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房地产企业民间融资法律风险分析——以签订商品房买卖合同方式融资为例
作者：邓志鹏，河南文丰律师事务所来源：《文丰律师》总第42期众所周知，资金是企业的命脉，现金流就是企业的血液，而房地产行业是典型的资金密集型行业，并且受市场经济波动影响非常之大。很多房地产企业为了项目推进，不得不千方百计的进行融资，常见的融资方式有银行贷款、信托、私募基金、民间借贷等。笔者就房地产企业民间融资中较为特殊的融资方式——以签订商品房买卖合同方式融资，进行简要的分析，并结合通过最高人民法院的两例生效案件，总结司法观点的变迁及目前的主流观点：一、最高人民法院公报案例与指导案例简述（一）朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷一案，案例来源于最高人民法院公报２０１４年１２期，最高人民法院（２０１１）民提字第３４４号。１、案件基本情况朱俊芳向山西省太原市小店区人民法院（以下简称一审法院）起诉称，２００７年１月２５日，其与山西嘉和泰房地产开发有限公司（以下简称嘉和泰公司）签订商品房买卖合同。２００７年１月２６日，嘉和泰公司向朱俊芳借款１１００万元。为保证还款，朱俊芳与嘉和泰公司约定用嘉和泰公司开发的百桐园小区十号楼１４套商铺作抵押，抵押方式为朱俊芳和嘉和泰公司签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票。双方约定如嘉和泰公司偿还借款，朱俊芳将抵押手续（合同、发票、收据）退回嘉和泰公司；如到期不能偿还借款，嘉和泰公司以抵押物抵顶借款。　２００７年４月２６日，还款期限届满后，嘉和泰公司未能还款。故朱俊芳请求确认其与嘉和泰公司签订的十四份《商品房买卖合同》有效，判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同。嘉和泰公司答辩称，嘉和泰公司实际只借朱俊芳１　０２３万元，其余７７万元为利息。朱俊芳和嘉和泰公司签订的商品房买卖合同是对借款的抵押担保，没有形成真实的买卖合同关系。担保未办理登记手续，双方约定的条款为抵押条款，抵押无效，朱俊芳与嘉和泰公司之间为借款担保纠纷而非房屋买卖合同纠纷，朱俊芳起诉案由错误。故应驳回其诉讼请求。２、一审法院观点——商品房买卖合同有效一审法院查明事实与原告朱俊芳诉称内容基本一致。一审法院认为：双方签订的十四份《商品房买卖合同》，意思表示真实，依法办理了备案登记手续，应当受到法律保护。根据双方在后签订的《借款协议》约定，可以认为借款协议的约定，实际为商品房买卖合同签订生效后，在履行合同过程中，双方对商品房买卖合同作出的补充。其中《借款协议》约定将到期不还的借款作为给付的房款，实际上是为已签订并正在履行的十四份《商品房买卖合同》附加了解除条件，即到期还款买卖合同解除，到期不能还款买卖合同继续履行。现嘉和泰公司到期未能还款，十四份《商品房买卖合同》所附解除条件未成就，应当继续履行。一审法院判决：一、朱俊芳与嘉和泰公司签订的１４份《商品房买卖合同》有效；二、嘉和泰公司应当按照该《商品房买卖合同》的内容履行合同。３、二审法院观点——商品房买卖合同有效嘉和泰公司不服一审判决，向山西省太原市中级人民法院（以下简称太原中院）提出上诉称，嘉和泰公司与朱俊芳之间是借款法律关系，双方签订的《商品房买卖合同》及发票只是属于《借款合同》的抵押手续，并没有形成真实的买卖合同关系。而借款合同关于抵押的约定违反了担保法解释的相关规定，且未在相关部门进行登记，属于无效约定，不应受法律的保护。请求撤销一审判决，驳回朱俊芳的诉讼请求。太原中院认为，双方签订的商品房买卖合同是双方当事人的真实意思表示，且在国家规定的相关部门登记备案，应认定有效。双方在合同履行过程中又签订了借款合同，该合同仅是商品房买卖合同的补充，故一审判决继续履行商品房买卖合同并无不妥，判决驳回上诉，维持原判。４、检察院观点——商品房买卖合同为从合同，且违反法律强制性规定无效。嘉和泰公司不服该判决，向山西省人民检察院提出申诉，山西省人民检察院作出晋检民抗（２００９）６０号民事抗诉书，向山西高院提起抗诉。山西省人民检察院抗诉认为，二审法院判决认定的事实缺乏证据证明，适用法律错误。（一）本案争议双方签订的主合同为借款合同，房屋买卖合同只是从属于借款合同的抵押担保内容，属从合同。嘉和泰公司与朱俊芳在借款协议中已明确约定了抵押担保，商品房买卖合同的真实意思是以买卖房屋作为借款合同的抵押担保内容，借款合同是主合同，商品房买卖合同是从合同。且从双方签订商品房买卖合同后并未实际履行的情况可知，双方签订的商品房买卖合同，是不以买受方支付房款及出卖方交付房屋为目的，双方的真实意思表示并非买卖商品房，而是将该“商品房买卖合同”以及“发票、收据”共同作为借款合同的抵押担保内容，是为保证借款合同的履行而采取的一种担保措施。