1.298元/1年/1个账号2.主从账号方便管理3.集中开发票，方便报销原告黄真银诉被告金銮洛阳房地产开发有限公司及第三人上海龙海建筑安装工程有限公司）建筑工程施工合同纠纷一案一审民事判决书关联公司：关联律所：相关法条：原告：黄真银。委托代理人：凌兴高、李鹏，律师。被告：。住所地：洛阳市老城区九都路与金业路交叉口。法定代表人：程长仁，董事长。委托代理人：张华、李贺清，开物律师集团（洛阳）事务所律师。第三人：。住所地：上海泰和经济开发区。法定代表人：蒋小明，董事长。委托代理人：刘振甫，律师。原告黄真银诉被告（以下简称金銮公司）及第三人（以下简称龙海公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告黄真银及其委托代理人凌兴高、李鹏，被告金銮公司的委托代理人张华、李贺清，第三人龙海公司的委托代理人刘振甫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄真银诉称：日，金銮公司与龙海公司签订一份《＜建筑施工合同＞补充协议》，约定：1、龙海公司作为金銮公司开发项目“曼哈顿广场”工程的总承包单位。2、开工日期以金銮公司出具的开工令为准，工期为两年。3、工程决算采用《上海市建筑工程综合预算、装饰、安装定额1993》（但装饰、安装定额的取费也按土建取费及相应的费率）计算工程总造价，然后从审价后的总价中（税前）下浮3.5%作为最终工程款（不含签证部分）。4、工程所有材料采用河南省政府部门公布的信息价和标准，没有信息价的或信息价与实际市场价格偏差超过2%（包括2%）的材料采用被告签证价。5、装饰、装修与安装绿化等经被告签证和招标确定价格后由龙海公司施工。6、材料和工程的质量标准为验收合格。7、关于工程款支付，龙海公司进场时，被告向其支付500万元工程预付款，龙海公司完成4000万元工程量后，由被告按约定节点支付已完工程量的75%，工程竣工验收合格、移交工程且审价完成后，工程款付至97%，余款于保修期完成后付清。8、关于履约保证金，龙海公司于签订协议时付被告履约保证金200万元，收到中标通知书后20天内再支付被告履约保证金800万元。9、关于优惠条件，龙海公司给予被告的优惠为从93定额总额免去或减去工程所需的全部临时设施费但按时结算和开办费按时结算以及免费为被告建造不超过1000平方米（造价75万元以下）的售楼部以及从最后审价的总工程中下浮3.5%的工程款。10、上海白厦宾馆（在补充协议上签章）对龙海公司支付的1000万元保证金提供担保，被告以洛阳曼哈顿广场项目及土地按建筑造价作为龙海公司所垫付工程款提供担保。协议还就有关违约责任作出约定。补充协议还特别说明，该协议是先于《建设工程施工合同》（下称施工合同）而签订，施工合同的相应条款的约定以协议为准。被告分别于日、日向龙海公司发出中标通知书，双方相继完善了相关施工合同签订及备案手续。按设计报告，整个工程分为10栋高层和部分商业多层。日，龙海公司与原告签订一份《内部承包合同》，约定，原告作为龙海公司“曼哈顿广场”土建工程的内部责任承包人，负责施工合同履行，承担工程质量、进度、安全等一切经济和法律责任；有关工期、材料、质量标准、工程款支付、优惠条件等条款与被告和龙海公司签订的《〈建设施工合同〉补充协议》基本一致；原告向龙海公司缴纳履约保证金600万元，龙海公司对原告收取6.5%的管理费（不包括甲方下浮的3.5%、税金及其他费用）；合同还约定了违约责任及其他事项。日，被告在无任何合法用地、规划、建设手续的情况下，举行“曼哈顿广场”开工奠基仪式。同日，应被告要求，原告施工人员、机械进场。当时土地拆迁尚未完成，水、电均未接通，原告只能从事部分临建施工。日，被告与龙海公司签订一份《补充协议》，约定日为正式开工日期，还就部分具体施工事宜进行了约定。同日，龙海公司将原告承包范围内的9#、10#楼分出，成立第二项目部，原告项目改为第一项目部。日，龙海公司与原告签订一份《内部经济责任承包补充协议（二）》，将原告承包范围内的5#、6#、7#、8#楼分出，单独成立第三项目部，原告交纳的保证金变更为350万元。