淮安广厦建设工程有限公司与淮安市楚州华石建材有限公司买卖合同纠纷民事判决书关联公司：关联律所：相关法条：江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）淮中商终字第0272号上诉人（原审被告），住所地淮安经济技术开发区厦门西路12号。法定代表人嵇士祥，该公司董事长。委托代理人朱桂前、乔荣荣，律师。被上诉人（原审原告），住所地淮安市淮安区范集镇建材工业园。法定代表人丁震，该公司董事长。委托代理人陈德胜，该公司副总经理。委托代理人袁士祥，该公司法律顾问。上诉人（以下简称广厦公司）因与被上诉人（以下简称华石公司）买卖合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院于2013年10月9日作出的（2013）河开商初字第0082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年12月5日公开开庭审理了本案，上诉人广厦公司的委托代理人朱桂前、乔荣荣，被上诉人华石公司的委托代理人袁士祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华石公司一审诉称，因承建淮安市工业园区的淮安手机电路板厂基础工程项目需要，广厦公司于2011年5月5日与华石公司订立商品混凝土供应合同，约定由华石公司向广厦公司供应混凝土。截止华石公司最后一次供应混凝土时间2011年11月12日，广厦公司拖欠华石公司货款186291元。请求判令广厦公司偿还货款186291元及违约金、律师费，由广厦公司承担本案诉讼费用。广厦公司一审未作答辩。原审法院经审理查明，2011年5月5日，华石公司（供方）与广厦公司（需方）签订商品混凝土供应合同一份，混凝土使用工程名称为手机电路板厂基础、现浇面，合同约定付款方式为：“1、每月十号之前需方付清供方的百分之八十的砼款，以此类推；2、余款在混凝土浇筑结束一个月内付清”，合同就违约责任约定：“需方未按合同约定付款，供方有权停止供应混凝土、有权追要全部砼款，需方应承担应付混凝土货款每日千分之二的违约金”。合同订立后，华石公司依约于2011年5月6日开始向广厦公司供货，截止2011年11月12日，华石公司共计供货金额为314291元，期间广厦公司支付128000元，尚欠华石公司186291元。原审法院认为，合法的债务应当清偿。经审查，双方签订的合同合法、有效，原审法院依法予以确认。华石公司为证明广厦公司欠款事实，向法院提供六份结算单予以证明，原审法院予以确认。就欠款违约金问题，合同约定每日千分之二标准超出国家法律规定，现华石公司主张按银行同期贷款利率四倍主张，予以支持，鉴于华石公司最后一次供货时间为2011年11月12日，故广厦公司应从2011年12月13日起向华石公司支付违约金。就律师费承担问题，华石公司当庭主张放弃，原审法院依法予以确认。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：于本判决生效后十日内向支付货款186291元并承担违约金（按银行同期贷款利率四倍标准，自2011年12月13日算至本判决确定给付之日）。案件受理费4026元，由负担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。广厦公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、上诉人在所涉工地没有设立项目部，没有刻制项目部专用章，6份结算单上签字人余永善与上诉人无关，不是上诉人员工。2、合同第四条第九款约定协商不成向淮安市淮阴区人民法院提起诉讼，该条文被人随意划掉，一审没有审查受理违反法定程序。3、被上诉人存在过错，没有审查授权就签订合同，拖欠货款仍供应混凝土。请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人华石公司答辩称，上诉人应当给付货款，原审判决正确。请求驳回上诉，维持原判决。被上诉人华石公司在二审中提供2011年4月25日建设工程施工合同一份，证明霍建忠代表广厦公司签订建设工程施工合同，也代表广厦公司与其签订买卖合同。上诉人广厦公司质证认为，该证据是复印件，但广厦公司确实承建了的1#、2#、5#厂房及辅助用房工程，被上诉人所举证据中霍建忠签名虚假，且霍建忠只是广厦公司的一个临时工作人员。本院认为，被上诉人华石公司所举证据为复印件，本院对其真实性不予认定。二审经审理查明：2011年5月5日，华石公司（供方）与广厦公司（需方）签订商品混凝土供应合同一份，约定需方收货、结算人员为余云善，该合同尾部盖有广厦公司手机电路板厂项目部专用章。余永善&#x年6月5日&#x年8月8日&#x年9月15日&#x年10月14日&#x年10月31日&#x年12月1日砼结算单上签字。华石公司在二审庭审中陈述广厦公司在涉案工地树立明示牌，表明涉案工程为广厦公司承建，混凝土送至涉案工地，华石公司没有去过广厦公司，其是与霍建忠结算的，通过霍建忠已经还款12.8万元。经当事人确认，二审归纳争议焦点为，双方是否存在买卖合同关系，上诉人是否应当支付货款。本院认为，即便霍建忠在建设工程施工合同上的签名真实，也不足以证明霍建忠有权代表广厦公司签订商品混凝土供应合同。即便广厦公司在涉案工地树立了明示牌、货物送至涉案工地，亦不足以使华石公司有理由相信霍建忠能够代表广厦公司签订商品混凝土供应合同。华石公司在二审中亦陈述货款是与霍建忠直接结算，没有去过广厦公司，故被上诉人华石公司主张其与广厦公司存在买卖合同关系，但未能提供充分证据证明，本院不予采信。本案因一审中广厦公司未参加诉讼、二审中双方当事人均作出新的陈述导致本院作出与原审不同的事实认定，上诉人广厦公司应当负担本案上诉费用。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销淮安经济技术开发区人民法院（2013）河开商初字第0082号民事判决；二、驳回被上诉人的诉讼请求。一审案件受理费4026元，由负担；二审案件受理费4026元，由负担。本判决为终审判决。审　判　长　　周业友审　判　员　　陈加雷代理审判员　　邹艳萍二〇一三年十二月十七日书　记　员　　王　纯邀请赢奖 收益排行榜排名用户名收益(元)1181****5252?1671002186****0023?615903132****6936?120904182****1831?90305188****4341?7500置顶反馈APP微信全国企业信用信息公示系统中国裁判文书网中国执行信息公开网国家知识产权局商标局版权局版权所有：北京金堤科技有限公司(C)2015 JINDIDATA 京ICP备固定电话：400-871-6266地址：北京市海淀区知春路63号中国卫星通信大厦B座23层京公网安备 95号二建法规讲义2012-1_伤城文章网
二建法规讲义2012-1
相关信息可参见作者个人博客 http://cqstephen./全国二级建造师职业资格考试建设工程法规及相关知识讲义（根据 2011 年 3 月第三版考试用书编写，作者 成谦） 前言 全国二级建造师执业资格考试，是国家级执业资格考试，通过全国或者省级 考试是成为二级注册建造师的必备条件，其中《建设工程法规及相关知识》 （以 下简称“法规” ）部分的考试是二门基础考试科目之一，要求考生掌握涉及法律 法规的范围较广、内容较多，应采取适当的学习方法，提高复习效率。 以下是对近年来考纲、教材以及真题的分析，总结的法规考试特点以及备考 建议，供学员参考。 应对建设法规考试的要点 备考建议1、重者恒重、轻者恒轻 2、记忆准确、注重细节 3、重点难点、务求理解 1、教材为本、吃透重点 2、掌握体系、理解记忆 3、真题为王、反复研习作为辅导班授课教师，以帮助学员顺利通过考试为教学目标，将在以下几个 方面为学员提供帮助： 1、依据教材，梳理知识结构，帮助学员建立相关知识体系串联相关知识点。 2、讲解考试重点、难点，使得学员能够准确理解相关法条的实质含义。 3、分析典型真题，使学员熟悉考试要求和命题形式、掌握解题思路和技巧。 本讲义体系结构和课时安排体系划分 1 民法基础 与合同法 建设工程 核心 法律制度 建设工程 相关 法律制度 建设工程 法律责任 建设工程 纠纷处理 民法基础+物权法 合同法 建筑法、招标投标法、安全生产法 建设工程安全生产条例+许可证条例 建设工程质量管理条例+施工合同纠纷司法解释 产品质量法、标准化法、环保法、节能法、消防 法、档案法、劳动法、税法及建造师管理制度 民事责任、行政责任、刑事责任 各责任主体相应法律责任 民事纠纷处理的方式、证据、民事诉讼法、仲裁 法、行政复议法与行政诉讼法 合计 主要内容 前言+法律体系和法的形式+宪法 课时 2 2 4 4 1.5 1.5 4 15% 35% 35% 大体分值231 4 245% 10% 100%4【备注】本讲义章节标注★（一般不考）★★（一般不会每年都考）★★★（一般每年考一题）★★★★ （一般每年必考至少一题）★★★★★（一般每年必考一题以上） ；统计数据仅供参考。