原审判决认定借款合同是商品房买卖合同的补充，缺乏证据证明。（二）主合同中关于抵押担保部分无效，从合同亦属无效。（１）嘉和泰公司为保障朱俊芳借款安全，将其开发的百桐园小区十号楼商铺抵押给朱俊芳，但是双方未办理抵押登记，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，抵押合同并未生效。（２）嘉和泰公司与朱俊芳在借款合同中约定借款到期嘉和泰公司一次性还清朱俊芳借款后，朱俊芳将抵押手续（合同、发票、收据）退回嘉和泰公司，如嘉和泰公司到期不能偿还或无力偿还借款，将用抵押物来抵顶借款，双方互不支付对方任何款项。从上述内容可知，“商品房买卖合同、发票、收据”的作用在于，不能偿还借款时，将抵押物即所“买卖”的房屋所有权转移为朱俊芳所有，该约定内容违反法律的强制性规定，属抵押条款，应属无效。５、山西省高院——商品房买卖合同违反法律强制性规定无效。山西高院认为，本案双方是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系，而商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容。《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，应属无效。６、最高人民法院——借款协议与商品房买卖合同均有效朱俊芳不服山西高院（２０１０）晋民再终字第１０３号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院认为，本案中《商品房买卖合同》涉及的款项和《借款协议》涉及的款项，在数额上虽有差额，但双方当事人对于《商品房买卖合同》所涉款项和《借款协议》所涉款项属同一笔款项并无异议。也就是说双方当事人基于同一笔款项先后签订了《商品房买卖合同》和《借款协议》，且在太原市房地产交易所办理了《商品房买卖合同》销售备案登记手续。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”案涉《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并已生效的合同。本案双方当事人实际上就同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系。从本案《商品房买卖合同》和《借款协议》约定的内容看，案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》属并立又有联系的两个合同。案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》之间的联系表现在以下两个方面：其一是案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》涉及的款项为同一笔款项；其二是《借款协议》约定以签订商品房买卖合同的方式为《借款协议》所借款项提供担保，即双方当事人实际是用之前签订的十四份《商品房买卖合同》为之后签订的《借款协议》提供担保。同时《借款协议》为案涉《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件，即借款到期，嘉和泰公司还清借款，案涉《商品房买卖合同》不再履行；借款到期，嘉和泰公司不能偿还借款，则履行案涉《商品房买卖合同》。关于《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方（嘉和泰公司）将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定问题。《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这是法律上禁止流押的规定。禁止流押的立法目的是防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。本案《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方（嘉和泰公司）将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定，并非法律上禁止的流押条款。首先，《借款协议》上述条款并非约定嘉和泰公司到期不能偿还借款，《借款协议》所称抵押物所有权转移为朱俊芳所有。在嘉和泰公司到期未偿还借款时，朱俊芳并不能直接按上述约定取得《借款协议》所称的“抵押物”所有权。