日，被告、龙海公司和原告签订一份《三方协议》，被告将原告承包范围内的2#、3#、4#楼收回另行发包给其指定单位施工；保证金每幢50万元及相关补偿金由被告直接退给原告；被告和龙海公司不得再以任何理由将原告剩余承包的工程分包给任何单位或个人；日前2#、3#、4#号楼已做好的工程量由原告结算。日，包括原告在内的三个项目部垫资施工高达5000余万元，其中原告垫资近3000万元，被告却未能支付任何工程款，导致整个工程被迫停工。经洛阳市政府协调，被告于日前支付了原告工程款445万元，原告同意复工。付款之前，被告要求三个项目部必须出具书面“请求函”，承认并同意与龙海公司脱离挂靠关系，工程款由三个项目部直接结算。原告于日向被告出具《请示函》，并在被告事先拟好的一份《协议书》上签字。该协议书内容为：1、由原告承担和履行龙海公司同被告分别于日、日和日签订的《建筑施工合同》、《补充协议》和《三方协议》中规定的“乙方（施工人）”应承担的各项责任和义务（包括工期、质量以及工程款计价方式等），被告履行上述合同及协议中“甲方”应承担的各项责任和义务。2、被告从应付原告工程款中扣留6.5%的管理费，该费用由被告与龙海公司处理。3、关于付款节点，主楼完成地上八层主体后付一次工程款，以后每完成四层付一次工程款；超市完成正负零付一次工程款，以后每层付一次工程款；购物中心分两次完成正负零，每完成一次付一次款，以后每层分两次支付；附属工程按月进度付款；原告按已完成节点申请付款，双方对于工作量计算方法和材料价格有异议的，应及时核对。4、关于付款方式，原告在日前完成的工程量，被告按总款的70%减去12.5%支付；日后，1#楼以实际施工计、其他部分于正负零完成后，被告按原告当月已完工作量的60%减去12.5%支付工程进度款；以后按工程封顶、验收合格及结算完毕分别按比例支付工程款，直至保修期满后付清。2008年春节前，原告将全部已完工作量计算资料报送被告审核，其中临建部分1300余万元，主体部分2400余万元。被告以对部分工程计算存在异议为由始终拖延核对和付款，原告及三个项目部坚持施工至日，被迫再次全部停工。后经洛阳市政府多次协调，被告仅于2008年6月、8月共支付原告工程款480万元。截至2008月9月底，原告已完成工程量价款为元，被告已支付原告工程款1405万元，被告共拖欠原告工程款为元。各种损失共计元，其中长期停工造成人工费损失3780035元，租赁钢管、扣件、塔吊等机械材料费用损失元，材料损失元等计元,原告支付的保险费损失12万元，加上被告拖欠工程款及损失费用的同期银行利息损失2865251元，鉴于被告已无诚意和能力继续履行施工合同，原告亦同意终止履行合同，被告应退还原告履约保证金200万元。被告共应支付原告各种款项合计元。综上，原告认为，被告与龙海公司签订建设工程施工合同后，整个工程实为原告承包施工，且被告与原告直接签订了施工协议，被告应按约定向原告支付工程进度款；因被告拖欠原告巨额工程款导致原告被迫停工的损失，依法应由被告全部承担；施工合同继续履行已无可能，应予以终止。请求：1、解除原、被告之间的施工合同；2、被告向原告支付所欠工程款元；3、被告赔偿原告窝工、停工及各项损失计元（损失暂计算至日，此后损失费用应计算至实际支付之日止）；4、被告退还原告履约保证金200万元；5、由被告承担本案诉讼费用。被告金銮公司辩称：一、1、原告要求解除双方所签合同，必须首先证明已建工程质量合格。建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程款；已经完成的建设工程质量不合格的，不予支付工程款。请求解除合同，支付工程款的前提首先是原告证明已经完成的建设工程质量合格。2、无论合同效力如何，前提均要求已建工程质量合格。挂靠将导致合同无效，但无效合同要求付款的前提同样是质量合格。3、事实及证据表明原告的工程存在重大质量问题。原告所施工的1号楼存在质量隐患，日，洛阳市发改委重点工程质量监督中心再次下文要求“严厉整改当前1号楼存在的质量隐患”，被告证据中技术援助单也确凿指出1号楼存在安全隐患。