1 / 133相关信息可参见作者个人博客 http://cqstephen./第一部分：民法基础与合同法1.1 法律体系和法的形式（ 1.1.1 法律体系（部门法体系）简表（1021P4）★★将一国全部现行法律规范，按一定标准和原则（主要是根据调整对象或者适用领域）划 分为不同的法律部门。 法律部门宪法 民法主要调整对象或者领域法律体系的基础，根本性、全局性的 平等主体之间人身关系、财产关系法规列举《宪法》《立法法》《各级政府组织法》等 、 、 《民法通则》 《合同法》 《物权法》 《侵权法》 《婚姻法》 、知识产权三法等商法 经济法 行政法 劳动法与 社会保障法 自然资源与 环境保护法 刑法 诉讼法平等主体商事关系或者商行为 调整国家在经济管理中发生的经济关系 调整国家行政管理活动中各种社会关系 调整劳动关系；调整有关社会保障、社会 福利 保护自然资源、防治污染和其他公害《公司法》 《票据法》 《破产法》 《海商法》 《建筑法》 《招投标法》 《税法》 《行政许可法》 《行政处罚法》 《行政复议法》 《劳动法》《劳动合同法》 、 《安全生产法》 《消 防法》 《土地管理法》 《节约能源法》 《环保法》 《环 评法》规定犯罪和刑罚 规定各种诉讼活动程序的法律（程序法）《刑法》 《民事诉讼法》 《刑诉法》 《行政诉讼法》【真题示例】 （2009-01）在我国法律体系中，《建筑法》属于（ A．民法 B．商法 C．经济法）2部门。 D．诉讼法1.1.2 法的形式（法律渊源） （1022P5）★★★法的形式也称为法律渊源，实质是法的效力等级问题――把握原则：位高-权重-法力高1.1.2.1 我国法的形式、制定机关以及效力等级、处罚种类表法的 形式 制定机关 表现形式及示例《中华人民共和国宪法》 ；唯一 《民法通则》 《刑法》 《合同法》 ； 《建 筑法》 《招标投标法》 《安全生产法》 仅次于宪法 ； 最高效力 等级可设置的 处罚种类不得抵触， 否则无效 各种刑罚以及行政 处罚（只有《刑法》 可以设定刑罚） 限制人身自由以外 的行政处罚 限制人身自由、 吊销宪法 （典） 全国人大 法律 （狭义） 全国人大 （基本 法律） 及其常委会（一般法律） 《XX 法》 国务院 （中央政 府、 最高行政机 关） 《建设工程安全生产条例》 《建设工 程质量管理条例》《XX 条例》 ；行政 法规低于宪法、 法律地方 法规 部门规章1 2省级、省会市、 《黑龙江省建筑市场管理条例》 《上 较大市的人大 及其常委会 海市轨道交通管理条例》 《XX 省/ ； 市 XX 条例》 低于法律、 法规 低于法律、 法规企业营业执照以外 的行政处罚 细化上位法规定的国务院组成部、 《 工 程 建 设项 目 施 工招 标 投标 办（1020P4）:1020 是指该部分内容在大纲中的编号 2Z201020 的最后四位数字；P4，该内容见教材第 4 页 二级 2009-01-C 2 / 133相关信息可参见作者个人博客 http://cqstephen./ 委 （具有行政主 法》 《建筑业企业资质管理规定》 ； 行政处罚，设立警 告、 罚款的行政处罚 低于法律、法 规，低于同级、 上级地方性法 规 细化上位法规定的 行政处罚，设立警 告、 罚款的行政处罚 对法律 （狭义） 的系 统性解释文件和对 法律适用的说明， 不 得抵触立法解释 动有约束力体资格的部门） 《XX 行业 XX 规定/决定/办法》 地方政府 规章 省级、省会市、 《北京市建筑工程施工许可办法》 国批较大市人 民政府 《上海市轨道交通运营安全管理办 法》《XX 规定/决定/办法》 ； 《民通意见》 《关于审理建设工程施 司法解释 最高人民法院 工合同纠纷适用法律问题的解释》 对 法 院 审 判 活 《合同法解释（二）； 》《XX 解释/意 见/规定/通知/批复》 国际条约我国作为国际法主体缔结、参加的国际条约、协定。如《建筑业安全卫生公约》 ，在民商法领 域可以直接适用、优先适用国际条约。 （民族自治地方）自治条例和单行条例、经济特区的授权立法（可以对上位法做出变通规定） ； （香港、澳门）特别行政区法律（也是我国法的形式）其他【备注】部位规章和地方政府规章可以统称为行政规章。1.1.2.2 规范性文件效力的一般原则不同机关制定：上位法优于下位法（上下具有相对性） 。――位高―权重―法力高 同一机关制定：新法优于旧法；特别法优于一般法。1.1.2.3 规范性文件效力冲突的解决同一机关制定：新的一般法与旧的特别法之间冲突；由制定机关裁决。 不同机关制定： 1 部门规章之间、部门规章与地方政府规章冲突；由国务院裁决。 2 部门规章与地方性法规冲突，由国务院提出意见，若国务院认为应该适用部门规章， 应当提请全国人大常委会裁决。 【真题示例】 （2011-02）行政法规的的制定主体是（ ）3。 A、全国人民代表大会 B、全国人民代表大会常务委员会 C、国务院 D、最高人民法院 4 （2010-03）下列规范性文件，效力最高的是（ ） 。 A.行政法规 B.司法解释 C.地方性法规 D.行政规章 【问题思考】 1、 《中华人民共和国标准化法》 《中华人民共和国标准化法实施条例》 《工程建设国家标准管 理办法》三部规范性文件按照法律体系和法的形式分别应该如何划分？ 2、 《合同法》《建设工程安全生产条例》是否是我国法的形式？ 、3 4二级 2011-02-C 二级 2010-03-A 3 / 133相关信息可参见作者个人博客 http://cqstephen./1.2 宪法（1030P7）★★基本知识：我国现行的是 1982 年通过（全面修改）的宪法，此后的 99/2004 年 1 2 四次通过修正案共 31 条。宪法包括序言和正文；宪法正文包括：○总纲、○公民基本权利 3 4 和义务、○国家机构、○国旗国歌国徽首都四个部分（章） ，共 138 条。 宪法由全国人大制定和修改，全国人大常委会行使解释权，两者都有权监督宪法实施。公民的基本权利和义务公民的基本权利1 平等权 《宪法》33 条：公民在法律面前一律平等；但允许合理的差别 2 政治权利和自由 选举权和被选举权；言论、出版、结社、集会、游行、示威 2 遵守宪法和法律，保守国家秘密， 爱护公共财物，遵守劳动纪律，遵守 公共秩序，尊重社会公德。 3 宗教信仰自由 4 人身自由（狭义：人的身体不受非法限制；广义：生命、人格、住 宅、通讯受到保护） 主要包括：人身自由（物质性，如：人身自由）和人格尊严（精神 性，如姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等权利） 5 社会经济权利 主要包括财产权、劳动权、休息权（劳动者享有） +老病失能时，获得物质帮助的权利 6 文化教育权利 主要包括：受教育；进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动 7 监督权和获得赔偿权 监督权：批评、建议；申诉、控告、检举权 6 其他，计划生育、赡养父母等 5 依法纳税 3 维护国家安全、荣誉和利益 4 保卫祖国、依法服兵役和参加民兵 组织。公民的基本义务1 维护国家统一和民族团结【注意】既是权利又是义务的有：劳动和受教育； 区别权利和义务：权利可以放弃或者不行使，义务则必须履行。【真题示例】 （2009-62）根据我国宪法规定，公民的宪法权利包括（A．在法律面前一律平等 B．有言论、出版、游行和示威的自由 C．有宗教信仰的自由 D．对任何国家机关和国家工作人员有批评和建议权 E．有维护祖国的安全、荣誉和利益的权利）5。5二级 2009-62-ABCD 4 / 133相关信息可参见作者个人博客 http://cqstephen./1.3 民法（1040P9）民法部门中与建设工程相关的法律主要包括： 《民法通则》《物权法》《合同法》《侵 、 、 、 权责任法》 、知识产权三法（ 《著作权法》 《专利法》 《商标法》。 ）1.3.1 民事法律关系（1041P9）★★民事法律关系：平等主体之间的，由民法规范调整的，以权利义务为内容的社会关系， 包括人身关系和财产关系（不包括政治权利、民主权利） 。 平等主体：无管理、隶属关系；不能将自己的意志强加给对方。