具及一些小型生产生活工具可以经双方自愿协商直接以物抵债。二要审查被抵的财产是否有其他权属。执行法官应当到有关部门、现场等地核实被抵的财产是否已经设定了抵押权、租赁权等，如有上述他项权利的，则不能以物抵债。三要审查被抵的财产是否明显低于市场价。如果被抵的财产低于或高于市场价，则被执行人涉嫌逃避债务、规避政策，损害他人的合法权益，在这种情况下是不能以物抵债的。四审查被执行人是否有其他债务。执行法官在主导自愿以物抵债过程中，应经过对被执行人进行简单的走访调查。如到被执行人所在的社区、单位走访；到中国法院网被执行人查询栏目中调查，查看被执行人是否还有其他债务或作为被执行人的案件，如没有方可以物抵债。五要审查直接以物抵债是否符合法律规定。如果直接以物抵债规避国家政策，逃避税费缴纳等情况，损害国家和集体的利益，那也不能以物抵债的。通过上述审查，查明双方当事人是否是真的以物抵债，从而防止被执行人非法转移财产、逃避执行、虚假诉讼的行为。&
& & 四、重塑：规制民事执行以物抵债遏制虚假诉讼的滋生
& & 以物抵债对于有效实现债权人合法权益，化解执行难起到积极作用。对此，笔者认为，应重构以物抵债的适用条件和操作流程，建立以物抵债中虚假诉讼的处理机制，遏制在以物抵债执行中虚假诉讼的滋生，充分发挥以物抵债应有的作用。
& & （一）从法律层面上完善以物抵债的适用条件
& & 根据《最高人民法院关于适用&中华人民共和国民事诉讼法&若干问题的意见》第301条规定：经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续清偿；《最高人民法院关于适用&中华人民共和国民事诉讼法&若干问题的意见》第302条规定：被执行人的财产无法拍卖或变卖的，经申请执行人同意，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或管理的，退回被执行人。根据上述规定，笔者认为，人民法院在对被执行人的财产进行处置时应首先考虑哪些财产是可以不经拍卖、变卖而直接将财产作价交申请执行人抵偿债务，哪些财产是需无法进行拍卖、变卖等执行措施而以物抵债的债。
& & 1、严格限定不经拍卖、变卖而直接以物抵债的财产范围
& & 不经拍卖、变卖而直接以物抵债，是双方当事人完全自愿的意思表示，即只要双方当事人达成一致意见，同意被执行人用自己所有的财产、物品、其他财产权利抵给申请执行人，且不违反法律规定，那么在适用过程中，程序上没有更多的限制。那么，什么财产才能直接以物抵债呢？对此，笔者认为，应从法律上严格限定直接以物抵债的财产范围，防止扩大，以防出现虚假诉讼的可能。因此，直接以物抵债的财产应满足以下条件：一是被抵财产的总价值必须在5万元以下（该数字可经统计部门、物价部门或其他单位进行调查再予以确定）且依照通常的方法容易确定的。二是被抵的财产必须是动产或价值小的财产权利。 三是被抵财产的价格没有争议或争议不大的。四是被抵的财产必须没有其他担保物权、用益物权等。如有，则必须征得相关权益人的书面同意或放弃相关权利。此外，笔者认为以下几种财产不能经双方当事人自愿直接以物抵债：一是稀缺性的物。如上海市的车牌等，这类物因其比较稀缺，导致市场价值上涨较快。二是限制流通物。如珍贵文物等，这类物的市场流通受法律和政策的影响较大，且应缴纳的税费等也较高。三是特定物。此类物品市场流通的时间成本较高，造成交易总成本也较高。这些物品极易产生虚假诉讼，规避国家的政策，损害国家的权利，因此，不能直接以物抵债。
& & 2、完善无法拍卖、变卖而以物抵债的适用条件
& & 笔者认为，立法应从以下几个方面完善无法拍卖、变卖而以物抵债的适用条件：一是被执行人没有其他的履行能力和方式。以物抵债往往是金钱给付的执行。因此，如果被执行人有现金或存款可供执行的，应该直接执行其现金或存款。这不仅便利于执行，而且更符合金钱给付的生效法律文书的要求。二是被执行人财产无法处置的。在司法实践中，有许多财产无法拍卖或变卖，或者拍卖、变卖不成的，那么以物抵债也就成为法院执行机构不得不采用的执行措施，否则，案件无法再继续执行下去。三是申请执行人书面同意或提出申请的。 在金钱给付案件的执行中，申请执行人的权利是取得金钱并非财物，当法院将金钱给付变更为财物给付时，实际上改变了生效法律文书确定的执行内容，因此必须经申请执行人同意，否则不能强迫申请执行人接受被执行人的财物。如果申请执行人拒绝接受，被执行人又无其他财产可供执行的，只能将财物退回被执行人，案件作中止执行处理。四是没有违反国家法律规定的。如禁止流通物，则是法律绝对不允许流通的物。如国有土地所有权、矿藏、水流等都是不能流通的，还如食品卫生法对未经兽医卫生检验的肉类的禁止销售。这些是不能以物抵债的。&