朱俊芳要想取得《借款协议》所称的“抵押物”即十四套商铺所有权，只能通过履行案涉《商品房买卖合同》实现。正基于此，朱俊芳在本案一审提出的诉讼请求也是确认《商品房买卖合同》有效，判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同。其次，案涉《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同，双方当事人在《借款协议》中约定以签订商品房买卖合同的形式为《借款协议》提供担保，并为此在《借款协议》中为案涉《商品房买卖合同》附设了解除条件，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定。实际上，双方当事人对于是履行《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》具有选择性，即商品房买卖合同的解除条件成就，就履行《借款协议》；商品房买卖合同的解除条件未成就，就履行十四份《商品房买卖合同》。无论是履行《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》，均符合双方当事人的意思表示，且从合同的选择履行的角度看，嘉和泰公司更具主动性。嘉和泰公司如果认为履行《商品房买卖合同》对其不公平，损害了其利益，其完全可以依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（二）项的规定，请求人民法院撤销案涉《商品房买卖合同》，但嘉和泰公司在法定的除斥期间内并未行使合同撤销权，而是拒绝履行生效合同，其主张不符合诚信原则，不应得到支持。因此，《借款协议》上述关于到期不能偿还，或已无力偿还，嘉和泰公司抵押物来抵顶借款的约定，不符合《中华人民共和国担保法》第四十条和《中华人民共和国物权法》第一百八十六条禁止流押的规定。山西高院再审认为，《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，应属无效，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。综上，案涉《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同。《借款协议》约定的商品房买卖合同的解除条件未成就，故应当继续履行案涉《商品房买卖合同》。判决如下：撤销山西省高级人民法院（２０１０）晋民再终字第１０３号民事判决；维持山西省太原市中级人民法院（２００７）并民终字第１１７９号民事判决。（二）汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷一案，案例来源于最高人民法院指导案例７２号（最高人民法院审判委员会讨论通过２０１６年１２月２８日发布）。１、基本案情原告汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉称：根据双方合同约定，新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司（以下简称彦海公司）应于２０１４年９月３０日向四人交付符合合同约定的房屋。但至今为止，彦海公司拒不履行房屋交付义务。故请求判令：一、彦海公司向汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚支付违约金６０００万元；二、彦海公司承担汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚主张权利过程中的损失费用４１．６３万元；三、彦海公司承担本案的全部诉讼费用。彦海公司辩称：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚应分案起诉。四人与彦海公司没有购买和出售房屋的意思表示，双方之间房屋买卖合同名为买卖实为借贷，该商品房买卖合同系为借贷合同的担保，该约定违反了《中华人民共和国担保法》第四十条、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条的规定无效。双方签订的商品房买卖合同存在显失公平、乘人之危的情况。四人要求的违约金及损失费用亦无事实依据。２、一审法院经审理查明事实汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚与彦海公司于２０１３年先后签订多份借款合同，通过实际出借并接受他人债权转让，取得对彦海公司合计２．６亿元借款的债权。为担保该借款合同履行，四人与彦海公司分别签订多份商品房预售合同，并向当地房屋产权交易管理中心办理了备案登记。