1.3.1.1 民事法律关系的构成：三要素（主体、客体、内容）主体 民 事 法 律 关 系 要 素享受权利承担义务 的当事人参与者1 ○自然人（年龄、精神状况分为无、限、完人，16-18 自食其力视为完人） 2 ○法人（四条件-依法成立；财产经费；名称、组织、场所；独担民责） 3 ○其他组织（非法人组织） 1 ○财―资金+有价证券 2 ○物―可支配且有用（被需要的客观实体） 3 ○行为―要产生满足权利人要求的结果：有些必须物化：如，设计行为 4 ○非物质财富―智力成果、精神产品，多为知识产权 法定权利、义务-如：人身权利 约定权利、义务-如：合同中约定的权利义务客体权利义务指向的 对象内容民事权利、义务注意：我国规定：自然人是否有行为能力一般依据其行为地法律规定。1.3.1.2 民事法律关系的变更变更内容 1 主体变更 2 客体变更 3 内容变更 具体分类主体数目发生变化 主体的改变 客体范围的变更 客体性质的变更 权利增加 权利减少示例总包商将所承揽的业务进行分包 如合同转让，由新的主体代替原主体享有权利承担义务 如建设施工合同中，工程量的改变 新客体的改变，如工程项目由小桥改为涵洞 意味另外一方义务的增加： 意味另外一方义务的减少：1.3.1.3 民事法律关系的终止1 自然终止 2 协议终止 3 违约终止履行完毕，即清偿 即时协商 约定终止条件 事后达成一致 事先约定终止的条件和权利人，当条件成就时，有权人可单方终止协议不可抗力或一方根本违约导致合同无法履行，双方或守约方可以解除合同，终止双方权利 义务关系【真题示例】 （2009-63）下列各选项中，属于民事法律关系客体的是（ ）6。 A．建设工程施工合同中的工程价款 B．建设工程施工合同中的建筑物 C．建材买卖合同中的建筑材料 D．建设工程勘察合同中的勘察行为 E．建设工程设计合同中的施工图纸6二级 2009-63-ABCE 5 / 133相关信息可参见作者个人博客 http://cqstephen./1.3.2 民事法律行为的成立要件（1042P13）★★概念公民或法人（主体）设立、变更、终止（变动）民事权利和民事义务的合法行为 依据是否必须采用 特定形式 要式法律行为：须书面、经过审批等：建设合同、专利转让 不要式法律行为：民间小额借贷 自然人：相应能力；无限人不相应的要法代的同意或者追认 法人：不违反法律禁止性规范，超营业范围不导致无效1 ○意思：内心真实期待+并愿意为法律所调整的法律结果；分类民 事 法 律 行 为1、主体具有相应 行为能力成立 要件2 ○表示：发诸于外能被相对人获悉（不局限于是言语、文字）2、意思表示真实3 ○真实：内心意志=外在表示；不真实（客气等虚假表示、认识错误） 、不自由（被欺诈、胁迫的） ；但不是所有的意思表 示不真实都必然导致行为无效（有可变更、可撤销的行为） 3、行为内容合法 4、行为形式合法 行为内容不违反法律和社会公共利益、社会公德 要式民事法律行为必须采取法定的特定形式合同行为是民事法律行为的一种， 且非常常见的一种， 所以合同法中对合同成立要件的 规定与民法通则中民事法律行为成立要件的规定完全一致。 【真题示例】 7 （2011-62）民事法律行为成立要件中，行为内容合法表现为（ ） 。 A、不违反法律 B、不违背社会公德 C、不与推荐性标准相抵触 D、不与第三人利益相冲突 E、不与社会公共利益相冲突 8 （2009-02）关于民事法律行为分类，以下说法错误的是（ ） 。 A．民事法律行为可分为要式法律行为和不要式法律行为 B．订立建设工程合同应当采取要式法律行为 C．建设单位向商业银行的借贷行为属于不要式法律行为 D．自然人之间的借贷行为属于不要式法律行为7 8二级 2011-62-ABE 二级 2009-02-C 6 / 133相关信息可参见作者个人博客 http://cqstephen./1.3.3 代理制度（1043P14）★★ 1.3.3.1 代理的概念代理是指代理人以被代理人 （即： 本人） 名义， 在代理权限范围内与第三人为法律行为， 其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。 注意： 1、 三方当事人：被代理人（本人） 、代理人、代理关系涉及的第三人；被代理可能是 无限人，但是代理人一定得是完人。 2、 不是所有行为都可以代理（如登记结婚、劳动合同的履行等） 3、 有些代理，行为人必须具有规定的资质等条件才能成为代理人（如：代理招标） 。1.3.3.2 代理的种类（委托、法定、指定，重点是委托代理）代理种类委托代理产生依据被代理人的授权主要特点1、应明确代理人姓名、名称 2、代理事项、权限和期间 3、委托人签章常见示例建设单位委托监理单位对工程施工监 理、委托律师代理诉讼、公司员工（法 定代表人除外）代表公司的签约行为 未成年人的父母、 已婚精神病人的妻子/ 丈夫 父母双亡的未成年人侵权，法院在其均 不愿意承担监护职责的祖父母、外祖父 母中指定一人担任诉讼中的代理人法定代理法律的直接规定全权代理（可以代理的都能代 理） 多发生在诉讼中（本质也是法 定代理）指定代理法院或者有关机 关指定而产生1.3.3.3 代理人、被代理人责任的承担导致责任原因 1、授权不明 2、无权代理无权、越权、超期代理权利人处理被代理人委托书授权不明1 ○被代理人追认 or 明知而不否认 2 ○被代理人拒绝追认 3 ○第三人恶意且导致被代理人损失责任承担后果被代理人、代理人承担连带责任 被代理人承担，相当于有权代理 行为人 （即无权代理人） 承担责任 （ “表见代理”即本规定的例外） 第三人与行为人承担连带责任 代理人承担民事责任 代理人与第三人负连带责任 代理人和被代理人负连带责任 被代理人承担责任 代理人负民事责任 被代理人承担责任3、代理人失职滥权应尽善良管理人之责代理人不履行职责致使被代理人损失 与第三人恶意串通损害被代理人利益 代理人明知委托事项违法，仍代理 被代理人明知代理人的代理行为违法不反对1 ○事前告知征得同意 or 被代理人事后追认 2 ○事前未告知&被代理人事后不追认 3 2 ○上栏○的例外：紧急且为了被代理人利益4、代理事项/代理行 为违法 5、复代理（代理人将代理事务又转托他人代 理）的责任承担注意：民法中的善意、恶意，与好坏无关，而是指当事人是否知情。1.3.3.4 表见代理（一级中的重要考点）本质上是无权代理，但为保护善意第三人而要求被代理人对第三人承担责任的法律规定 表现形式无代理权 超越代理权限 代理期满后继续代理 1、无代理权 2、实施了代理行为 3、善意相对人/第三人有理由相信行为人有代理权构成要件法律后果1、代理行为有效，即：被 代理人向第三人承担责任 2、被代理可向行为人追偿 7 / 133相关信息可参见作者个人博客 http://cqstephen./注意： 有理由一般是指行为人持有被代理盖章介绍信、 空白盖章合同书等足以使相对人相信 其有代理权的情况。1.3.3.5 代理的终止委托代理终止1、期满或者完成委托 2、被代理人取消委托或者代理人辞去委托 3、代理人死亡 4、代理人丧失民事行为能力 5、作为被代理人或者代理人的法人终止 注意：被代理人发生 3、4 的情况不必然终止代理法定代理或者指定代理终止1、被代理人取得或者恢复民事行为能力 2、被代理人或者代理人死亡 3、代理人丧失民事行为 4、有权机关取消指定 5、双方关系监护关系消灭（离婚、解除收养关系） 注意：在法定、指定代理下，被代理人必是无限人【真题示例】 9 （2010-71）某律师接受当事人委托参加民事诉讼，以下属于委托代理权消灭的原因有( ) 。 A.诉讼终结 B.当事人解除委托 C.代理人辞去委托 D.委托代理人死亡 E.委托代理人有过错9二级 2010-71-ABCD，注意选项 E 委托代理人有过错可能会承担民事责任，但并不必然导致代理权消灭。 8 / 133相关信息可参见作者个人博客 http://cqstephen./1.3.4 债权制度（1044P15）★★★ 1.3.4.1 债的概念根据合同的约定（意定）或者法律的规定（法定） ，在当事人之间产生的特定的权利和 义务关系。 债权就是一方当事人享有请求另一方当事人为或者不为一定行为的权利， 对方有履行之 的义务（债权远不止要求“偿还欠款”的含义） 。1.3.4.2 债的发生依据发生依据合同解释说明当事人订立合同中的约定；引起债权最主要、最普遍的根据 如：张三将自己的房屋以 20 万元卖给李四；张三要李四支付房款 非法侵害他人人身或者财产权利； 如：张三打伤李四；李四要求张三赔偿医药费 没有法律或者合同依据获益，他人因此受到损失； 如：自己电话被他人错误充值；对方要求返还 没有义务，为他人利益提供服务或者管理（损己利人） ； 如：饲养他人走失的牛；查明牛主后，要求其支付草料费用种类意定之债侵权法定之债不当得利法定之债无因管理法定之债此外还有缔约过失之债（法定之债） 、单方允诺之债（意定之债，如悬赏、优惠） 、遗赠 扶养、发现埋藏物等。