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关于“现有设计”的理解与判断
摘要：确定什么是"现有设计"，对外观设计的新颖性和创造性判断极为重要。我国在实践中对现有设计的判断可以适当参照现有技术判断标准。美国和欧盟都在专利审查指南中规定了关于现有技术审查的规则，而且除了判断者标准之外，现有设计其它方面的审查都与现有技术基本相同。日本则是外观设计单独立法，而且由于有实质性审查而制定了详细的现有设计审查规则。对现有设计的理解与判断可以借鉴国内外相关经验。关键词：外观设计现有设计现有技术出版物公开我国2008年12月新修改的《专利法》在外观设计的新颖性和创造性要件中使用了"现有设计"的概念，并对其进行了定义1。尽管我国对外观设计专利申请不进行实质性审查，但在实践中外观设计专利权的实施和保护通常会涉及权利的有效性问题，尤其是外观设计到底是否具有新颖性和创造性。对外观设计新颖性和创造性的判断，必定涉及外观设计与被指称为"现有设计"的事实材料及文件的对比。因此，确定什么是"现有设计"，对外观设计的新颖性和创造性判断极为重要。另一方面，为平衡专利侵权诉讼中当事人之间的利益关系，新《专利法》增加了"现有技术或现有设计抗辩"条款2，其中也包含了"现有设计"的概念；此抗辩理由是否成立也涉及到对"现有设计"的确定。可见，如何理解和确定"现有设计"是外观设计法律保护制度中的一个重要问题。"现有技术"的解释任务，既可能落在行使专利确权的国务院专利行政部门的专利复审委员会（即国家知识产权局，以下称SIPO）身上、也可能落在法院身上。鉴于专利复审委员会在无效宣告程序中关于外观设计专利权有效性的决定要接受司法审查、而且法院也可以直接适用"现有设计抗辩"而判定是否侵权，看起来关于什么是"现有技术"中国法院似乎有最后的发言权。但应当指出的是，尽管对"现有技术"的判断直接关系到专利权的有效性，至今为止我国法律并未明确法院可以直接就外观设计专利权是否有效做出判决；换句话说，法院就某个案件采纳"现有设计抗辩"作出的不侵权判决只对该个案有效、而并不当然使系争的外观设计专利权归于无效。另外还有一个值得注意的方面：2008年12月新修改的《专利法》规定专利执法（包括行政及司法）部门可以要求请求救济者提交"外观设计专利权评价报告"作为执法证据3；这样，法院在适用"现有设计抗辩"条款前如果要求当事人先提供"外观设计专利权评价报告"，就在一定程度上可以避免可能出现的司法与行政裁决之间的冲突。但是，《专利法》在这个问题上的态度十分含糊，依照第六十一条，作为执法者的法院只是"可以"这样做而不是"应该"这样做；就是说，在侵权诉讼中，法院在审理时并不一定要求当事人必须提交"外观设计专利权评价报告"。目前最高人民法院的态度似乎是法院可以直接根据现有证据对什么是"现有设计"作出认定并据此作出判决4。那么，什么是"现有设计"？为方便执法，SIPO和法院应当尽早确定相关指南或规则。目前实施的SIPO2006年《专利审查指南》第四部分第五章虽然有关于外观设计是否与"在先设计"相同或相似的判断基准，但并无关于"在先设计"的解释。因此，无论是判断新颖性、创造性，还是对外观设计专利权做出评价报告，都需要首先确定什么是"现有设计"。同样的问题法院在案件审理中也会遇到。根据《专利法》，"现有设计"是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。可见，"现有设计"的确定有两个关键的考虑因素：一是何谓"申请日之前"，二是何谓"国内外为公众所知"。前者的判断相对简单，后者则相对复杂。对此，可以参考国内外对专利或外观设计新颖性和创造性进行判断或审查时关于"现有技术或设计"的判定经验。一、国内经验"现有设计"的判断首先可以参照2006年《专利审查指南》中关于"现有技术"的解释，只需将其改为适应2008年底《专利法》确定的现有设计的域界限绝对性5，即无论出版物公开还是使用公开或者以其他方式公开，都是在世界范围内（国内外）。将SIPO2006年《专利审查指南》中关于"现有技术"的解释适用于"现有设计"，则可以推知：现有设计应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并能够使公众从中得知实质性的内容。处于保密状态的外观设计由于公众不能得知，因此不属于现有设计。然而，负有保密义务的人违反协议或者默契泄露秘密，导致外观设计内容公开的，该设计也就构成了现有设计的一部分。现有技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种。1、出版物公开专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间。符合上述含义的出版物可以是各种印刷的、打字的纸件，例如专利文献、科技杂志、科技书籍、学术论文、专业文献、教科书、技术手册、正式公布的会议记录或者技术报告、报纸、产品样本、产品目录、广告宣传册等，也可以是用电、光、磁、照相等方法制成的视听资料，例如缩微胶片、影片、照相底片、录像带、磁带、唱片、光盘等，还可以是以互联网或其他在线数据库形式存在的文件等。