该债权陆续到期后，因彦海公司未偿还借款本息，双方经对账，确认彦海公司尚欠四人借款本息３６１３９８０１７．７８元。双方随后重新签订商品房买卖合同，约定彦海公司将其名下房屋出售给四人，上述欠款本息转为已付购房款，剩余购房款３８６０１９８２．２２元，待办理完毕全部标的物产权转移登记后一次性支付给彦海公司。汤龙等四人提交与彦海公司对账表显示，双方之间的借款利息系分别按照月利率３％和４％、逾期利率１０％计算，并计算复利。３、新疆维吾尔自治区高级人民法院——支持２０１５年４月２７日新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（２０１５）新民一初字第２号民事判决，判令：一、彦海公司向汤龙、马忠太、刘新龙、王洪刚支付违约金９２７５０５７．２３元；二、彦海公司向汤龙、马忠太、刘新龙、王洪刚支付律师费４１６３００元；三、驳回汤龙、马忠太、刘新龙、王洪刚的其他诉讼请求。４、最高人民法院——驳回宣判后，彦海公司以双方之间买卖合同系借款合同的担保，并非双方真实意思表示，且欠款金额包含高利等为由，提起上诉。最高人民法院于２０１５年１０月８日作出（２０１５）民一终字第１８０号民事判决：一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（２０１５）新民一初字第２号民事判决；二、驳回汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚的诉讼请求。最高人民法院认为：本案争议的商品房买卖合同签订前，彦海公司与汤龙等四人之间确实存在借款合同关系，且为履行借款合同，双方签订了相应的商品房预售合同，并办理了预购商品房预告登记。但双方系争商品房买卖合同是在彦海公司未偿还借款本息的情况下，经重新协商并对账，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款本息转为已付购房款，并对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务作出了约定。民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。民事交易活动中，当事人意思表示发生变化并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。本案双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期彦海公司难以清偿债务时，通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，亦不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定。尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的题中应有之意。彦海公司所持本案商品房买卖合同无效的主张，不予采信。但在确认商品房买卖合同合法有效的情况下，由于双方当事人均认可该合同项下已付购房款系由原借款本息转来，且彦海公司提出该欠款数额包含高额利息。在当事人请求司法确认和保护购房者合同权利时，人民法院对基于借款合同的实际履行而形成的借款本金及利息数额应当予以审查，以避免当事人通过签订商品房买卖合同等方式，将违法高息合法化。经审查，双方之间借款利息的计算方法，已经超出法律规定的民间借贷利率保护上限。对双方当事人包含高额利息的欠款数额，依法不能予以确认。由于法律保护的借款利率明显低于当事人对账确认的借款利率，故应当认为汤龙等四人作为购房人，尚未足额支付合同约定的购房款，彦海公司未按照约定时间交付房屋，不应视为违约。汤龙等四人以彦海公司逾期交付房屋构成违约为事实依据，要求彦海公司支付违约金及律师费，缺乏事实和法律依据。一审判决判令彦海公司承担支付违约金及律师费的违约责任错误。二、分析与结论笔者认为，目前以签订商品房买卖合同方式为民间借贷提供担保，应当按民间借贷法律关系处理，但当事人在履行过程达成新的合意的，应当遵循当事人意思自治原则处理。通过上述两个案例的分析，我们不难得出以下结论：２０１５年９月１日之前，民间借贷中以签订商品房买卖合同为担保方式的，商品房买卖合同有效，条件成就时应按商品房买卖合同约定执行。２０１５年９月１日之后，以签订商品房买卖合同方式提供为民间借贷提供担保，应当按民间借贷法律关系处理，但双方重新达成新的合意除外。理由：根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（２０１５年６月２３日由最高人民法院审判委员会第１６５５次会议通过，自２０１５年９月１日起施行）　第二十四条之规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。　按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。故，在该司法解释出台之后，以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，除非当事人各方嗣后重新达成合意。【责任编辑 刘耀堂】