1.3.4.3 债的分类（补充知识）分类标准按照债的设定及内容是 否允许当事人意思自治 根据多数债权人或债务 人之间对债权或债务的 承受情况种类意定之债 法定之债 按份之债 连带之债 合同之债、单方允诺之债内容及示例侵权之债、无因管理、不当得利、缔约过失之债 多个债权人或债务人按照各自份额享有债权或承担债务 任一债权人都可以要求债务人履行全部义务， 任一债务人如被要求， 都须履行全部债务；之后对外债权债务关系消灭，内部分配或分担注意：连带之债，特别是连带债务（即“连带责任” ）的“内部约定内部有效，不能对外” 原则要重点掌握。1.3.4.4 债的消灭1 因履行而消灭 2 因抵消而消灭 3 因提存而消灭 4 因混同而消灭 5 因免除而消灭 6 因当事人死亡而解除 清偿 有法定抵消，必须是互负同种性质和质量的到期债务；约定抵消，协商一致即可 无法向适格债权人履行， 经公证机关证明或法院裁决， 债务人将标的物交有关部 门保存，超期不取收归国有 债权人和债务人合为一体，企业合并 债权人放弃债权 不是所有情况都适用， 只包括具有人身性质的合同之债， 委托代理中代理人死亡、 出版合同中撰稿人死亡；如果是普通债务，当事人死亡，清算期遗产。【真题示例】 （2011-03）订立合同的两个公司合并，使其之间既存的债权债务归于消灭，这种事实是债 10 权债务（ ） 。10二级 2011-03-C 9 / 133相关信息可参见作者个人博客 http://cqstephen./A、抵消 B、提存 C、混同 D、免除 （2009-03）引起债权债务关系发生的最主要、最普遍的根据是（ ）11。 A．合同 B．扶养 C．不当得利 D．无因管理 （2010-04）没有法定或约定的义务，为避免他人利益受损而进行管理或者服务所发生的债 是称为（ ）12之债。 A．合同 B．侵权 C．不当得利 D．无因管理11 12二级 2009-03-A 二级 2010-04-D 10 / 133相关信息可参见作者个人博客 http://cqstephen./1.3.5 知识产权（1044P17）★ 1.3.5.1 概述概念 知识 产权 特征民事主体对智力成果依法享有的专有权利。 1 人身权和财产权的双重属性；如作者的署名权和所得稿酬 2 专有性；非经专利人授权不得使用 3 地域性；特定国家或者地区的地域范围内有效 4 时间性；法定的时间期限内有效（著作权中的人身权、商标权除外）1.3.5.2 著作权（版权）P17保护对象 权利内容 侵权行为 保护手段 作品 著作人身权 著作财产权 文学、艺术、科学领域独创性可复制的智力成果；如：美术、建筑、图形、模型 发表、署名、修改、保护作品完整（无保护期限） 使用权、许可使用（并取得报酬） 、转让（并取得报酬） 、获得报酬无授权或法律依据（即非合理使用和法定许可） ，违法使用他人作品或者著作专有权的行为 停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，损害公共利益或者情节严重，可能要 行政、刑事责任1.3.5.3 专利权 P18发明/设计人 专利权 主体 单位 受让人 专利权 客体 侵权行为 保护手段 发明 实用新型 外观设计 要对发明创造实质性特点做出创造性贡献的人，组织、资助、帮助的人不算 执行工作任务或者主要利用单位物质条件的发明是职务发明创造， （申请） 专利 权归单位；有约定的从约定（约定优先） 依合同或者其他方式合法取得 对产品、方法或者改进提出的新技术方案；自申请日起 20 年保护期 对产品的形状、构造或者结合提出的新技术方案；自申请日起 10 年保护期 对产品的形状、图案或色彩、形状、图案的结合做出的新设计；10 年未经许可实施其专利（不问善恶） ；假冒他人专利；冒充专利；剥夺非职务发明者的合法权益 民事责任以至行政、刑事责任1.3.5.4 商标权 P19客体 期限 权利 注册商标；商标不注册也可以用，但不受商标法保护（可以受《反不正当竞争法》保护） ； 有效期 10 年，不限续展次数 注册商标专用；转让（要签订书面合同且经过商标局批准―要式行为） ；许可他人使用 1、未经许可使用注册商标； 侵权 行为 2、销售侵犯商标权的商品； 3、伪造、擅造注册商标标识； 4、更换商标（反向假冒）或者更换产品重新投入市场 5、其他 责任 民事责任以至行政、刑事责任11 / 133相关信息可参见作者个人博客 http://cqstephen./1.3.6 诉讼时效（1045P19）★★ 1.3.6.1 诉讼时效的概念权利人在法定期间内，不行使权利即胜诉权消灭（教材文字不够严谨） ，应该是：对方 获得时效抗辩权，可能导致丧失胜诉权。理由是：根据最高法 2009 年《时效规定》 ，超过诉 讼时效，权利人起诉符合起诉条件的，法院应当受理（即债权人还是有诉权的） ；当事人未 提出时效抗辩，人民法院不应释明主动适用诉讼时效的规定进行裁判。也就是说：债务超过 诉讼时效，债务人（被告） ，获得了时效抗辩权，但是如果其不行使，法院不得主动适用或 者提醒，债权人仍然有可能胜诉，因而不能认为超过时效的权利人一定会丧失胜诉权。 诉讼时效是法定的，当事人约定延长、缩短时效期间一律无效。注意只有债权才有诉讼 时效。 即便超过诉讼时效债权人的实体权利不消灭，尽管可能得不到法院（公权力）的保护， 但是并未消灭；如果债务人主动履行了债务，债权人仍有权接收，且债务人也不能再以超过 诉讼时效或主张不当得利而反悔。 诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算1.3.6.2 诉讼时效期间的种类（P20）种类普通诉讼时效 短期诉讼时效期间2年 1年 1年主要包括通常都是，没有特别规定的都是 2 年。 人身损害赔偿（产品缺陷导致的除外） 、延付拒付租金、寄存财物丢失毁损、 出售不合格的商品未声明的； 《海商法》货主向承运人索赔时效 《环保法》环境污染侵权 《合同法》进出口货物合同、技术进出口合同争议 诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算； 但从权利被侵害之日起超 过 20 年的，人民法院不予保护特殊诉讼时效3年 4年最长保护期限20 年1.3.6.3 诉讼时效的中止（P20）在诉讼时效期间的最后六个月内， 因不可抗力或者其它障碍不能行使请求权的， 诉讼时 效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。 根据《时效规定》其它障碍包括： （基本上都是难以克服的障碍）请求人权人是无限人 且无法代，或者法代死亡、丧权、失力；继承开始后，未确定继承人或者遗产管理人；权利 人失去自由等；其它。1.3.6.4 诉讼时效的中断诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉 讼时效重新计算，并可以多次中断。 中断原因 提起诉讼司法程序沾边都算） 向对方送交主张权利文书、发信件、电文，金融机构扣款， （有主张过权利的“证明”的都可以导致诉讼时效中断）常见方式起诉、仲裁、申请支付令、申请破产、申报破产债权等（和 判重算时效的起点诉讼终结或者法院作出裁（权利人） 对下落不明的通过媒体公告；申请调解、裁决，上访上告等 提出要求 （义务人） 部分履行、提供担保、请求延期、制定清偿计划等（认账的书面： 书面通知到达相对人 口头： 相对人了解通知内容书面： 书面通知到达相对人 12 / 133相关信息可参见作者个人博客 http://cqstephen./同意履行都算）口头： 相对人了解通知内容1.3.6.5 诉讼时效中止与诉讼时效中断的区别诉讼时效中止 发生期间 发生原因 法律后果最后六个月 不可抗力 or 诉讼障碍（客观原因） 中止计算，消除后继续计算诉讼时效中断诉讼时效期间内 诉讼、提出要求或者同意履行（主观行为） 重新计算，可以多次中断【真题示例】 （2011-04）甲公司租用乙公司脚手架，合同约定每月底支付当月租金，但甲公司拒绝支付 13 租金，乙公司的诉讼时效期间为从应付款之日起算（ ） 年 。 A、1 B、2 C、4 D、20 （2010-01） 根据施工合同， 甲建设单位应于 2009 年 9 月 30 日支付乙建筑公司工程款。 2010 14 年 6 月 1 日，乙单位向甲单位提出支付请求，则就该项款额的诉讼时效( ) 。 A.中断 B.中止 C.终止 D.届满 思考： 该债权诉讼时效的首次起算时间是什么时候？