出版物不受地理位置、语言或者获得方式的限制，也不受年代的限制。出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道是无关紧要的。对于印有"内部资料"、"内部发行"等字样的出版物，确系在特定范围内发行并要求保密的，不属于公开出版物。出版物的印刷日视为公开日，有其他证据证明其公开日的除外。印刷日只写明年月或者年份的，以所写月份的最后一日或者所写年份的12月31日为公开日。审查员认为出版物的公开日期存在疑义的，可以要求该出版物的提交人提出证明。2、使用公开由于使用而导致外观设计的公开，或者导致外观设计处于公众可以得知的状态，这种公开方式称为使用公开。使用公开的方式包括能够使公众得知外观设计内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。只要通过上述方式使有关外观设计内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。使用公开是以公众能够得知该产品之日为公开日。3、以其他方式公开为公众所知的其他方式，主要是指口头公开等。例如，口头交谈、报告、讨论会发言、广播、电视、电影等能够使公众得知外观设计的方式。口头交谈、报告、讨论会发言以其发生之日为公开日。公众可接收的广播、电视或电影的报道，以其播放日为公开日。二、美国经验根据美国《专利法》，外观设计专利的实质性要件包括新颖性、原创性、装饰性、及非显而易见性6。美国《专利法》第102条详细列举了判断发明是否具有新颖性的相关规定，指出"如果申请人的一项发明在其发明日之前，在美国已被知道或已被别人使用，或者在美国或国外已被授予专利或已在出版物上描述过;如果在申请人的有效美国申请日一年以前(不含一年)，申请人的该项发明在美国或国外已被授予专利或已在出版物上描述过,或者在美国已被公开使用或已被出售；如果申请人的发明被美国专利、已公布的美国专利申请、以及已被世界知识产权组织(WIPO)根据国际专利合作条约(PCT)第21条(2)款公布的国际专利申请等对比文件所描述、且该对比文件的对比日早于申请人的发明日；则申请人的该项发明不能被授予美国专利"7。从这些规定看，美国对公开制造使用采用的是相对新颖性标准，即在美国国内的公开；而对出版等其它公开公知方式采用绝对新颖性标准，即在世界范围内公开。尽管秘密专利也属于已经获得授权的专利，但它不属于《专利法》第102条(a)(b)所说"已获得专利"的情况。一项专利只有处于可以让公众任意查询或传播的状态才算公开。国外专利的公开日期通常是专利申请获得授权的日期。美国对所有类型的专利申请都实行实质性审查。在实务中，美国专利局（USPTO）将美国《专利法》规定为外观设计专利的新颖性解释为"普通观察者认为该设计是与现有设计不同、而不仅仅是对现有设计的改头换面"8。关于外观设计新颖性判断的其它具体事项基本参照发明专利的新颖性判断细则；而这些规则，基本上都是通过判例确定的（USPTO的专利审查指南包括大量的解释规则的案例索引），其中对与"现有技术"相关的重要概念，如"已被知道或被别人使用"、"已获得专利"和"已被出版物所描述"的解释都比较详细9。1、关于已经被公开的方式及时间具体说，"已被知道或被别人使用"即公知，指公众可以获知或使用：没有保密的意图的商业性使用、使公众能够从产品中获知该技术即为公开使用；即使是生产过程是秘密的，但如果通过产品能够得知其制造技术的也属于公开使用。公开使用地域限于美国国内；对什么是"公开"，则不能从字面来理解，它的具体内涵由美国法院来决定。美国判例法表明，"公开"没有数量上的要求，而且有些公开销售的物品之专利技术特性并不能被一般公众所见，但仍然属于第102条(b)款所说的"已被知道或被别人使用"，比如妇女所穿的紧身胸衣里的弹性铁丝10。值得注意的是，虽然可以被公众所见、但却不是"公开使用"的"实验性使用"条款一般不适用于外观设计，仅有的例外是学生们对某申请外观设计的香料罐之性能的审查研究可以被视为实验性使用11。此外，第102条(b)款所指的"出售"包括实际出售和许诺出售，包括在美国国内出售及进出口。那么，什么样的情形构成"已被出版物所描述"呢？首先"出版物"不能从字面来理解，它不仅包括传统意义上的出版物(书籍、期刊、报纸、已公布的专利申请等)，它包括所有可以复制、存储和再现内容的文件，也包括公开的口头发表内容的记录材料。关键是该"出版物"作为一个对比文件是否能被公众所得到；只有能表明这一文件已被传播或以其他方式提供、使得对此有兴趣的同领域普通技术人员能通过合理努力找到，即属于出版物的公开。存放于大学图书馆的博士论文（尽管有入馆限制）曾被美国法院判决视为公开的现有技术对比文件12。另一方面，有保密意图的、供特定人内部讨论或参考的文件不属于出版物。此外，USPTO对作为现有技术的电子出版物作出了解释：即美国《专利法》第102(a)(b)所说的出版物公开包括在线数据库和互联网上的公开；其内容公布时显示的时间即视为公开之时；如果本身没有显示公布时间的则不作为第102(a)(b)所说的出版物13。