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最高人民法院
（2015）执复字第12号
申请复议人（被执行人）：陈春蕊。
委托代理人：彭怜玉，云南政通人和律师事务所律师。
申请复议人（被执行人）：云南金福地房地产开发经营有限公司。住所地：云南省昆明市滇池路四公里处。
法定代表人：陈春蕊，该公司总经理。
委托代理人：李庆林，该公司运营副总监。
委托代理人：彭怜玉，云南政通人和律师事务所律师。
申请复议人（被执行人）：云南海运房地产开发经营有限公司。住所地：云南省昆明市滇池路四公里处。
法定代表人：陈春蕊，该公司总经理。
委托代理人：李庆林，该公司运营副总监。
委托代理人：彭怜玉，云南政通人和律师事务所律师。
被申请人（申请执行人）：王嘉庸。
委托代理人：许文勇，云南王永明律师事务所律师。
委托代理人：王博，云南王永明律师事务所律师。
一审被告、二审上诉人：陈为民。
一审被告、二审上诉人：崔玉婷。
陈春蕊、云南金福地房地产开发经营有限公司（以下简称金福地公司）、云南海运房地产开发经营有限公司（以下简称海运公司）不服云南省高级人民法院（以下简称云南高院）作出的（2014）云高执异字第2号执行裁定，向本院申请复议。本院依法组成合议庭进行审查，并于日举行了听证，申请复议人陈春蕊的委托代理人彭怜玉，金福地公司、海运公司的委托代理人李庆林、彭怜玉到庭发表了听证意见，被申请人王嘉庸及其委托代理人许文勇、王博未到庭听证，但向法庭提交了书面意见。本案现已审查终结。
云南高院查明：陈春蕊、云南金福地公司、云南海运公司、陈为民、崔玉婷与王嘉庸民间借贷纠纷一案，原告王嘉庸于日向云南高院提出财产保全的申请，要求对被告陈春蕊、金福地公司、海运公司、陈为民、崔玉婷价值1.2亿元的财产采取保全措施，并提供了担保。云南高院于日作出（2014）云高民一初字第7-1号民事裁定书，裁定：查封、扣押、冻结被告陈春蕊、金福地公司、海运公司、陈为民、崔玉婷的财产，限额价值人民币元（其中，查封、扣押、冻结被告陈为民、崔玉婷财产的限额价值不超过人民币元）。
云南高院根据该裁定，实际查封了海运公司的房屋851套，其中住宅74套、写字楼282套、商业用房61套、车位、车库等434个，面积共58366.07平方米；查封土地四块，证号昆国用（2011）第0、0；查封了金福地公司房屋153套，其中住宅35套、写字楼118套，面积共10793.85平方米；查封土地一块，证号昆国用（2012）第00822号；冻结了陈春蕊持有的云南绿色房地产开发有限公司100万元的股权。查封房产中，海运公司的海运花园写字楼，已办理过在建工程抵押的：中国信达资产管理股份有限公司云南省分公司，抵押面积为14645.41平方米。海运花园被查封、扣押的商铺，办理过在建工程抵押的：抵押给中国信达资产管理股份有限公司云南省分公司，抵押面积为9021.53平方米，抵押给中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司的，抵押面积为5545.14平方米。以上总计在建工程抵押面积为29212.08平方米。
陈春蕊、金福地公司、海运公司于日向云南高院提出书面异议称：王嘉庸申请保全的财产标的额为1.2亿元，但云南高院却查封了价值10亿元的财产，严重超标的查封，请求撤销对超出部分的查封。
云南高院经审查认为：关于异议人称海运花园已办理过在建工程抵押的房产应解封的问题。查封财产的价值已经高于原告的诉讼请求范围，对海运花园在建工程抵押部分的房产，优先受偿权人为中国信达资产管理股份有限公司云南省分公司、中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司，而非本案原告，该院对此部分属于无益查封，故对该部分房产应予解封。关于异议人称海运花园已经销售了部分房产，有17454.8平方米，价值元，不应查封的问题。因该销售行为没有进行网上购房登记，按照我国的法律规定，无法明晰权属已属于购房人，也无法证明购房人已支付全部或大部分购房款，故该院不予认可，均应认定为异议人的房产，应予以查封。查封房产在没有进行评估的情况下，价值无法确定，无从认为是超标的查封，对其余财产，该院继续查封。异议人的异议理由及请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第八条、第九条的规定，于日作出（2014）云高执异字第2号执行裁定书，裁定：解除对海运公司海运花园在建工程抵押房屋及所属土地使用权的查封。