4、原告的证据并不能证明其工程质量合格，仅有监理方的签字并不是质量验收合格。5、原告未在法定期限内申请质量鉴定，应承担举证不能的不利后果。二、是否应支付工程款、是否应该停工，应依照双方所签合同进行判定。1、被告已按照合同约定足额支付进度款。原告在庭审中称其提交的预算仅为工程一部分造价，这显然是不能成立的，达到节点，施工方提供预算，建设方根据施工方提供的预算进行付款这是常识，也是双方合同通用条款以及建设部《建设工程价款结算暂行办法》的明文规定。2、原告按照合同约定无权停工。3、原告在庭审中要求按鉴定报告数据确定违约责任是对合同理解错误。鉴定报告的数据是原告在工程质量合格的前提下，被告应支付的最终数据。但确定是原告违约还是被告违约，应依据双方在施工中提交的结算数据进行确认。原告在施工中要求被告支付工程进度款，提交的预算报告数据为元，监理资料记载，08年1月25日原告完成1号楼八层主体建设，达到付款节点，但截至08年1月31日，被告已支付745万元，超出合同要求的总款的70%中减去12.5%，完全履行了支付工程进度款的义务。三、原告应自行对其违约行为负责。在监理月报中，自07年4月15日开工至08年3月26日停工，原告在施工中偷工减料、不按设计要求施工、无视监理要求，伪造测温记录、错误施工等现象共60余次，重大质量事故1次。而其挂靠的龙海公司自施工后短短几个月，被告相继收到上海法院要求金銮公司协助执行龙海公司拖欠材料款、工人工资款项裁定书共计13份，足以证明第三人商业信誉不佳，不具有履约能力。原告在施工中相继出现了围堵施工道路、焊死工地大门、拆除售房部、驱赶监理人员、悬挂横幅等手段迫使被告逾越合同约定支付工程款。四、双方所签合同已解除。在被告金銮公司与龙海公司依法解除合同后，与作为龙海公司第一项目部经理的黄真银所签合同即丧失存在基础和依附，原告黄真银既不施工，又不退场，双方已实际处于解除状态。并且被告向老城区法院起诉要求退场的诉状已送达原告。我公司是和龙海公司签订的施工合同，与黄真银无关，黄真银属龙海公司内部承包，黄真银诉讼主体不适格。工程存在严重质量问题，给我公司造成重大损失。我公司按时支付工程进度款，并不欠工程款，不违反合同约定。第三人龙海公司述称：一、龙海公司是本案《曼哈顿广场》项目的总承包方，实际负责项目的具体施工，原告黄真银是龙海公司施工项目部经理，其与被告金銮公司私下签订的《协议书》的行为严重损害了第三人龙海公司的合法权益，存在重大违约行为，应认定无效。原告黄真银是龙海公司派其对外代表公司履行建筑合同的，在《三方协议》中也明确指明原告黄真银是第三人龙海公司曼哈顿项目工程一处的负责人。因此，他不具备本案诉讼主体资格。其以自己的名义与金銮公司签订的《协议书》，并接受工程款的行为，严重损害了第三人龙海公司的依法享有的合法权益，该合同无效。金銮公司应将工程款首先支付给龙海公司，而后由龙海公司按照内部承包合同将有关款项支付给黄真银。二、被告金銮公司与第三人龙海公司签订的《建筑施工合同》依法对双方均有约束力。龙海公司依法享有合同项下的各项权利和义务。因此，原告黄真银要求被告支付所欠工程款元，窝工、停工及各项损失计元和退还履约保证金2000000元的诉求，应根据《建筑施工合同》的约定直接支付给龙海公司，再由龙海公司按照与黄真银签订的《内部承包合同》向黄真银支付款项。龙海公司是项目的总承包方，依法享有合同的各项权利和义务。龙海公司是唯一享有接受工程款的权利人。综上所述，龙海公司享有与金銮公司签订的《建筑施工合同》的各项权利和义务，原告黄真银仅为龙海公司的项目部经理，是龙海公司委派其代表公司进行项目工程的施工管理的直接负责人。原告黄真银依法同样受《建筑施工合同》的约束，无权以自己的名义与被告龙海公司签订项目工程的《协议书》。望依法查明事实，判令被告将上述款项直接支付给第三人，再由第三人龙海公司按照与黄真银签订的《内部承包合同》向黄真银支付款项，以维护龙海公司的合法权益。根据三方诉辩观点，并征求各方意见，归纳本案争执的焦点为：1、原被告之间签订的施工合同的效力及被告是否违约，施工合同是否应当解除。2、被告是否欠原告的工程款。