其次，关于出版物是否为公众所知，USPTO采用法院所认定的规则，认为：即使没有发行复制品或者没有进入图书馆或数据库传播，只要是陈列于众、同领域的技术人员能看到、并没有被禁止复制即可以认为是公开。比如将专利内容制作为14张幻灯片并加以讲述、未加限制地放映（很容易被复制）达两天半的行为，即被法院认为是公开；不过，不带任何文件显示的完全口头演讲则被认为不构成公开；而演说中一带而过的一张幻灯片也不构成公开14。可见，美国法院在判定公开时要考虑的因素包括：公开或陈列的时间、受众的专业素养、是否存在陈列资料不会被复制的合理预期、以及该陈列资料的复制是否容易，等。关于出版物公开的时间，若无标明可以通过日常商业惯例确定出版物的公开时间。比如尽管某产品规格表上未注明日期，但如果证据足以证明按照公司处理此类规格表的惯常日程其公开时间肯定早于关键日的，则可以采用该规格表为对比文件；又如图书馆员关于某学位论文编目、上架时间的证词，也可以认定为资料公开的时间。对杂志和技术期刊，则将其最早寄达（第一位）公众的时间作为公开的时间。值得注意的是，由于美国专利制度实行先发明原则，其对新颖性等实质性要件的判断基准日以发明日为主、并以有效美国申请日为补充。2、关于已经被公开的内容如果说在公开的方式及出版物的界定方面，"现有设计"与"现有技术"并无太多差别的话，二者在"公开的内容"方面则应当有所不同，因为外观设计与发明不同，其所保护的仅仅是产品的外观，而不涉及技术性内容。不过，USPTO对在什么情况现有设计被判定为公开了外观设计、从而破坏了其新颖性并无详细说明。按USPTO对"现有技术"被公开的解释，被引用为现有技术对比文件须"充分披露"了专利的内容，充分的程度是同领域的一般技术人员可以再现该技术方案。因此，"现有设计"的充分披露应当需证明出版物公开了某一在先设计（不一定是相同产品的外观设计）的具体内容，比如刊登或记录了模型、照片或图片等，足以使一般人看出或者判断出某产品外观特征是否与之相同。3、关于现有设计的判断USPTO对外观设计专利进行新颖性判断时对美国《专利法》第102条如何适用于外观设计专利作了说明，其中关键的一点是将发明专利审查中"同领域技术人员"的标准换为"普通观察者"的标准，即不要求拥有专业技能知识的人进行与现有设计的类同比较，只需要"普通观察者认为外观设计不同于在先设计、而不仅仅是在先设计的改动而已"15。至于什么是"在先设计"，则其使用的词汇与"现有技术"相同16，因此，USPTO对外观设计专利进行新颖性创造性判断时，对"现有设计"对比文件的判定和采纳适用前面介绍的现有技术判断方式。三、欧盟经验日欧盟理事会通过了《欧盟理事会共同体外观设计条例》(简称CDR)，目的是在欧共体内统一欧盟各国对外观设计的保护标准，适用统一的法规，建立共同体外观设计保护制度。CDR于2003年实施，包括非注册式共同体外观设计(UnregisteredCommunityDesign，UCD)和注册式共同体外观设计(RegisteredCommunityDesign，RCD)两种保护形式，但主要的是关于RCD的规定。为此，欧盟设立了（商标和外观设计）内部市场协调局（英文缩略语为OHIM），作为其各成员国注册商标和外观设计的一个官方机构。根据CDR，具有新颖性和个性特征的外观设计才能受到保护17。但是，因为RCD不需作实质审查、一经注册可获得保护，因此OHIM并没有专门审查新颖性和个性特征的指南或细则。但与任何地方一样，竞争对手可基于若干种原因对已注册的外观设计提出质疑，包括不具备新颖性、不具有个性特征等。因此，CDR对新颖性和个性特征的定义及其判断规则作了原则性规定。"新颖性"对于非注册式共同体外观设计，在要求保护的该外观设计首次为公众所知的日期之前；对于注册式共同体外观设计，在要求保护的该外观设计提交注册申请的日期之前，如果要求了优先权，则在优先权日期之前，没有完全相同的外观设计为公众所知，则被认为具有新颖性；如果外观设计的区别性特征仅局限于非重要细节，这些外观设计应被认为完全相同。18"个性特征"指见多识广的用户对外观设计的整体印象不同于之前已经公之于众的外观设计；"之前"对非注册式共同体外观设计来说是在其首次为公众所知的日期之前、对注册式共同体外观设计来说是在其提交注册申请的日期之前（如果要求优先权则在优先权日期之前）19。至于"为公众所知"的具体内容、具体日期、以及其与外观设计的类同判断等内容，则OHIM并没有制定具体的规定。但是，欧洲专利局（EPO）制定有详细的《欧洲专利局审查指南》并经常更新，其中因"以使用或其它方式为公众所知"而属于"现有技术"的规定主要出现在指南的D部分20，可以为同为工业产权的外观设计之新颖性和创造性所涉及的"现有设计"和"为公众所知"的判断提供参考21。1、以使用或其它方式为公众所知根据EPO指南对"以使用或其它方式为公众所知"的解释，"使用"包括制造、提供、销售等方式利用产品、或者利用某一方式及其产品（此条适用于方法专利，本文作者注）。交换也属于一种利用方式。"其它为公众所知的方式"包括在专业培训中或电视上演示产品、以及随技术的进步可能产生的利用方式。