根据题意， 最后的诉讼时效的截止日期 15 是什么时候13 14 15二级 2011-04-A，牢记《民法通则》中规定的四种 1 年诉讼时效的情形。 二级 2010-01-A 应当是 2009 年 10 月 1 日；截止于 2012 年 6 月 2 日。 13 / 133相关信息可参见作者个人博客 http://cqstephen./1.3.7 物权制度（1050P21）★★★ 1.3.7.1 物权的概念和种类物权：权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。 所有权 物 权 种 类（自物权）最完全的物权，他物 权的产生的基础： （他物权） 客体为动产、 不动产； 支配的是物的使用价值 （他物权） 客体为动产、 不动产、 权能：占有/使用/收益/处分， 客体：动产、不动产、知识产权、财产权利 建设用地使用权―与建设工程领域关系最为紧密 宅基地使用权 土地承包经营权 地役权 抵押权：客体：动产、不动产；不转移占有；意定 质押权：客体：动产、财产权利；转移占有；意定 留置权：客体：动产；合法占有；法定用益物权担保物权权利；支配的是物的交换价值 担保物权都是从权利注意：以上物权分类方法的标准不同，因此，一物之上可能有多种不相互冲突的物权属性1.3.7.2 抵押权（1051P21） 1、抵押权概念债务人或者第三人（抵押人）不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人 不履行债务时，债权人（抵押权人）有权以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受 偿的担保方式。可以抵押的财产必须是可以流通的，我国土地所有权不能流通（建设用地使 用权可以有条件流通） 。2、不动产抵押权不动产的抵押权自登记时设立（注意抵押合同的生效与抵押权的成立是两个不同的概 念，即：抵押权=抵押合同+登记） ，在建工程可以作为抵押物（注意根据司法解释：施工单 位的优先权优于抵押权人） 。3、动产（浮动）抵押经当事人书面协议，债务人可以将现有、将有资产（生产设备、原材料、半成品、产品） 打包抵押，届抵押权行使时确定具体抵押财产（也称浮动抵押） 。 抵押权行使的时间：未能履行到期债务、被宣告破产或撤销、约定情形出现、严重威胁 债权的其他情况。4、抵押权对第三人的效力1 ○对买受人： 抵押权不得对抗正常经营活动中， 已经支付合理价款并取得抵押财产的买受 人。 2 ○对承租人：在先关系效力优先。5、抵押权的放弃与顺位变更抵押权人放弃债务人自己的抵押财产的， 其他担保人在该财产范围内免责， 另有约定除 外 （体现主债务人的责任优先的公平原则和民事活动中意思自治原则） 有多个抵押权人的， ； 部分抵押权人与抵押人协议变更抵押数额或者顺序， 未经其他抵押权人的书面同意， 不得对 其产生不利影响。 例如： 甲公司将其房产先后抵押给乙银行担保 300 万元债务、 丙银行担保 300 万元债务、14 / 133相关信息可参见作者个人博客 http://cqstephen./丁银行担保 500 万元债务，后经甲公司同意乙、丁银行交换了抵押顺序；到期后甲公司不能 履行债务，房屋拍卖所得为 600 万元，则乙丙丁三银行各应得多少金额？（0/300/300）6、抵押权的实现―条件：债务人未能履行所担保债务或者发生约定条件1 ○抵押权人与抵押人协议以抵押财产折价 2 ○抵押权人请求人民法院拍卖、变卖抵押财产 3 ○折价、变卖（没有拍卖）应当参照市场价格 4 ○以建设用地使用权实现抵押权时， 该土地上新增建筑物一并处分， 但新增建筑物所得价 款，抵押权人无权优先受偿（先押地，后盖楼，一起卖，分别算） 5 ○抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权7、其他债权人的撤销权1 如果在 6○中，折价金额损害其他债权人的利益，其他债权人可以在知道或者应当知道 撤销事由之日起一年内（除斥期间，不适用中断、中止规定）请求人民法院撤销该协议。1.3.7.3 质权（1052P22） 1、质权概念：质押是债务人或者第三人将其动产或者权利移交债权人占有， 将该动产或者权利作为债 权的担保，分为动产质押和权利质押。了解质权人、出质人、质物、质权的含义。 动产质权自交付时设立，权利质权自交付（有凭证能交付的交付，如：提单、汇票等） 或者登记（无凭证或者不能交付的，如：股票、专利权、商标权等）时设立。2、质权人的权利和义务权利：可以放弃质权。若放弃的质权是债务人提供的，其他担保人在该范围内免责；当 事人另有约定除外。 1 2 义务：○不得擅自使用和处分质物，违反之，造成毁损要赔偿；○不得擅自转质，违反 1 2 之，造成毁损要赔偿。 （若是○○情况外的质物毁损，就不要赔偿）3、出质人的权利1 2 要求质权人及时行使质权。质权人怠于行使，○可请求法院拍卖、变卖质物；○造成损 害，质权人承担赔偿责任。1.3.7.4 留置权（1053P23） 1、留置的概念债务人逾期履行，债权人可留置已经合法占有（应依据同一合同关系，企业间除外） ， 并有权折变拍优先受偿。留置权人（留置别人的财产） 、留置人（财产被留置） 、留置物（留 置财产）2、留置权人的权利1 ○收取孳息（先扣除收取孳息的费用） 2 ○留置权优于抵押权或质权15 / 133相关信息可参见作者个人博客 http://cqstephen./3、留置权的实现没有约定债务履行期的，应给予 2 个月以上的宽限期，鲜活宜腐物除外。折变价格参考 市场价格。 【真题示例】 16 （2011-05）根据《物权法》 ，下列不适合作为质押财产的是（ ） 。 A、汇票 B、仓单 C、建设用地使用权 D、应收账款 17 （2011-63）下列抵押财产中，抵押权自登记时设立的有（ ） 。 A、建筑物 B、建设用地使用权 B、生产设备、原材料 D、在建工程 E、在建的船舶 18 （2010-05）根据《物权法》的相关规定，以建筑物抵押的。抵押权自( ) 时设立。 A.合同签订 B.备案 C.交付 D.登记 19 （2010-08）根据《物权法》的相关规定，不得抵押的财产是( ) 。 A.正在建造的航空器 B.土地所有权 C.生产原材料 D.荒地承包经营权 20 （2010-74）根据《物权法》的相关规定，将( ) 作为抵押物的，其抵押权自登记时设立。 A.交通运输工具 B.正在施工的建筑物 C.生产设备、原材料 D.正在加工的工程模板 E.建设用地使用权 21 （2009-04）根据《物权法》规定，下例关于抵押权的表述中错误的是（ ） 。 A．在建工程可以作为抵押物 B．即使抵押物财产出租早于抵押，该租赁关系也不得对抗已经登记的抵押物 C．建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产 D．抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权1.3.7.5 与建设工程相关的用益物权――建设用地使用权（1055P25）★★ 1、建设用地使用权概念 范围 设立 方式依法对国家所有土地享有占有、使用和收益的权利，有权建造建筑物、构筑物及其附属设施 地表、地上、地下；后权不得损害前权 出让 针对经营性用地：交出让金，有期限，多个有意者，应当招标、拍卖公开竞价 期限：居住 70 年，商（商业）旅（旅游）乐（娱乐）40 年，其它 50 年 针对政府公务、军事、公益、基建等用地：不交钱，无期限，要严格限制 期限：无限制划拨2、建设用地使用权人的权利和义务1 地上物所有权：除非有相反证据，地是谁的楼就是谁的 转让、互换、出资、赠予、抵押：即可流转；注意：要依法、不得超期、楼地一体处分 获得补偿：使用权期内被征用、收回的，地上建筑要补偿、出让金要相应退还权利2 316 17 18 19 20 21二级 2011-05-C 二级 2011-63-ABD 二级 2010-05-D 二级 2010-08-B 我国土地所有权属于国家或农村集体所有，两种情况，参见《宪法》第十条 二级 2010-74-BE 二级 2009-04-B 16 / 133相关信息可参见作者个人博客 http://cqstephen./ 4 1 期满续期：仅对住宅用地自动续期；其余有约定的从约定、无约定的从法定 履约：招拍挂拿地后要签约，应当书面（土地出让合同是“要式合同” ） 支付出让金：不交钱的构成违约，收地+赔偿 不得改变土地用途：要改的话需要经批准的 登记：设立、变更、注销都要登记义务2 3 4【真题示例】 （2011-06） 下列行为中， 不必将建筑物及其占有范围内的建设用地使用权一并处分的是 （ ） 22 。 