3、原告窝工、停工及损失的事实是否存在，金銮公司是否对原告的损失承担赔偿责任及如何承担。4、原告黄真银的诉讼主体是否适格。原告黄真银证明自己的主张的证据为：第一组证据：1、日金銮公司与龙海公司签订的《建筑施工合同》补充协议和《建设施工合同》。2、金銮公司与龙海公司于日签订的《补充协议》。3、龙海公司与黄真银于日签订的《内部承包合同》。4、龙海公司与黄真银于日签订的《补充协议》。5、龙海公司与黄真银于日签订的《内部承包合同的补充说明》。6、龙海公司与黄真银于日签订的《补充协议书》。7、龙海公司与黄真银于日签订的《内部经济责任承包补充协议（二）》。8、金銮公司与黄真银于日签署的《请示函》。9、金銮公司与黄真银于日签署的《协议书》。10、金銮公司、龙海公司与黄真银于日签订的《三方协议》。11、金銮公司与洛阳明安营造工程有限公司于日签订的《建设工程承包施工协议书》。12、金銮公司于日发送的《告知书》。以上证据拟证明：1、黄真银以内部承包方式挂靠龙海公司并承包了曼哈顿广场施工项目。2、在施工过程中，金銮公司迫使龙海公司黄真银变更了施工项目。3、金銮公司始终认为黄真银是实际施工人，合同履行是黄真银，没对龙海公司履行，在日迫使黄真银与被告签订合同，明确了双方的权利义务，1月21日协议改变了双方的法律关系，黄真银成了实际施工人。第二组证据：1、1号楼主楼地基基础结构工程验收报告。2、1号楼主楼1-9层《混凝土分项报验申请表》和《隐蔽工程检查验收记录》各9份。3、1号楼裙楼底层《混凝土分项报验申请表》和《隐蔽工程检查验收记录》各一份。4、施工图纸124份。5、工程签证单106份。6、金銮公司《通知》3份。7、黄真银制作的已完工程结算材料。8、金銮公司支付黄真银工程款收据6份、证明1份。该组证据拟证明，原告已经按照施工合同履行了施工义务。第三组证据：1、现场九个班组（黄松洛水电安装班组、黄宏清结构施工班组、梅纪田泥工班组、黄传保钢筋工班组、黄守国外架工班组、杨清友班组、黄保军木工班组、向士明班组、余楚生钢筋班组）人工费损失结算材料，包括班组施工合同、进场人员名单、人工费结算协议、人工费支付收据等。2、现场管理人员工资清单。3、钢管、扣件租赁费损失结算材料。4、塔机租赁合同（租金未付）。5、外架租赁合同（租金未付）。6、部分现场照片。该组证据拟证明金銮公司严重违约给黄真银造成的停工损失。第四组证据：1、金銮公司起诉黄真银的诉状。2、黄真银缴纳履约保证金的收据。3、合同解除后黄真银的其他损失清单（原物存放在工地，已申请现场勘验和评估）。包括：现场施工材料损失、施工机械设施、现场办公与生活设施损失。4、保险单及缴费发票。5、部分现场照片。该组证据拟证明合同解除及给黄真银造成的其他损失。第五组证据：1、金銮公司与洛阳市并老城区新生村委签订的《联合开发洛阳市老城区现五金城地块项目合同》及《补充协议书》2、金銮公司曼哈顿部分销售材料。3、金銮公司的资质证书和相关开发手续。4、黄真银及曼哈顿广场的其他施工队因金銮公司拖欠工程款停工交涉、多方求助的相关材料。该组证据拟证明金銮公司对造成纠纷有明显恶意。金銮公司对原告黄真银提交的上述五组证据的综合质证意见是：我公司是和龙海公司签订的施工合同，与黄真银无关，黄真银属龙海公司内部承包，黄真银诉讼主体不适格。工程存在严重质量问题，给我公司造成重大损失。我公司按时支付工程进度款，并不欠工程款，不违反合同约定。第三人龙海公司对原告黄真银提交的证据的质证意见是：我公司认为原告黄真银与金銮公司签订的合同无效，工程款应当先支付给我公司，而后由我公司支付给黄真银，其他同意原告黄真银的举证观点。金銮公司向法庭举证：第一组证据：1.1施工监理记录；1.2、1.3、1.4预算书、被告制作的审价说明、审价结果；1.5付款凭证；第二组证据：2.1、2.2、2.3施工合同补充协议等三份协议第三组证据质证意见：3.1--3.5被告及监理材料；3.6监理月报第十期；3.7施工监理记录。3.8、3.9、3.10照片及两份联系单。3.11—3.17：同3.1—3.5意见。3.18技术援助单。3.19新生村委报告。3.20土方施工合同。3.21受理案件通知。