在判定是否"公知"时，EPO会考虑：（1）所称"使用"的发生时间，也就是在关键日前是否有使用事例；（2）被使用的内容是什么，以便与之进行对比判断异同；（3）与使用相关的各种情形，比如使用的地方和形式等，以便判定是否公知及公知的程度。这些因素很重要，比如在工厂里演示制造过程或销售和散发产品的细节都能提供要求保护的客体是否已为公众所知的信息。根据所提供证言或证据，例如可确定销售的文件、或与在先使用相关的誓词，EPO就可以初步判定该在先使用可以引用。如果在此基础上认为该在先使用有充分的实质性和相关性，且权利人又不争辩，则可以据此判定构成在先使用；如果专利权人争辩，则需要进一步的证据来查明（EPO在同一指南中对证据提供及质证规则有规定）。关于受保护对象公知的方式，EPO认为，在关键日那天，如果并没有任何保密措施限制使用或传播其内容、而公众中的任何一员都可以获知，则属于某专利权客体已公知，比如，某物品被无条件地卖给公众中的一员、而买入的人可以不受限制地从该物品上获知任何信息；即使在此情形下从外部观测并不能得知该物品的某些特性，但只要进一步分析就能获知的，就属于已经公知了。但这不适用于只有分析物质成分和内部结构才能获知的特性；比如只有利用某种新技术才能实现的某已知产品的新用途。另外，在某个特定地方（比如工厂）能看见的物品，只有没有保密规定、且有专业技能的人能从纯粹的外部观察得知其内容的才属于公知；而只能通过拆除或砸坏物品才能获知的特性不属于公知。通常工厂、营房等地的使用并不属于公知，因为它们都是属于需要签订保密协议才能进入的地方；除非是在这些地方专门举行的公开展示、或者没有保密义务的专家仅靠外部观察而知晓其内部特性。关于物品被公知的例子：有一种硬纤维活动房板挤压机装在工厂车间。尽管门上有"闲人免进"的告示，，但顾客（尤其是原料供应商和有购买兴趣的客户）可以进去参观该挤压机（尽管没有运行演示或解释）。证词表明并没有保密要求，因为公司没有把这些参观者视为竞争对手。这些参观者不是有天赋的专家、也没制造过这种活动房板、完全是门外汉。因该挤压机的简单构造，其基本特性任何人一眼就能看出来；这些顾客、尤其是材料供应商很可能会获知该机器的基本特性，而且因为并没有签订保密协议，极可能将此信息传播给其他人。22以对话、演讲、无线电接收、电视、音响设备等形式公开的口头描述也可以构成公知。但是，对有保密义务的听众所作的口头描述和自口头公开之日起六个月内向EPO提出申请的不算已经公知。以书面或其它方式公知的也像口头公开一样要考虑其具体情况：比如具体时间、地点、内容、针对的受众等。2、以书面或口头方式描述方式为公众所知EPO在专利审查中对构成"书面文件的公开"作了解释23，即：如果在关键日公众中没有不得使用及传播之保密义务的任何一员都可以通过该文件的描述获知具体内容，即构成书面文件的公开。如果申请人对相关文件的公知或者公开日期的推定有不同意见，审查员将作进一步考察；如果申请人怀疑相关文件不构成现有技术组成部分的理由充足、进一步的考察也没有得出推翻这种怀疑的足够证据，审查员就会据此作出最后决定而不再继续调查。3、网上资料关于现有设计判定中互联网资料是否可以采用的问题，CDR及其陈述并没有作任何规定或解释；但是，在欧洲专利审查实践中，网上资料可以区分情况决定是否采用。EPO复审部于2007年在一个裁决中认为："互联网及从网上检索的资料显然具有可靠性和安全性问题……但网上披露的内容也可能构成现有技术的一部分……如果采用网上披露材料作为现有技术，须采用严格的标准，即有充分的证据表明24。这些充分的证据包括披露的过程、自首次在网上显示之时起内容是否改动过、如何改动的，等等；具体形式可以是网络档案工作者的权威性说明或者是网站主人、作者对内容的说明等。因欧共体外观设计无需实质性审查，因此OHIM没有相关审查指南；但是，鉴于外观设计新颖性和独特性的要件事实上也是要通过与现有设计的对比来判断的，以上EPO对专利进行实质性审查时确定"现有技术"是否"公知"的相关规则对OHIM或者法院是重要参考。但是，EPO审查指南同时要求某一专利的内容的公开要足以使所属领域技术人员能够实施；对此，由于外观设计与专利技术有明显的差别，相关机构在判定欧共体外观设计是否已经被公开时所采用的标准显然有所不同，因为CDR明确规定外观设计是否相同或类似的判断者应当是"见多识广的使用者"。值得注意的是，与一般国家或地区用到的"一般性费者"、"普通设计者"、"普通观察者"等措辞不同，欧共体的法律在这里采用的判断标准是基于"见多识广的用户"的眼光。根据CDR陈述部分的解释，要获得法律的保护，外观设计必须在总体印象上让见多识广的用户感到与以往任何设计"显然不同"25。四、日本经验日本《意匠法》第三条体现了关于外观设计新颖性和创造性的要求，其中第一款规定"与在申请日前在国内外为公众所知、在国内外的出版物上所描述或者在国内外公众可利用电信网络所获知的外观设计相同或近似的，不能授予外观设计权"；第二款规定"在申请日前同领域的普通技术人员能够基于国内外公知的形状、样式或色彩及其组合容易地创作出该设计的，不能授予外观设计权"。