陈春蕊、金福地公司、海运公司不服云南高院（2014）云高执异字第2号执行裁定，向本院申请复议，请求撤销超出财产保全范围的查封措施，对金福地公司6000多万元的财产、被查封的土地使用权以及陈春蕊持有的其它公司100万元股权予以解封。主要理由为：（一）应解除对金福地公司金福地花园的土地使用权的查封，异议裁定没有阐明不解除查封的理由，对海运公司在建工程抵押房屋及所属土地使用权予以解封的理由是对超标的查封的托辞。（二）对于未解封的39947.84平方米的房产，应以昆明市住建局登记备案价格作为房屋保全的价值评判根据。异议裁定认为由于没有进行评估、价值无法确定而不能解封，没有法律依据。（三）在房产已经足值查封的情况下，额外查封陈春蕊的100万元股权无益于公司的信誉和项目运作。（四）本案严重超标的查封的不当行为给复议申请人造成了巨大经济损失，应由财产保全申请人予以赔偿。
王嘉庸答辩称：（一）云南高院解封房产的理由充分，符合逻辑；未解除对金福地花园的土地使用权的查封符合事实及法律规定。（二）未解封的房产并未超过本案的诉讼标的。房产地处昆明市城市边缘，实际价值较低；绝大部分属于车位，且已经常年出租或已出售；大部分商品房存在权属争议。（三）查封陈春蕊的100万元股权，符合法律规定，并未妨碍公司的信誉和项目运作。（四）复议申请人的复议请求无事实及法律依据，应予驳回。双方的借款合同纠纷已经判决，复议申请人资产价值已经不足以偿还其对外债务，其已不具备主动还款的能力。
本院对云南高院查明的事实予以确认。
另查明：陈春蕊、金福地公司、海运公司、陈为民、崔玉婷与王嘉庸民间借贷纠纷一案，云南高院于日作出（2014）云高民一初字第7号民事判决书，判决：一、被告陈春蕊于本判决生效之日起十五日内向原告王嘉庸归还借款本金人民币1亿元及利息（其中5000万元自日起计算至款项还清之日止，另外5000万元自日起计算至款项还清之日止，利率标准按照月息2%计算，在利息中减扣已经归还的利息4305万元）；二、被告云南金福地房地产开发经营有限公司、云南海运房地产开发经营有限公司对以上借款本金和利息承担连带偿还责任，被告陈为民、崔玉婷对以上借款本金和利息在5000万元范围内分别承担连带偿还责任；三、被告云南金福地房地产开发经营有限公司、云南海运房地产开发经营有限公司、陈为民、崔玉婷承担保证责任后，有权在其承担责任范围内向陈春蕊追偿；四、驳回原告王嘉庸的其他诉讼请求。后陈春蕊、金福地公司、海运公司、陈为民、崔玉婷提出上诉，最高人民法院于日作出（2015）民一终字第12号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。
上述判决生效后，王嘉庸申请强制执行。云南高院立案执行，并委托云南东陆司法鉴定所对查封的房地产进行了评估，该司法鉴定所于日分别作出两份评估报告。（一）云东司鉴报字（2015）第002号评估报告载明：（2015）云高执字第18号案件所涉及的云南海运房地产开发经营有限公司所有的海运花园房地产资产总计18，416.77万元。（二）云东司鉴报字（2015）第003号评估报告载明：（2015）云高执字第18号案件所涉及的云南金福地房地产开发经营有限公司所有的金福地花园房地产资产总计6，863.41万元。上述评估报告的评估基准日均为：日；特别事项说明5均载明：委托方、相关当事方未向我所提供委估房地产的房屋所有权证、土地使用证。本次评估结论是在假设委估房地产合法、合规、属云南海运（金福地）房地产开发经营有限公司所有，权属无争议，评估基准日时无抵押等权利受限情况的前提条件下得出的。
对云南东陆司法鉴定所出具的云东司鉴报字（2015）第002号、云东司鉴报字（2015）第003号评估报告，王嘉庸的质证意见为：（一）本案已进入执行程序，评估报告是用于执行中的拍卖程序的，与本案无关联性，不应作为处理本案的合法依据，保全程序的复议请求已经丧失事实及法律依据，应予以驳回。（二）对评估报告的真实性及合法性予以认可，但被评估的大部分资产存在不能实现生效判决的风险。1.截至2015年11月，复议人应归还约1.7亿元欠款本息及加倍支付利息，且该数额随着执行程序的延期还要不断增加。2.被评估的房产大部分已出售或者被使用，剩余房产价值为万元，已不足于清偿王嘉庸的债权。云东司鉴报字（2015）第002号评估报告载明，海运花园185套房屋中，有13套正在使用，据复议人称57套房屋已出售第三人，无法提供钥匙，不能进行现场勘察。海运花园小区房屋评估总价值为万元，扣除已出售的房屋价值万元，剩余115套房屋价值万元。海运花园431个车位、车库中，据复议人称164个已出售给第三人。车位、车库评估总价值为万元，扣除已有人使用的部分价值万元，剩余车位车库价值仅为3078.7万元。根据云东司鉴报字（2015）第003号评估报告载明，金福地花园153套房屋中，13套有人使用，据复议人称138套已出售给第三人，无法提供钥匙，不能进行现场勘察。扣除已有人使用的房屋部分，金福地小区已无剩余房屋。3.被评估的房产变现困难，虽然评估总价值约2.4亿元，若经三次拍卖价格将降至评估价的60%左右，价值仅为1.4亿元，不能全部实现生效判决的判决内容。（三）海运公司在昆明市中级人民法院尚有多宗执行案件正在处理。