3.22有关通知单、日志等。第四组证据：4.1-4.3告知书、解除合同通知、回复函。第五组证据：5.1销售情况说明。5.2替代施工人合同。5.3技术援助单。以上证据拟证明黄真银不按合同履行义务，所干工程质量不合格，已构成违约。黄真银对第一组证据质证意见：1.1施工监理记录。意见：非原始施工资料，统计表内容表达不明确。但认可完成第一个施工节点时间为日。1.2、1.3、1.4预算书、被告制作的审价说明、审价结果。意见：（1）、预算书制作时间为日，所列工程量并未包括起诉前的全部已完工程量，亦未包括有关材料、人工费调差。（2）、施工过程中，原告制作的用于申报支付工程进度款的预算书，是阶段性的初步预算，并非工程款最终结算，未必准确，且有待于被告审核，被告的审核意见也系其单方作出。双方就有关工程进度款的预算存在争议实属正常。全部已完工程价款已经法院委托专业机构作出司法鉴定，此证据证明目的不明。（3）需要说明：预算书将1#裙楼造价预算到2层结顶，已在汇总表列明（并非虚报），系双方协商结果。考虑被告审核期限较长，原告资金压力大，春节期间民工急需结算工资，属提前预支性质。1.5付款凭证。意见：无异议，但同时也证明被告拖延支付工程进度款的违约事实。第二组证据质证意见：2.1、2.2、2.3施工合同补充协议等三份协议。意见：（1）真实性无异议。（2）有关原告违约责任的约定系被告强加于原告的“霸王条款”，依法不能构成被告拒付工程款的抗辩。第三组证据质证意见：3.1--3.5被告及监理材料。意见：（1）工程建设，系人力利用施工材料完成，人力有差错、材料有质量瑕疵无法避免。发包人及监理单位对承包人施工过程发出指令和进行监督，发现问题及时通知纠正、整改，督促承包人满足工程质量、工期、安全要求，十分普遍且正常。把细小、枝节问题称作违约甚至“拒不听从业主、监理安排和指挥”，属于小题大做。（2）所提出的有关问题已经原告纠正、整改完毕，原告所施工工程质量经被告验收均已合格。3.6监理月报第十期。意见：被告长期拖延支付原告巨额工程进度款，原告被迫停工是依法行使合同履行抗辩权的正当行为。3.7施工监理记录。意见：（1）监理与被告有利害关系。（2）监理身份混淆，出具证明行为并非监理履行其监理职责，而是为被告诉讼作证的证人。（3）是被告违约的后果之表现。即使民工有过激行为，也是被告长期拖欠工资所致，且不能证明是原告或原告指使行为。3.8、3.9、3.10照片及两份联系单。意见：（1）是被告违约的后果之表现。民工索要工资具有正当性，行为有所过激属正常。（2）不能证明是原告或原告指使所为。3.11—3.17：同3.1—3.5意见。3.18技术援助单意见：（1）材料内容不完整，不能作为证据采信。（2）停工后因自然、外力或中断施工时间过长可能导致新的质量问题，不属于原告施工的质量问题，应由责任方承担。3.19新生村委报告意见：（1）新生村委与被告有利害关系，系其合作伙伴。（2）新生村委既无资格也无权利提出工程质量异议。3.20土方施工合同。意见：（1）合同的真实性及来源的合法性值得怀疑。（2）原告曾签订的土方施工合同并未实际履行，绝大部分土方系原告自行组织人工、机械施工完成。（3）所谓原告曾与第三方约定的挖土价格，非原、被告双方确认的实际土方单价，不能作为双方工程款结算的依据。3.21受理案件通知。意见：被告与原告施工合同未解除，拖欠原告巨额工程款却主张原告限期退场，无法律依据。3.22有关通知单、日志等。意见：（1）同3.1-3.5意见。（2）部分材料内容与原告无关。第四组证据质证意见：4.1-4.3告知书、解除合同通知、回复函。意见：原告与被告直接签订施工合同，被告解除与龙海公司施工合同与原告无关。第五组证据质证意见：5.1销售情况说明。意见：（1）客观性无法判断。（2）与本案无关。5.2替代施工人合同。意见：与本案争议的工程无关。恰是被告违约、擅自肢解分包原告以龙海公司名义所承包工程的证据。5.3技术援助单意见：同3.18意见。第三人龙海公司对被告证据的质证意见同黄真银的质证意见。本院经审理查明：日，被告与第三人签订一份《建设工程施工合同》和一份《〈建筑施工合同〉补充协议》，约定：1、第三人作为被告房地产开发项目“曼哈顿广场”工程的总承包单位。