这两项条款都涉及到"国内外公众可获知（公知）"这一概念，为如何理解中国新《专利法》上的"国内外公知"以及进行新颖性、创造性实质性审查时所参考。1、公知设计的判断日本特许厅（JPO）制定的《意匠审查基准》（2006版）第二章的内容都是关于新颖性判断的，而审查是否具有新颖性首先碰到的是申请时间与公知时间的确定问题。对此，JPO的标准比较严：即使是同一天，因提出申请的时间晚于公知确定的实践也会丧失新颖性，即《基准》22.1.1.1指出的"如果在国内外公知的时间是上午、则下午提出的申请就适用《意匠法》第三条第一款之1（即缺乏新颖性，笔者注）；另外，如果设计是在国外所公知，则在该国家或地区公知的时间应当转换为日本时间来确定。"对于什么是"公知设计"，《基准》22.1.1.2指出：任何没有保守秘密义务的不特定人能够获知内容的外观设计都被认为是"公知设计"。但是，注册外观设计公报发行之前的注册外观设计不按公知设计处理：尽管这种外观设计获得了外观设计权，但作为适用《意匠法》第三条第一款第一项规定的基础资料有疑义的，不属于一般的公知设计。对审查员来说，应当按公知设计处理的场合需要考虑的因素包括：（1）公知设计所应用的物品及其形态（2）上述设计并未对不特定人保密、众所周知的事实。2、关于出版物公开关于《意匠法》第三条所说的"在国内外的出版物上所描述或者在国内外公众可利用电信网络所获知"，《基准》指出：公开的时间应在外观设计申请日之前；申请日不好确定的还要考虑到具体的申请时间（几时几分）。比如，对外观设计进行描述的出版物的发行时间或公众可以利用电信网络获得外观设计内容的时间是上午，则下午提出的申请就适用《意匠法》第三条第一款之2 26。另外，在国外出版物上刊登或公众可以利用电信网络获知的具体时间还要转换为日本时间来定。关于出版物的发行，JPO认为只要是处于不特定的人能读到或看到的状态就属于发行，而不必要求证明事实上有谁看到过。"出版物"是指为信息传播的目的、即为使公众获知其内容而复制发行的文件、图纸或其它类似信息传输介质（如光盘版外观设计公报、书籍、杂志、报纸、目录说明、宣传册、等等）。关于出版物的发行时间，（1）出版物上记载有发行年月日的，采用其年月日；其中只记载年的，以该年最后一天算，有年和月的，按月的最后一天算；出版物上既有发行年月日又有接收印记的，采用两者中较早的日期；出版物上没有年月日记载而只有接收印记的，采用接收印记所示的年月日27。（2）出版物上无发行日期记载或接收印记的情况：以对该出版物的书评、摘录、目录等揭示的该出版物的发行日期来推定；以该出版物重版或再版时对初版发行时间的记载来推定；以其它适当方式所表述的出版发行时间来推定。3、关于外观设计申请之时与出版物发行之时的判断如果申请日与发行日不同，各自日期的先后判断很容易，就不必要认定到各自是几时几分；如果申请日与发行日是同一天，则除了很明显申请时间晚于发行时间的情形外，发行时间并不一定早于申请时间。4、关于出版物上所记载的外观设计出版物所记载的外观设计是与外观设计申请中的设计与所记载的设计是否一致或类似的对比文件，是外观设计申请新颖性判断的材料。可以引用作为新颖性判断材料的例子：（1）如果出版物所记载的设计包括斜视图、或者该设计的整个形态及特性属于定型化内容的，即使没有背面、底部、或者设计某一部分的形态表示，在此情形下也可以推知出版物未表明部分具体形态的；（2）出版物所记载的设计所应用的物品与申请所系的物品不同（比如其中一个是关于物品组件的设计）、但设计本身的具体形态能够识别的；（3）通过外观设计公报上所记载的关于部分设计"申请保护的部分"之外的"其它部分"可以识别出外观设计所应用的物品的。5、关于公众可以利用电信网络获知的外观设计（1）网络：一般指由往复信道构成、能双向沟通的传输线路，不包括电视等单向放送信息的线路（能双向沟通传输信息的电视除外）。（2）公众：指社会上不特定的任何人。（3）公众利用的可能：指处于社会上任何不特定的人都可能看见的状态、而不必要有实际上谁见过的事实。比如在互联网上显示、可以以链接方式打开、以搜索引擎获得28、作为向公众传达信息手段的网址、众所周知的公共报刊杂志、以及没有对公众访问设置接触限制的情形，都属于有公众利用的可能。（4）关于公众可以获知外观计的时间：有事实足以证明在外观设计申请之前公众可以利用电信网络获知。6、对通过互联网获得的外观设计情报的审查29 通过互联网获得的外观设计情报称为"外观设计电子情报"（简称电子情报），作为公众可获知外观设计电子情报引用（为新颖性判断对比文件）时应符合以下要求：（1）在外观设计申请前公众已可能利用所引用的外观设计电子情报互联网上的电子情报属于不特定人可以接触的信息，它与出版物刊载的信息一样具有信息传输能力，因此一般来说是公众可能利用的情报。即使是需要密码、收取费用才能进入网站看到的资料，则公众也知道该资料的存在和其所在位置，如果不特定的人都能进入，也属于公众可利用的情报。