A、转让 B、抵押 C、出资入股 D、投保火灾险 23 （2009-64）国有建设用地使用权的用益物权，可以采取（ ） 方式设立。 A．出租 B．出让 C．划拨 D．抵押 E．转让1.3.7.6 物权的设立、变更、转让和消灭（1054P24）★★★ 1、不动产的物权变动――登记主义不动产物权变动我国是登记主义：即自登记时发生物权效力；注意：国有自然资源、法 律另外规定（见 3）除外。不动产物权=合同生效+完成登记 不动产登记对合同效力的影响：没影响。合同生效根据《合同法》的规定，物权的生效 根据《物权法》的规定。不登记不影响合同的生效：房产商一房两卖两个合同都有效，过户 登记给谁，谁获得房屋产权。为防止这种情况，物权法同时规定了“预告登记”制度。 预告登记：签订不动产买卖合同后，当事人可以向登记机构申请预告登记，登记后未经 权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。登记失效条件：债权消失（如：不买了） 或者可以办理不动产登记之日起 3 个月内未申请登记（能登记不登记） 。2、动产的物权变动――交付主义动产物权变动我国采取的是交付主义。 例外规定：船舶、航空器、机动车（运输工具）等未经登记，不得对抗善意第三人。即： 这些未经登记的动产物权非常脆弱。 例 1：张三买走了李四的一只羊，约定第二天交付购羊款 200 元，当晚张三将羊以 150 元价格转卖给了不知情的王五， 并携款潜逃。 张三卖羊给王五的时候， 羊的所有权为谁所有？ 李四是否有权向王五返还该羊？李四的权利应向谁主张？ 【结论】 ：没收到钱款的情况下，让对方取走货物，货款两失的风险很大。 例 2：张三将汽车卖给李四后未办理车辆过户手续（但是汽车物权已经因交付而归属李 四了） ，某日张三向李四借开该车，并趁机将该车卖给了不知情的王五，并办理了过户手续 （车管所资料上的车主还是张三） 。此时李四不能向王五主张对该车的动产所有权（即：不 能对抗善意第三人） 。――注意：王五一定要是善意的，即不知情的。3、物权变动的特殊变动规定1 ○因法律文书、政府征收决定导致的物权变动，法律文书生效时物权变动， “钉子户”守护 的已经不是自己的房屋了， 《物权法》的这一规定疑似暴力拆迁的一个法律根源。22 23二级 2011-06-D 二级 2009-64-BC，注意题干问的是“设立”方式。 17 / 133相关信息可参见作者个人博客 http://cqstephen./2 ○因继承或受遗赠取得物权，继承或受遗赠发生时物权变动 3 ○因合法建造、拆除房屋等事实行为成就时取得或消灭物权（不需登记）【真题示例】 （2009-05）根据《物权法》规定，一般情况下动产物权的转让，自（ A．买卖合同生效 B．转移登记 C．交付 D．买方占有） 起发生效力。241.3.7.7 物权的保护（1056P26）★保护途径：和解、调解、仲裁、诉讼等 保护形式：1 申请确权、2 返还原物、3 排除妨害或消除危险、4 修理、重做、更换或恢 复原状、5 赔偿损失等民事责任； 违法的还应承担行政责任；犯罪的还应承担刑事责任。24二级 2009-05-C 18 / 133相关信息可参见作者个人博客 http://cqstephen./1.4 合同法（）《合同法》民法部门的重要组成法律，基本法律；分为总则和分则，前者规定合同的订 立、效力、履行、变更、转让、权利义务的终止、违约责任等，后者对十五种有名合同做出 了规定，其中有加工承揽合同与建设工程合同，与建设工程活动密切相关。1.4.1 合同法的原则及合同分类（） 1.4.1.1 合同法的原则（）★法律原则是反映所调整法律关系的普遍规律、 反映立法者的基本理念、 体现总体指导思 想、贯穿全法的原则；是立法、执法、守法、司法过程中各个主体的行为基本准则。对具体 法条的法律规则起到指导、补充、解释的作用（规则内容具体明确，有可预测性但是僵硬； 原则内容抽象概括，有灵活性但是缺乏可预测性。有规则的必须先适用规则。 ） 平等原则 自愿原则 公平原则 诚实信用原则 公序良俗原则法律地位、权利义务对等、达成合意成立合同。 当事人意思自治，体现市场经济的本质特点；但必须在法律范围内，遵守公序良俗； 受到法律规定的制约，比如公共服务行业的普遍服务、强制缔约规定。 要求双方权利义务大体平衡，即民法上的等价有偿；是显失公平下受害人撤销合同的 法律依据。 诚实、讲信用、相互协助；是附随义务、先合同义务、缔约过失责任、后合同义务的 法律基础；在约定不明、法定空缺时，对合同权利义务的解释原则。 遵守法律、尊重公德、不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。其实《合同法》以鼓励交易，即尽量使合同能够成立并有效，为最重要的立法宗旨。1.4.1.2 合同法的调整范围（）★★狭义合同：民事主体间设立、变更、终止债权关系的协议。――受《合同法》调整 广义合同：民事主体间设立、变更、终止权利义务关系的协议。 其中不受《合同法》调整的合同（协议） ，主要包括： 1. 有关身份（收养合同、婚前合同等，涉及情感不适用诚实信用、公平等合同法原则） 2. 有关政府形式行政管理权的行政合同（公务委托合同，如代扣税款、行政奖励合同、征 地补偿合同等；但是政府采购合同不是行政合同；关键看是否能平等协商、政府是否运 用公权力） 3. 劳动合同 4. 政府间协议，条约（国际法调整） 【真题示例】 25 （2011-35）下列合同中，由《合同法》调整的是（ ） 合同。 A、婚姻 B、收养 C、买卖 D、行政 （2009-42）下列属于我国《合同法》调整的法律关系是（ ）26。25 26二级 2011-35-C 二级 2009-42-D 赠与合同是《合同法》的分则中有列，是有名合同 19 / 133相关信息可参见作者个人博客 http://cqstephen./A．收养关系B．劳动合同C．税款代扣合同D．赠与合同1.4.1.3 合同的分类（）★★★分类标准1 根据法律是否赋予特 定名称、设有专门规范 2 当事人之间是否互负 义务 3 合同当事人之间权利 义务是否存在对价关系 4 根据合同是否要求以 交付标的物为成立条件 5 合同的成立， 是否必须 采取一定的形式为标准 6 按照条款是否为事先 拟定 7 以合同之间的相互关 系类别有名合同 无名合同 双务合同 单务合同 有偿合同 无偿合同 诺成合同 实践合同 要式合同 不要式合同 格式合同 非格式合同 主合同 从合同示例分则 15 种，买卖、租赁、建设工程合同 劳务抵充房租合同、易货合同等 买卖合同-交钱交货；建设工程合同 赠予合同 买卖、租赁、运输、建设工程合同 无偿借用、无偿保管 合意后，合同即成立，如建设工程合同等 须有交付行为：常见的有定金、权利质押、自 然人借款合同 建设工程合同-书面；中文合资经营合同-批准 凡没有明确要求的，买卖合同、民间小额借款 一方为与不特定对象交易，事先拟定不许改 双方协商达成一致 可以独立存在；如借款合同 必须以其他合同存在为前提，如借款保证合同分类意义有名的应直接适用 相关专门规则 同时履行抗辩权； 风险承担 注意义务、行为能 力要求程度不同 判断合同成立时间未满足形式要求， 合同不生效 1 可能导致无效 2 理解争议处理 判断合同效力补充归纳知识 1：格式条款 概念当事人为重复使用而预先设定，未与对方协商的条款；提高交易效率，但可能对相对人不利 1、采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按要求提供说明（提示+说明） ，提供方 责任一般条款应尽说明义务 2、对尽合理提示及说明承担举证责任 3、未尽提示说明责任，对方当事人有权要求法院撤销该格式条款（其他条款不受影响；法院 撤销之前，该条款是有效的）条款的 理解1、有理解争议的按照通常理解解释 2、有多种理解的，按照不利于提供方解释 3、格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款补充知识 2：有名合同的再分类 分类标准15 类有名合同可以根据合同 完成状态再划分类别转移财产 交付成果 提供服务 买卖、租赁、赠予示例加工承揽、建设工程合同（勘察、设计、施工） 运输、保管、仓储、委托（监理）【真题示例】 27 （2011-74）建设工程合同属于（ ） 。 A、有名合同 B、实践合同 C、要式合同 D、有偿合同 28 （2010-36）根据《合同法》规定，建设工程施工合同不属于( ) 。27 28E、单务合同二级 2011-74-ACD 二级 2010-36-C 20 / 133相关信息可参见作者个人博客 http://cqstephen./A.双务合同 B.有偿合同 C.实践合同 D.