2、开工日期以被告出具的开工令为准，工期为730天。3、合同价款暂定为元。4、工程决算采用《上海市建筑工程综合预算、装饰、安装定额1993》（但装饰、安装定额的取费也按土建取费及相应的费率）计算工程总造价，然后从审价后的总价中（税前）下浮3.5%作为最终工程款（不含签证部分）。5、工程所有材料采用河南省政府部门公布的信息价和标准，没有信息价的或信息价与实际市场价格偏差超过2%（包括2%）的材料采用被告签证价。6、材料和工程的质量标准为验收合格。7、关于工程款支付：第三人进场时，被告向其支付500万元工程预付款，第三人完成4000万元工程量后，由被告按约定节点支付已完工程量的75%，工程竣工验收合格、移交工程且审价完成后，工程款付至97%，余款于保修期完成后付清。8、第三人于协议签订时付被告履约保证金200万元，收到中标通知书后20天内再支付被告履约保证金800万元。9、第三人给予被告的优惠为从93定额总价款免去或减去工程所需的全部临时设施费但按实结算和开办费按时结算以及免费为被告建造不超过1000平方米（造价75万元以下）的售楼部以及从最后审价的总工程款中下浮3.5%的工程款。合同签订后，双方补办了招投标手续。日，第三人与原告签订一份《内部承包合同》，约定原告作为第三人“曼哈顿广场”土建工程的建筑内部责任承包人，负责施工合同履行，承担工程质量、进度、安全等一切经济和法律责任；有关工期、材料、质量标准、工程款支付、优惠条件等条款与被告和第三人签订的《〈建筑施工合同〉补充协议》基本一致；原告向第三人交纳履约保证金600万元，第三人对原告施工的工程有检查、督促、指导、帮助的权利和义务，第三人向原告收取6.5%的管理费（不包括甲方下浮的3.5%、税金及其他费用）；合同还约定了违约责任及其他事项。日，被告举行了“曼哈顿广场”开工奠基仪式，原告以第三人名义组织施工人员、机械进场施工。日，被告与第三人签订一份《补充协议》，约定日为正式开工日期，还约定了其他施工事宜。同日，第三人与原告签订了一份同样内容的《补充协议》。后第三人将9#、10#楼从原告施工范围内分出，成立第二项目部，原告项目部改为第一项目部。日，第三人与原告签订一份《内部经济责任承包补充协议（二）》，约定5#、6#、7#、8#楼从原告承包范围内分出，单独成立第三项目部，原告交纳的保证金变更为350万元。日，被告、第三人和原告签订一份《三方协议》，被告将原告承包范围内的2#、3#、4#号收回另行发包，保证金每幢50万元及相关补偿金由被告直接退给原告，日前2#、3#、4#号楼已做的工程量由原告结算。日，原告以垫资过大、被告不支付工程款为由被迫停工。被告分别于日支付原告工程款245万元，于日支付原告工程款100万元，原告同意复工。日，被告与原告签订一份《协议书》，约定：1、由原告承担和履行第三人同被告分别于日、日和日签订的《建筑施工合同》、《补充协议》和《三方协议》中规定的“乙方（施工人）”应承担的各项责任和义务（包括工期、质量以及工程款计价方式等），被告履行上述合同及协议中“甲方”应承担的各项责任和义务。2、被告从应付原告工程款中扣留6.5%的管理费，该费用由被告与第三人处理。3、关于付款节点，主楼完成地上八层主体后付一次工程款，以后每完成四层付一次工程款；超市完成正负零付一次工程款，以后每层付一次工程款；购物中心分两次完成正负零，每完成一次付一次款，以后每层分两次支付；附属工程按每月进度付款；原告按已完成节点申请付款，双方对工作量计算方法和材料价格有异议的，应及时核对。4、关于付款方式，原告在日前所完成的工程量，被告按总款的70%减去12.5%支付；日后，1#楼以实际施工计、其他部分于正负零完成后，被告按原告当月已完工作量的60%减去12.5%支付工程进度款；以后按工程封顶、验收合格及结算完毕分别按比例支付工程款，直至保修期满后付清。被告于同日支付原告工程款100万元，又于日支付原告工程款300万元，日支付原告工程款180万元。2008年春节前，原告将全部已完工作量计算资料报送被告审核并请求支付工程款。