陈春蕊、海运公司、金福地公司的质证意见为：（一）对评估报告的真实性、合法性没有异议。但本案是对诉讼保全提出的复议，评估报告在财产保全后一年多作出，不应直接作为保全财产价值的认定依据，仅可供参考。（二）参考评估报告，仅以海运公司及金福地公司被查封的房屋价值为限，就足以说明该财产保全超过申请范围，对超过部分财产应予解封。（三）云东司鉴报字（2015）第002号评估报告对海运公司被查封的商铺及车位估值偏低，对住宅及写字楼的估值基本合理；云东司鉴报字（2015）第003号评估报告，对金福地公司被查封房地产的评估价值与市场销售价值基本相符。（四）被查封前，海运公司已经销售但未进行备案的房屋有28套，价值1元；被复议人统计的已销售房屋面积无相应依据证实，要求在评估价值中进行扣减没有法律依据；财产保全判断依据是财产的价值，与是否销售无关，对于已销售房屋的错误查封，被复议人应承担相应法律责任。
对双方当事人的上述质证意见，本院认为，王嘉庸提出被评估的房产大部分已出售或者被使用，但其仅提交了相关房产的现场照片及评估现场的情况说明，不足以证明房屋已经出售的事实，要求在评估价值中将该部分房屋价值扣减依据不足；同时，海运公司承认部分房屋在被查封前已经出售，但现有证据无法证明已出售房屋办理了房产登记，买受人亦未主张权利，该事实不足以对抗本案对房地产的查封措施。但被查封房屋可能因此存在权属争议的风险，应当作为变现过程中的一个降价因素考虑。海运公司一方面认可评估报告的真实性及合法性，一方面又依据昆明市住房和城乡建设局的备案价格及市场销售价格，认为评估报告对被查封的商铺及车位估值明显不合理，据理不足。王嘉庸提出海运公司在昆明市中级人民法院尚有多宗执行案件正在处理，与本案审查是否超标的查封、冻结没有直接关联，本院不予采纳。
本院认为，根据当事人的复议申请及答辩、质证意见，本案争议焦点为：对诉讼保全措施的异议、复议，能否自动转为执行中对执行行为的异议、复议；本案是否存在明显超标的查封、冻结。
（一）关于对诉讼保全措施的异议、复议能否自动转为执行中对执行行为的异议、复议问题。首先，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条的规定，诉讼保全是人民法院在民事案件判决前，为保证判决得以顺利执行而对当事人的财产采取的保全措施。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百六十八条，亦明确规定保全裁定未经人民法院依法撤销或者解除，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施。因此，诉讼保全措施实质上即为执行强制措施。其次，对诉讼保全措施的异议和复议，实质上亦属于执行程序的异议和复议。诉讼程序中，对保全措施提出的异议和复议的审查与诉讼审理相重合，判决生效并进入执行程序后，尚未审查终结的财产保全异议或者复议应当自动转为执行程序中对执行行为的异议或者复议。因此，进入执行程序后，本案诉讼保全的异议、复议实质上已经转为执行中的异议和复议。第三，进入执行程序后，云南高院委托评估机构做出的评估报告应当作为本案证据进行审查，王嘉庸所提评估报告与本案无关联性、保全程序的复议请求已经丧失事实及法律依据等理由，不能成立；陈春蕊、金福地公司、海运公司认为本案是对诉讼保全提出的复议，评估报告不应直接作为认定保全财产价值的依据，亦不能成立。
（二）本案是否存在明显超标的查封、冻结问题。首先，根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条第一款的规定，查封、扣押、冻结被执行人的财产，以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封、扣押、冻结。关于查封标的物价值的判断，如果没有进行评估，可以参照相应的市场价格以及兼顾司法拍卖变现过程中的降价因素等综合认定，如果进行了评估，评估报告可以作为认定标的物价值的主要依据。本案双方当事人对云南高院委托评估机构做出的评估报告的真实性、合法性无异议。被查封的金福地花园及海运花园评估价值共计2.528018亿元，依据评估拍卖的相关规定，首次拍卖以评估价的80%作为保留价，每次拍卖可再降低20%，如果对查封标的物实行三次拍卖，变现价值可低至1.6亿元左右。而王嘉庸的债权本金1亿元及利息、迟延履行利息的总额，与查封的房地产、冻结的100万元股权价值基本相当，因此，本案不存在明显超标的查封、冻结。对于陈春蕊、金福地公司、海运公司认为对部分查封、冻结财产应予以解封的主张，本院不予支持。