要式合同 29 （2010-57）在下列选项中，不属于要式合同的是( ) 。 A.建设工程设计合同 B.企业与银行之间的借款合同 C.法人之间签订的保证合同 D.自然人之间签订的借款合同29二级 2010-57-D 21 / 133相关信息可参见作者个人博客 http://cqstephen./1.4.2 合同的订立（）★★★★★合同订立条件：多个主体、经过要约与承诺、就主要条款达成一致（合意）1.4.2.1 要约（）概念1 2 希望与他人订立合同的意思表示；该意思表示○明确具体○要约人受到约束―即发盘、出盘、报价1、由特定人发出的意思表示 构成 要件 2、具有订立合同的意思表示 3、向希望与之订约的相对人（受要约人）发出―可以特定或者不特定，但是对象错误要约不生效 4、要约内容必须明确具体―否则是要约邀请；判断标准―是否只要对方承诺就可以成立合同 方式 要约 生效 要约 撤回 1、书面 2、口头 3、行为 1、要约生效―到达主义―到达受要约人时生效1 2 3 2、到达的具体规定：○口头：对方了解○书面：到达○数据电文：到达收件人指定系统（如果有指定）或收件人任何系统（如果没有指定）的首次时间。 1、时间条件：撤回通知应当不晚于要约到达受要约人 2、法律后果：要约不发生效力 1、时间条件：受要约人发出承诺通知之前要约 撤销2、法律后果：要约失效 3、例外：要约不可撤销的规定：1 ○要约确定了承诺期或明示要约不可撤销 2 ○受要约人有理由相信要约不可撤销并为履约做了准备工作要约 失效 要约 邀请1、要约人：撤销要约（可以撤销的情况下）1 2 3 2、被要约人：○拒绝通知到达要约人；○承诺期满，未承诺○对要约作出实质变更1、概念：是希望他人向自己发出要约的意思表示，意思表示的内容无法凭相对人的承诺构成合同 2、常见情形：寄价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告（电视购物可能构成要约）1.4.2.2 承诺（）概念 受要约人同意要约的意思表示； 应以“通知”的方式作出，根据交易习惯或要约表明可以通过行为作出的除外；―也称接盘 1、由受要约人作出（受要约人以外作出的承诺表示，其实是一个“要约” ，向要约人或其授权代 ） 理人作出：绝对特定性 构成 要件 2、承诺的内容必须与要约的内容一致；任何实质性改变（按法条规定，几乎所有改变都是实质性 的）不是承诺而是新要约；非实质性改变的承诺，要约人未及时反对的，承诺有效，且作准。 3、承诺应在有效期内作出：要约指明了有效期的，应在该期内作出；未指明的在合理期限内作出 4、承诺方式：通知；除非有约定或者惯例，缄默（不作为）不能构成承诺 承诺 生效 承诺 超期 承诺 延误 承诺 撤回 1、生效时间：承诺通知到达生效；不需通知的，依交易习惯或要约要求做出承诺行为时承诺生效 2、法律后果：承诺生效时，合同成立 1、概念：由于受要约人主观上超过承诺期限发出，导致承诺逾期 2、法律后果：承诺无效；除非要约人及时通知接受外，本身可以视为新要约 1、概念：受要约人承诺期内发出承诺，本应及时到达，但是由于其他客观原因逾期到达要约人 2、法律后果：承诺有效；除非要约人及时通知不接受（促进交易原则的具体体现之一） 1、时间条件：撤回通知应当不晚于承诺通知到达受要约人 2、法律后果：承诺不发生效力；注意：承诺只能撤回而不能撤销牢记：在招投标过程中：招标公告是（要约邀请） ；投标文件是（要约） ；中标通知书是（承 诺）――考试中送分“常青树” 。22 / 133相关信息可参见作者个人博客 http://cqstephen./【真题示例】 30 （2011-36）根据《合同法》 ，要约生效的时间是（ ） 。 A、要约人发出要约时 B、要约到达受要约人时 C、受要约人作出承诺时 D、受要约人承诺到达时 31 （2011-37）在建设工程招标投标程序中，投标的法律性质是（ ） 。 A、要约 B、要约邀请 C、反要约 D、承诺 （2011-38）受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的 32 以外，视为（ ） 。 A、承诺超时 B、承诺延误 C、新承诺 D、新要约 33 （2010-37）从性质上讲，施工企业的投标行为属于( ) 。 A.要约 B.要约邀请 C.承诺 D.询价 （2009-45）甲企业于 2 月 1 日向乙企业发出签订合同的信函。2 月 5 日乙企业收到了该信 函，第二天又收到了通知该信函作废的传真，甲企业发出传真，通知信函作废的行为属于要 34 约（ ） 的行为。 A．发出 B．撤回 C．撤销 D．变更 35 （2009-44）要约是希望和他人订立合同的意思表示，包括（ ） 。 A．寄送的价目表 B．投标书 C．拍卖公告 D．招股说明书 【思考题】 甲机械设备公司 9 月 1 日向乙建筑施工公司发出要约提供乙公司所需的机械设备， 并写明最 后承诺期为当月 30 日之前。 乙公司于 15 日传真通知甲公司要求适当降低设备价格， 甲公司 未予回应。乙公司于 28 日再次传真通知甲公司，称愿意按照原价格交易。双方设备买卖合 同是否成立？如果成立是何时成立的？1.4.2.3 合同的一般条款（）条款当事人的名 称或姓名和 住所 标的 数量 质量 价款或酬金 履行期限主要内容确定方法法人或其他组织名称、住址：以营业执照或 者登记册中的记载为准 自然人姓名：身份证； 住所：户口所在地；经常居住地&户口 主要有财产（有形、无形） ，行为，工作成果 以数字和计量单位衡量合同标的的尺度 标的内在质的规定性和外观形态的综合 取得标的物或接受劳务的当事人所支付的对 价 权利人要求义务人履行义务的时间范围建设工程合同根据司法解释， 建工合同纠纷不适 用不动产纠纷专属管辖之规定 如果没有有效的协议管辖， 则被告 住所和合同履行地有法院管辖 工程项目 应遵守法定计量规则 多方面构成 涉及金额、计价模式、计价规则、 调价安排、支付安排等 约定施工工期或提交成果的条款意义对确定诉 讼管辖有 意义-原告 就被告30 31 32 33 34 35二级 2011-36-B 二级 2011-37-A 二级 2011-38-D 二级 2010-37-A 二级 2009-45-C 二级 2009-44-B 23 / 133相关信息可参见作者个人博客 http://cqstephen./ 履行地点 履行方式 违约责任 争议解决 当事人履行和接受履行的地点 采取什么办法履行合同规定的义务 违反合同义务所应承担的责任，法定承担 主要是在诉讼和仲裁中选择， 和解、调解非必经程序 项目所在地 施工合同中的施工组织设计条款《建设工程施工合同》一般条款包括：工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时 间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验 收、质量保修范围和保证期、双方相互协作。 注意：只有当事人信息、标的、数量三个条款是合同必备条款（缺少直接导致合同不成立） 。 【真题示例】 （2010-40）甲施工单位由于施工需要大量钢材，逐向乙供应商发出要约，要求其在一个月 内供货，但数量待定，乙回函表示一个月内可供货 2000 吨，甲未作表示，下列表述正确的 36 是( ) 。 A.该供货合同成立 B.该供货合同已生效 C.该供货合同效力特定 D.该供货合同未成立1.4.2.4 合同的形式（）合同的形式：当事人合意的表现形式 口头形式 书面形式 其他形式法律法规未规定必须采取书面的，都可以采取口头方式；灵活，取证困难 有形载体体现合同内容（合同书、信件和数字电文-包括电邮） 行为推定形式；如：租期到期后，承租方继续用租赁物并付租金；出租方继续收取租金 注意：推定方式只适用于法律明确规定，或者交易习惯或有约定的情况下，不能普遍适用1.4.2.5 缔约过失责任（）概念合同订立过程中，一方违背诚实信用原则致使另一方信赖利益受损失，依法应承担的民事责 任；违约责任一般是在合同订立后的履行过程中。 1、发生在订立合同过程中（合同还未成立，注意：虽然签订，但是无效合同、可撤销合同被缔约过失 责任构成 要件撤销也算是合同未成立；合同成立后履行不当的是违约责任，产生期间的不同是两者主要区 别） 2、当事人违反了诚实信用原则所要求的义务―先合同义务（保密、诚实等） 3、受害方的信赖利益遭受损失：由于相信对方而遭到损失（一定要有造成损失） 1、假借订立合同，恶意进行磋商； （骗取对方商业信息或者秘密）缔约过失 责任适用 情形2、故意隐瞒重要事实或者提供虚假情况； （伪造、借用资质投标；假称资金到位招标等） 3、违背其他诚实信用原则：违反有效要约、要约邀请、初步协议等约定；未尽保护、照顾、 通知、保密等附随义务；违反强制缔约义务；泄露或者不当适用所获悉的商业秘密给对方造 成损失等【真题示例】 （2009-46）某建筑公司以欺骗手段超越资质等级承揽某工程施工项目，开工在即，建设单 位得知真相，遂主张合同无效，要求建筑公司承担（ ）37。