日，原告以被告拖延支付工程进度款为由再次停工，至今未能复工。截至停工之时，原告已将1#楼主体施工至地上九层，1#楼裙楼施工至底层，已完工程质量经监理单位隐蔽工程验收为合格。被告于日支付原告工程款30万元，8月15日支付原告工程款450万元。2009年春节前在政府协调下付款30万元。至此，被告共支付原告工程进度款1435万元。本院根据原告黄真银的申请，委托洛阳明鉴会计师事务所有限公司对原告已完工程（含临时设施）进行司法鉴定，该公司作出洛明会事鉴意字[2010]第02号《司法鉴定意见书》。经鉴定：（一）已完工程（含临时设施）造价为21,667,004.00元；（二）施工降水部分费用为3,603,850.00元；（三）土方挖运工程部分，分别按照三个计算标准得出三个结论：（1）土方挖运20km外，套用《上海市建筑工程预算定额（1993）》鉴定的土方工程造价为11,617,458.00元。（2）按《上海市建筑工程综合预算定额（1993）》定额，土方按45元/M3价格进行计算,鉴定工程造价为9,573,968.00元，按15元/M3调差，鉴定工程造价为4,697,875.00元；（3）按《上海市建筑工程综合预算定额（1993）》定额，土方按30元/M3价格进行计算，鉴定工程造价为元，按照15元/M3调价差，鉴定工程造价为元。原告申请对其施工现场周转材料和施工设备等物品进行司法鉴定，经本院委托，洛阳天幸资产评估有限公司作为出洛天幸司鉴所[2010]估鉴字第001号司法鉴定意见书，经鉴定现场施工周转材料和施工设备等资产的价值共计元。在鉴定过程中，关于土建、土方挖运、降水等争议的定额采纳问题，洛阳市工程造价处组织洛阳市建设工程造价管理处（陈玉伟、郭焕香、刘庆华、王红兵、李延滨）、河南天职工程管理咨询有限公司（郭占生）、洛阳中华会计师事务所有限公司（李燕粉）、洛阳泰业财务咨询有限公司（黄建中、高延峰、张会强）、河南新衡达工程造价咨询有限公司（毛炳强）、洛阳敬业会计师事务所有限公司（陈政）、河南海天工程造价咨询有限公司（乔建英）、洛阳天诚会计师事务所有限公司（陈玉葑）等洛阳市八家有资质单位的专家对涉案相关的问题进行了论证，参会专家经过讨论达成以下共识：1、关于施工合同未履行完毕，合同中的相关优惠条款能否直接从工程造价中扣除的问题，专家一致认为因合同中的相关优惠条款是在合同履行完毕后，才能进行的优惠。该工程属于未完工程，合同双方违约责任未确认前，咨询公司对未完工程造价进行计算时，考虑优惠不妥。关于合同中约定套用上海1993定额，能够按照图纸计算工程量，定额中有相应子目的工程计价是否需要建设方认价的问题，有关土方计价执行上海定额有关条款是否妥当的问题，专家们一致认为，在合同双方没有约定土方单价或补充时，应按合同中约定的上海1993定额的有关规定进行计算。关于机械规格、机械台班数量有建设方、监理方认可，用电量套用定额分析是否妥当的问题，专家们一致认为应按合同约定套用《上海市建筑工程预算定额1993》，依据机械的规格和台班数量，分析出用电量。关于人工费调整部分的问题，专家们一致认为：因该工程依实结算，本着合同有约定的按约定，没约定的按有关规定的原则，建议参照施工期上海市建设工程价格市场发布的人工单价的平均价予以调整。关于在工程签证单中，无建设单位签字，有监理单位签字盖章的签证单工程量是否可计入工程造价内的问题，专家们一致认为：如果在施工合同中没有对监理工程师的职责和权限进行约定，应按《监理规范》中监理工程师的职责和权限的有关规定执行。另查明：第三人龙海公司分别于日、日、日向被告交纳保证金1000万元。原告于日至日陆续向第三人交纳履约保证金600万元。第三人向原告退还保证金250万元，《三方协议》签订后，被告于日退还原告履约保证金150万元。原告以第三人名义于日交纳建筑工程团体人身意外保险费6万元。再查明，日，被告以第三人非法转包工程为由，通知第三人解除双方之间的建设工程施工合同。又查明,在原告施工阶段，金銮公司为黄真银代交电费38232.81元，2008年3月至2010年3月，双方发生纠纷黄真银停工后，又产生电费35423.92元。