& & （二）从程序层面上完善以物抵债的操作流程
& & 1、不经拍卖、变卖而直接以物抵债的操作流程
& & 执行法官不能用强制力促使以物抵债。在民事执行过程中，当事人双方经协商达成以物抵债协议的执行方式，法院不应以强制执行方式干预。在这种情况下，双方当事人既然已经达成和解，可以自行交付抵债财产，如可以在案外私下完成交付的过程，从而不需法院另行制作裁定书或协助执行通知书予以确认或帮助执行。双方当事人抵债完毕，申请执行人可以单独向法院申请结案或撤销执行。此外，如该抵债财产涉及案外人，法院应被执行人请求作出以物抵债裁定或发出协助执行通知书，则会导致被执行人通过以物抵债转移财产、规避政策等，出现虚假诉讼。
& & 2、无法拍卖、变卖而以物抵债的操作流程
& & （1）被抵的财产应进行查封、扣押、冻结。在以物抵债执行中，查封、扣押、冻结的目的是为了限制或者禁止被执行人私自转移或处分财产，以便为进一步进行以物抵债程序打好基础。查封、扣押、冻结的操作流程应依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》进行，在此本文不予详述。
& & （2）申请执行人向法院提出书面的申请。为了证明申请执行人同意以被执行人的财产抵债的，执行法官应要求申请执行人向法院提出以物抵债的书面申请。只有申请执行人提出书面申请的，以物抵债方能进如下一步操作流程。
& & （3）进行债权申报公告。在当下，许多被执行人不只是欠一个人债务，债权人可能是一批，许多被执行人往往不能全部还清款项，或者为了保留自己的财产，与他人串通，虚构事实，通过以物抵债的法律形式，转移自己名下的财产，损害其他债权人的合法利益。对此，笔者认为，以物抵债在严格审查其适用条件的基础上，应按照公司破产程序一样，先进行债权申报。执行法官应在报纸、电视等媒体上刊登债权申报公告，并在被执行人的居住地社区、村委会、所在单位等地张贴公告，确保媒介的最广泛传播和受众的最广泛覆盖，使相关债权人能够及时申报债权。如公告后，发现被执行人有多个债权人的情况下，法院就不能将财物只抵偿给某个债权人。如果当事人之间在执行过程中达成的以物抵债协议，恶意损害第三人利益或违反法律规定的，应认定为无效。
& & （4）对抵债物应经过资产评估部门估价。被执行人不能将查封、冻结的财产按照自己的意愿自由的实施以物抵债，他要行使对财产的处分权必须接受法院的审查，而法院作为纠纷处理机构和中立的第三方，其对财产的价值既缺乏专业的评价能力，也缺乏必要的评价机构和人员。法院为了对财产价值进行合理的界定，就必须引入具有专业能力的中立第三方来界定财产的价值。通过引入专业的第三方&&评估机构，避免了执行权的无限扩张，保证了法院在执行过程中的客观中立，确保了法院的权威性。此外，由于当事人对财产价值的认定是基于财产对其自身的效用和稀缺性决定的，是完全主观的 ，而对抵债标的物进行强制评估，其价值的确定充分考虑了社会公众对抵债标的物的效用和稀缺性的普遍认识，其所反映的基本是其客观价值，充分保障了交易的安全。&
& & 具体评估流程及相关的评估费，笔者认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》经过多年的适用，已经较为完事，可以按照该规定进行操作。
& & （5）作出以物抵债裁定，交付抵债物。以物抵债是强迫被执行人放弃所有的财产并交付给申请执行人所有，是直接处分实体权利，故具有较强的强制性，因次，在办理以物抵债的执行案件，必须经过合议庭讨论，作出以物抵债的裁定书。以物抵债的裁定书经送达后即发生法律效力，人民法院可以向有协助义务的单位如房管等发出协助执行通知书，为申请执行人办理相关手续。如被执行人继续占有抵债物，人民法院可以按照相关法律规定强制执行。