可以认定为公众可利用的电子情报的情形如：1）通过登录搜索引擎可以检索到存在和具体位置的情报属于处于公众可获知的状态（比如有关学术和新闻机构给出的链接地址属于类似报纸杂志等向公众传输信息的手段）；2）需要输入密码，但不特定的人可以输入密码而进入的（在此情形下，无论获得密码是否需要费用，只要任何人都可以通过输入密码访问网站，则属于公众可能利用的情报）；3）不特定人可以通过支付费用进入的收费网站（在此情形下，如果网站对谁才可以支付费用进入并不限制，则属于公众可能利用的情报）。不认定为公众可利用的电子情报的情形，指即使可以在互联网上看到，但很难说是公众可以利用的情形如：1）尽管已经上传到互联网，但地址还没有公开；除非是偶然情况不可能接触的；2)可能接触情报的只有特定机构、企业的成员，属于外部不可获知的机密信息（例如，只有内部职员才能用的内部系统）；3）一般情况下不会解密的加密情报（除了无论收费与否谁都可以通过各种手段输入暗号解密情况）；4）输入已经发布但公众没有充分的时间看到情报（比如仅在极短时间内在互联网上发布的）。（2）在外观设计申请前其内容已为所引用的外观设计电子情报所记载关于所引用的电子情报的发布时间和内容的改变问题，首先电子情报的发布时间表示以主页所在的国外时间显示的，应换算为日本时间。JPO指出，互联网上的信息是很容易修改的，所引用的电子情报上表示的发布时间和内容经常被怀疑；因此审查员对所引用的电子情报上所表示的发布时间早于外观设计申请时间的，不能完全排除其表示时间本身已改变的可能性。不过JPO并没有因此简单否认电子情报的可引用性，而是对所引用的电子情报的发布时间和内容的改变问题提出了对策：即从主页的性质看所引用的电子情报上所表示的发布时间及内容极少可能有疑义的，审查官可以将其访问该主页时所显示的信息发布时间及内容推定为所引用的电子情报发布时间和内容；所引用的电子情报上所表示的发布时间及内容可能有疑义的场合，则审查官应当调查其是否可以引用；所引用的电子情报上所表示的发布时间及内容有疑义且该疑义消除的可能性小的，不引用该网站所发布的电子情报。JPO给出了所引用的外观设计电子情报上所表示的发布时间及内容极少可能有疑义的例子，指出一般情况下，在以下网站上发布的外观设计电子情报极少有疑义：1）长年出版发行出版物的出版社网站（包括报纸、杂志等电子版信息的网站）；2）学术机构的网站（如学会、大学等机构的网站）；3）国际组织的网站（如标准化组织等组织的官方网站）；4）公共部门的网站（如省、部的网站）。然而，即使是这样的网站，如果没有发布时间表示的原则上也不以引用，除非有权限和责任发布、维护电子情报的部门能够证明该网上信息的发布时间和内容。JPO同时也指出了所引用的电子情报上所表示的发布时间及内容可能有疑义的场合及对策：审查员对所引用的电子情报上所表示的发布时间及内容可能有疑义的情况，先与网站所显示的联系人联系，询问是否已经修改，以考虑该疑义是否成立。考虑后认为疑义难以消除的不以引用。所引用的电子情报上所表示的发布时间及内容有疑义且消除的可能性小的网站，是指网站没有显示发布时间，而可供询问的联系人不明、很难消除疑义的情形，对此JPO认为应当不以引用。7、关于互联网外观设计电子情报所记载的外观设计与出版物中记载的外观设计一样，对于互联网外观设计电子情报所记载的设计，应考虑其是否属于可申请注册的外观设计、是否与所申请的外观设计相同或类似；如果很容易比较，尽可能在此资料的基础上做出新颖性判断（参照之前"关于出版物所记载的外观设计"）。日本《意匠法》有关于外观设计是否相同或类似的判断的主体标准，即"需要者"（相当于我国说的相关公众或相关消费者）。此外，关于创造性（创作非容易性，即第三条第二款规定"在申请日前同领域的普通技术人员能够基于国内外公知的形状、样式或色彩及其组合容易地创作出该设计的，不能授予外观设计权"），判断主体则是"同领域的普通技术人员"。因是否类同和是否具有创造性是确定现有设计之外的另一个重要问题，篇幅所限，本文在此不再展开论述。结语从上述对相关国家或地区对现有设计判定的有关规则和实践经验可以看出，尽管外观设计（专利）这一客体的本质特点与发明创造有所不同，但在实质性要件的要求方面差异并不大。这其中的主要原因，是因为外观设计（专利）权同样是一种有很强市场垄断性的工业产权，只有那些真正的创新才能获得法律赋予的这种专有权保护。所谓创新，就是要与现有设计有明显不同。可见，与发明专利、实用新型的新颖性、创造性判定一样，"现有设计"的确定是对外观设计实质性要件、尤其是新颖性判断，或者说外观设计权的有效性进行判定的前提，也对外观设计权是否能获得切实保护至关重要。我国的新修改的《专利法》明确了现有设计的概念，但在实践中如何理解和把握现有设计的判定标准，尤其是"出版物公开"、"公开使用或销售"等问题是值得探讨的。本文主要是对国外经验的介绍，美国、欧盟和日本都有比较详细的关于现有技术或现有设计的判定规则，尤其是日本专门制定了关于现有设计审查判断的内容，这些经验都可以供我国专利复审委员会和人民法院在确权或侵权诉讼程序中加以借鉴。笔者对我国的相关实践仅提出了参考国外相关经验的建议；如何制定我国关于现有设计判断规则及具体内容还需作进一步研究。注释：作者系中国社会科学院法学研究所副研究员。完稿时间：2009年11月。