黄真银认为停工后，日为工程抽水的电费也包含在内，产生的电费应当按照合同约定，由金銮公司承担，并且认为电表由金銮公司管理，对此产生的电费不予认可。金銮公司也无法对停工后产生的电费35423.92元进行区分为生活用电还是抽水用电。还查明，原告黄真银在诉状中将龙海公司列为第三人，本院依法通知龙海公司参加诉讼后，龙海公司提出独立诉讼请求，并交纳了诉讼费用，后又申请撤诉，本院已裁定准许。本院认为：日，原、被告双方签订的施工协议,因违反有关法律行政法规的强制性规定，为无效协议。被告虽与第三人签订建设工程施工合同，但“曼哈顿广场”1#楼主楼、裙楼工程及部分临时设施部分系由原告实际施工，原告应有权自行向被告主张权利，故被告称原告不具备本案诉讼主体资格的理由不能成立。原告以其所施工工程质量已经监理单位验收合格为由，要求对方支付已完工部分（含临时设施）工程款的请求，应予支持。被告辩称原告所施工工程质量不合格，但未提供相应的证据证明，本院不予采纳。经司法鉴定，原告已完工部分（含临时设施）的工程款应为元，本院予以确认。司法鉴定施工降水费为元（其中电费1481186元，占41.10%），被告以实际电费与该结论相差甚大提出异议，经本院到供电局调查取证，黄真银施工所用电表号的电费为元，按此数额反推降水造价为元，该数额减去金銮公司代黄真银交的电费73656.70元，实际降水费用为元。司法鉴定土方挖运费用按三种计算标准得出三种结论，本院综合考虑洛阳建筑行业土方挖运的计算标准，参照黄真银与周信洛签订的土方挖运价格15元/立方，确定本案中的实际土方造价为元。因被告与第三人所签订的施工合同在履行过程中发生重大变化，且原告已完工程量占约定应施工工程量比例较小，原告已完工程价款不宜再按下浮处理。以上黄真银已完工程造价元?降排水造价元?挖运土方的工程造价元＝元，扣除被告已支付原告工程款1435万元，被告金銮公司尚欠原告工程款元，因双方签订的合同无效，所欠工程款的利息不予支持。原告黄真银为完成施工工程而购置的周转材料和施工设备等，经鉴定为元，因施工合同不再履行，除去低值易耗品和机械设备（计元）归原告所有外，其余原材料应由被告金銮公司接收为宜，被告应按评估价向原告支付该原材料的价款元。原告主张被告支付停工后的各项损失，因双方所签订的合同为无效合同，造成合同无效，双方均有过错，损失应各自承担。原告主张被告应退还200万元履约保证金和6万元人身保险费，因其没有证据证明该两项费用是向被告交纳的，该项请求，本院不予支持。鉴于本案第三人同意其诉求部分另案起诉，故本案对第三人诉讼请求不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、原告黄真银与被告金銮洛阳房地产开发有限公司于日签订的协议书无效。二、被告金銮洛阳房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告黄真银支付工程款元。三、被告金銮洛阳房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付给原告黄真银材料款元，该材料归被告金銮洛阳房地产开发有限公司所有。四、驳回原告黄真银其他诉讼请求。如未按本生效判决确定的期限履行上述付款义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费242357元，由被告金銮洛阳房地产开发有限公司承担元，原告黄真银承担80785.7元。鉴定费、评估费共计35万元，由被告金銮洛阳房地产开发有限公司承担，该鉴定费、评估费已由原告预交，被告金銮洛阳房地产开发有限公司应于履行本判决时一并支付给原告黄真银。如不服本判决，可在本判决送达后十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长王庆喜审判员许珂审判员王洪涛二0一0年五月十二日书记员许巧红置顶反馈APP微信天眼查公众账号下载天眼查APP电&&&&&&&话 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