36 37二级 2010-40-D，注意：题干中“要约”一词说法欠妥，不够严谨，应为“要约邀请” 。 二级 2009-46-C 24 / 133相关信息可参见作者个人博客 http://cqstephen./A．违约责任 B．侵权责任 C．缔约过失责任 D．行政责任 38 （2010-39）缔约过失责任与违约责任的区别主要表现为( ) 。 A.前者产生于订立合同阶段，后者产生于履行合同阶段 B.前者须主观故意，后者须主观过失 C.前者是侵权责任，后者是合同责任 D.前者无须约定，后者须有约定38二级 2010-39-A； C 和 D 的说法也有一定道理，但 A 是主要区别，最符合题意 25 / 133相关信息可参见作者个人博客 http://cqstephen./1.4.3 合同的效力（）★★★★★1 2 3 4 合同一般成立即○有效，但因不同原因合同成立后也可能○无效、○可撤销可变更、○ 效力待定。也就是合同的效力是有四种可能。1.4.3.1 合同的生效（） 1、合同的成立合同成立概念 合同成立 一般要件 当事人完成了签订合同过程，并就合同内容协商一致（当事人合意） ；未必生效 1、双方或多方当事人 2、订约当事人对合同主要条款达成一致 3、经过要约、承诺两个阶段 1、意义：决定了当事人何时受到合同约束； （缔约过失责任还是违约责任） 合同成立 时间 2、原则：承诺生效时合同成立1 2 3 3．规定：○合同书最后一方签字或盖章时合同成立；○按手印=签章；○约定签确认书的，签订确认书时合同成立 合同成立 地点 1、意义：可能成为确定有管辖权法院的依据 2、原则：承诺生效的地点为合同生效地点；合同书形式，双方签字或盖章地点 3．规定：承诺生效地点：收件人的主营业地&经常居住地；有约定从约定2、合同的生效合同生效 概念 成立的合同具备生效条件而产生法律效力，对各方当事人的义务履行产生法律拘束力（强制 性） ，即对当事人而言： “生效的合同就是法” 体现国家意志。 1、主体合格：订立合同的当事人必须具备相应的民事权利能力和行为能力 自然人：权利能力从生到死；行为能力要与行为相应（纯受益的除外） 法人：超营业范围并不直接导致合同无效（ 《合同法解释一》第 10 条） 其他组织：不具有独立法人资格可以以自己的名义签订合同（领照分公司、登记合伙等） 主体不合格导致合同效力待定（暂时不发生法律效力，取决于有权人的态度） 合同生效 需要要件 2、意思表示真实 不真实包括：被欺诈、被胁迫；导致可能是合同无效或者可撤销、可变更 3、内容不违法，不损害公共利益 法=法律+行政法规，且仅限于其中“效力性强制规定” ；公共利益兜底弥补现有规定的不足 不符合本条规定导致合同无效 4、形式合法：该书面的书面，该经批准的经批准，该登记的要登记 违反形式合法，并不必然导致合同不生效；关键看法定形式是否被规定为合同的生效要件。1.4.3.2 无效合同（） 1、无效合同概述合同虽已成立，但是不符合法律要求的要件而不予承认和保护的合同。 2 3 4 5 特征： 1 合同自始无效○合同绝对无效○合同当然无效○可能部分无效○合同无效， ○ 不影响 独立存在的争议解决条款效力2、无效合同的原因26 / 133相关信息可参见作者个人博客 http://cqstephen./无效合同类别1、一方当事人以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益 2、恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同 3、合法形式掩盖非法目的 4、损害社会公共利益 5、内容违法核心词欺诈-忽悠；胁迫-要挟 恶意、串通、损害结果、因果关系 形式合法、内容或者目的非法 公共利益抽象兜底，弥补既有法律的不足 违反法律、行政法规中效力性强制规定3、免责条款无效免责条款： 当事人在合同中约定免除或者限制其未来责任的合同条款； 保险合同中经常 出现保险人的免责条款。 免责条款无效：免责条款没有法律约束力。 《合同法》中规定的免责条款无效包括： 1 “○ 2 造成对方人身伤害的；○故意或者过失造成对方财产损失。 ”因为人身权、财产权受法律保 护，该免责条款违法。4、合同无效的法律后果合同本身不产生当事人期待的效果，但是仍有法律后果，主要包括： 1 返还财产 2 折价补偿 3 赔偿损失 4 收归国有因合同取得的财产，该合同被认定无效后，应当予以返还 不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿 有过错的，过错方赔偿对方损失；都有过错，各自承担责任 又称为“追缴” ，如违法分包或者转包，法院可以追缴当事人的非法所得【真题示例】 39 （2011-39）根据《合同法》 ，下列情形属于合同无效的是（ ） 。 A、当事人无履约能力 B、当事人对合同有重大误解 C、违反法律的强制性规定 D、违反法定的形式 40 （2009-47）某建筑材料买卖合同被认定为无效合同，则其民事法律后果不可能是（ ） 。 A．返还财产 B．赔偿损失 C．罚金 D．折价补偿 41 （2010-61） 根据合同中的规定， 建筑施工合同中约定出现因( ) 时免除自己责任的条款， 该免责条款无效。 A.合同履行结果只有对方受益 B.不可抗力造成对方财产损失 C.履行合同造成对方人身伤害 D. 对方不履行合同义务造成损失 E. 故意或重大过失造成对方财产损失1.4.3.3 可变更、可撤销合同（）1、概念：因当事人订立的合同缺乏生效条件（意思表示真实） ，不利的一方可以请求人民法 院或者仲裁机构裁判变更或者撤销合同。 （可以请求也可以认倒霉； 可以请求变更或者撤销） 2、导致原因：39 40 41二级 2011-39二级 2009-47-C，罚金是刑罚附加刑的一种，犯罪才会判罚金，都是向国家交钱，但和罚款性质不同。 二级 2010-61-CE 27 / 133相关信息可参见作者个人博客 http://cqstephen./类别1、表意人由于误解做出意思表示 重大 误解特点1 2 2、误解是重大的：○对主要条款误解；○误解后的合同会对其产生较大损失3、由于自己的过错（不注意、不谨慎）产生误解（对方无故意欺诈或诱导） 4、并非表意人的故意订立时 显失公平 欺诈、胁迫 未损害国家利益1、合同订立时就显示公平，不是签约后客观情况变化（如行情突变） 2、客观上利益严重失衡，超过法定界限如：民间借贷利息高于银行利息的 4 倍 3、受益一方主观上有利用对方（无经验、轻率等）的故意 1、当事人以欺诈胁迫手段缔约； 2、未损害国际利益（损害国家利益的是无效合同） 1、乘对方处于危难或者急迫之际逼迫对方乘人之危2、受害人因自身危难或者急迫而订立合同 3、不法行为人由此所获利益超过了法律允许的程度3、撤销权的行使（撤销权含撤销和变更；主张变更的法院不能撤销；主张撤销的看情况）撤销权主体 撤销权内容 行使范围 撤销权的 消灭 撤销后果 重大误解、显失公平当事人双方享有；乘人之危、欺诈胁迫的，受害方单方享有 1、可撤可不撤；2、申请法院 or 仲裁机构撤销或者变更（双方能协议一致可自行变更） 合同无效或者被撤销，自始无效；部分无效不影响其他 1、撤销权人知道或者应当知道撤销事由之日起，一年内（除斥期间）没有行使撤销权 2、明示、默示（如接收并使用明知有欺诈成分的产品）放弃撤销权 1、撤销前，合同有效；撤销后，效力溯及既往，合同自始无效 2、被撤销合同法律后果同无效合同后果【真题示例】 （2011-40） 在可撤销合同中， 具有撤销权的当事人没有行使撤销权导致撤销权丧失的期限， 42 是自知道或应当知道撤销事由之日起（ ） 。 A、1 个月 B、3 个月 C、6 个月 D、1 年 43 （2009-74）对于可撤销合同，具有撤销权的当事人（ ） ，撤销权消灭。 A．自知道或者应当知道权利受到侵害之日起一年内没有行使撤销权的 B．自知道或者应当知道撤销事由之日起六个月内没有行使撤销权的 C．自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的 D．知道撤销事由后明确表示放弃撤销权的 E．知道撤销事由后以自己的行为放弃撤销权的1.4.3.4 效力待定合同（） 1、概念合同成立后，是否具有效力还未确定，有待于其他行为或者事实使之确定的合同2、效力待定合同的类型及其处理类型42 43产生原因决定因素示例二级 2