1现行《专利法》第二十三条："授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计（新颖性）……授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别（创造性）……本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。"2现行《专利法》第六十二条："在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。"3现行《专利法》第六十一条第二款："专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。"考察是否属于"现有设计"的问题实际上是一种实质性的审查。正因为此，那些真正经得起审查的外观设计专利的权利人，往往会未等到现实争议的发生就向SIPO请求出具"外观设计专利权评价报告"。从发展趋势看，新《专利法》的以上规定将大大提升我国的外观设计专利质量、减少之前饱 受质疑的"垃圾专利"现象。4最高人民法院2009年底通过的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕21号)并未涉及这方面的内容。按常理理解《专利法》第六十一条的"可以"而非"应当"，实际上是赋予了法院相当的自由裁量权。5现行《专利法》第二十三条："……本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。"635 U.S.C. 171Patents for designs：Whoever invents any new, original, and ornamental design for an article of manufacture may obtain a patent there for, subject to the conditions and requirements of this title. The provisions of this title relating to patents for inventions shall apply to patents for designs, except as otherwise provided.735 U.S.C. 102 Conditions for patentability：novelty and loss of right to patent. A person shall be entitled to a patent unless -(a)……(b)……。8USPTO"Manual of Patent Examining Procedure (MPEP，2008)"§1504.02。9USPTO"Manual of Patent Examining Procedure (MPEP，2008)"§。10Egbert v. Lippmann, Supreme Court of the United States, December 12,
U.S. 333。11USPTO"Manual of Patent Examining Procedure (MPEP，2008)"§2133.03(e)(6)。12In re Leo M. HALL, 781 F.2d 897, 228 USPQ 453 (Fed. Cir. 1986)。13USPTO"Manual of Patent Examining Procedure (MPEP，2008)"§2128。145 In Re Carol F Klopfenstein and John L Brent Jr (Fed. Cir. 2004)。 15USPTO"Manual of Patent Examining Procedure (MPEP，2008)"§1504.02Novelty、1504.03Nonobviousness。16英语都是"prior art"。17"Council Regulation (EC) No 6/2002 of 12 December 2001 on Community designs"，Article 4 Requirements for protection：1. A design shall be protected by a Community design to the extent that it is new and has individual character.18"Council Regulation (EC) No 6/2002 of 12 December 2001 on Community designs"，Article5 Novelty：1. A design shall be considered to be new if no identical design has been made available to the public:(a) in the case of an