& & （三）完善对以物抵债中虚假诉讼的处理机制
& & 以物抵债中的虚假诉讼，是民事诉讼双方当事人恶意串通，虚构案件事实，通过民事诉讼或仲裁裁决等方式，取得生效法律文书，进而向法院申请强制执行，使法院做出错误的以物抵债执行措施，以获取非法利益的行为。在民事执行中，法官审查以物抵债的适用条件时，往往会对双方当事人是否虚假诉讼产生怀疑，但由于我国没有赋予执行法官的侦查权，调查权也收到了很多限制，导致执行法官即使怀疑双方当事人虚假诉讼，恶意以物抵债，但也只是做出不予抵债的决定，而没有审查双方当事人是否虚假诉讼。因此，虚假诉讼对当事人具有成本低、风险小等特点，使得以物抵债虚假诉讼的势头愈演愈烈。对此，笔者认为应通过建立以物抵债中虚假诉讼的审查机制和发现机制，遏制当事人在以物抵债执行中的虚假诉讼行为。
& & 1、建立以物抵债中虚假诉讼的报告机制
& & 在民事执行中，发现以物抵债中存在虚假诉讼的主体可以分为两类：一个是案外人；另一个是执行法官。对于原被告双方来说他们是恶意促成虚假诉讼的当事人，要求他们出于良心，例举出判决或调解书认定的事实是伪造的，是不太现实的。虚假诉讼的当事人之间一般来说存在亲戚、朋友、同学、熟人关系，双方存在利益，致使执行法官在以物抵债中发现虚假诉讼的可能性很低。在这种情况下，笔者认为应完善案外人发现机制。这样，案外人在执行过程中可依新民事诉讼法227条申请救济，案件执行完毕后可依2008年12月开始的施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第五条规定救济，从法律程序方面对案外人的合法权益进行保护。作为执行案件的承办法官，在以物抵债执行过程中，由于对是否适用以物抵债进行了简单的筛查，因此，在一定程度上能够发现双方当事人是否有虚假诉讼的可能。上述两类主体在发现有虚假诉讼的可能时应及时向法院报告。案外人应向执行法官报告，执行法官向执行局长或分管院长报告，由其做出决定将案件提交审委会谈论做出决定或移交审监庭审查。
& & 2、建立以物抵债中虚假诉讼的中止机制
& & 在以物抵债执行过程中，经过债权申报公告等阶段，有案外人向执行法官报告，或执行法官心理确信当事人存在以物抵债虚假诉讼的嫌疑时，应允许执行法官裁定中止执行。因为，在执行中，如双方当事人无异议的执行案件，不具有不予执行的理由，否则执行法官将面对来自各方面的巨大压力；同时，在虚假诉讼的嫌疑没有排除之前，作出以物抵债的执行决定，容易损害案外人和国家的利益。为此，做出中止执行裁定是较为合理的。
& & 3、建立以物抵债中虚假诉讼的审查机制
& & 民事执行中虚假诉讼的审查程序在目前的法律中是空白的。为了解决这一问题，实践中往往出现了以下三种做法：一是由执行法官自己审查，如果发现是虚假诉讼退回立案庭；二是交由立案庭审查，由立案庭做出处理；三是交由审监庭进行审查，由其做出双方当事人是否虚假诉讼。对此，笔者认为，虚假诉讼是经过了审理的，如果执行法官自己审查，则容易审执不分，不符合法律规定。如交由立案庭审查，只能是做出退回申请等决定。而交由审监庭审查，则虚假诉讼的案件会收到更加严厉的审查。具体理由是：从分工制衡角度讲，由审监庭专门来审查虚假诉讼是否成立，可以避免当事人与执行法官不必要的对立。从功能上看，由审监庭来审查，也是告诉当事人，案件已进入非正常程序，审查机构可以摆脱民事审判权的被动性质，采取各种调查取证的积极措施来查证虚假诉讼。审监庭通过一切合法、必要的手段查证后将查证的结果报经审委会作出决定，如是虚假诉讼的，应予严惩；如果不是虚假诉讼的，则交回执行局继续执行。因此，笔者认为，在现有的民事诉讼规则下，在执行过程中，如需要认定是否是虚假诉讼，应交由审监庭进行审查。&
& & 笔者认为，民事执行中的以物抵债实现申请执行人的合法债权，化解执行难题方面具有不可替代的作用。对此，应合理完善，扬长避短，使以物抵债更好地适应社会和司法的需要。笔者在今后的工作、学习中，仍会对该问题做进一步的研究。
& & 参考文献
&2009729B03
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