综上，本案复议审查过程中，云南高院委托评估机构对查封的房地产进行了评估，根据评估结果，并综合考虑被执行人应当偿还的借款本息和迟延履行利息数额，以及房地产拍卖变现过程中可能出现的流拍、降价因素，本案不存在明显超标的查封、冻结。陈春蕊、金福地公司、海运公司的复议申请不能成立，应予以驳回。云南高院（2014）云高执异字第2号执行裁定并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
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陈春蕊、金福地公司、海运公司于日向云南高院提出书面异议称:王嘉庸申请保全的财产标的额为1.2亿元,但云南高院却查封了价值10亿元的财产,严重超标的查封,请求撤销对超出部分的查封。;云南高院经审查认为:关于异议人称海运花园已办理过在建工程抵押的房产应解封的问题。查封财产的价值已经高于原告的诉讼请求范围,对海运花园在建工程抵押部分的房产,优先受偿权人为中国信达资产管理股份有限公司云南省分公司、中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司,而非本案原告,该院对此部分属于无益查封,故对该部分房产应予解封。关于异议人称海运花园已经销售了部分房产,有17454.8平方米,价值元,不应查封的问题。因该销售行为没有进行网上购房登记,按照我国的法律规定,无法明晰权属已属于购房人,也无法证明购房人已支付全部或大部分购房款,故该院不予认可,均应认定为异议人的房产,应予以查封。查封房产在没有进行评估的情况下,价值无法确定,无从认为是超标的查封,对其余财产,该院继续查封。异议人的异议理由及请求部分成立,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第八条、第九条的规定,于日作出(2014)云高执异字第2号执行裁定书,裁定:解除对海运公司海运花园在建工程抵押房屋及所属土地使用权的查封。陈春蕊、金福地公司、海运公司不服云南高院(2014)云高执异字第2号执行裁定,向本院申请复议,请求撤销超出财产保全范围的查封措施,对金福地公司6000多万元的财产、被查封的土地使用权以及陈春蕊持有的其它公司100万元股权予以解封。主要理由为:(一)应解除对金福地公司金福地花园的土地使用权的查封,异议裁定没有阐明不解除查封的理由,对海运公司在建工程抵押房屋及所属土地使用权予以解封的理由是对超标的查封的托辞。(二)对于未解封的39947.84平方米的房产,应以昆明市住建局登记备案价格作为房屋保全的价值评判根据。异议裁定认为由于没有进行评估、价值无法确定而不能解封,没有法律依据。(三)在房产已经足值查封的情况下,额外查封陈春蕊的100万元股权无益于公司的信誉和项目运作。(四)本案严重超标的查封的不当行为给复议申请人造成了巨大经济损失,应由财产保全申请人予以赔偿。
争议焦点为:对诉讼保全措施的异议、复议,能否自动转为执行中对执行行为的异议、复议;本案是否存在明显超标的查封、冻结。
但本案是对诉讼保全提出的复议,评估报告在财产保全后一年多作出,不应直接作为保全财产价值的认定依据,仅可供参考;但被查封房屋可能因此存在权属争议的风险,应当作为变现过程中的一个降价因素考虑;关于查封标的物价值的判断,如果没有进行评估,可以参照相应的市场价格以及兼顾司法拍卖变现过程中的降价因素等综合认定,如果进行了评估,评估报告可以作为认定标的物价值的主要依据;
第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正;理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
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第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正;理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
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