unregistered Community design, before the date on which the design for which protection is claimed has first been made ava (b) in the case of a registered Community design, before the date of filing of the application for registration of the design for which protection is claimed, or, if priority is claimed, the date of priority. 2. Designs shall be deemed to be identical if their features differ only in immaterial details.19"Council Regulation (EC) No 6/2002 of 12 December 2001 on Community designs"，Article 6
Individual character：1. A design shall be considered to have individual character if the overall impression it produces on the informed user differs from the overall impression produced on such a user by any design which has been made available to the public: (a) in the case of an unregistered Community design, beforethe date on which the design for which protection is claimed has first been made ava (b) in the case of a registered Community design, before the date of filing the application for registration or, if a priority is claimed, the date of priority. 2. In assessing individual character, the degree of freedom of the designer in developing the design shall be taken into consideration.20"Guidelines for Examination in the European Patent Office (status April 2009)"，参见EPO网站：http://www.epo.org/patents/law/legal-texts/guidelines.html。21EPO "Guidelines for Examination in the European Patent Office (status April 2009)"， PART D：Guidelines for Opposition and Limitation/Revocation Procedures, Chapter V "Substantive Examination of Opposition"。22EPO "Guidelines for Examination in the European Patent Office (status April 2009)"， PART D，3.1.3.4。23EPO "Guidelines for Examination in the European Patent Office (status April 2009)"， PART C, Guidelines for Substantive Examination，6. State of the art。24Decision T 1134/06 of the Boards of Appeal of the European Patent Office, January 16, 2007。25The recitals No.14 : "The assessment as to whether a design has individual character should be based on whether the overall impression produced on an informed user viewing the design clearly differs from that produced on him by the existing design corpus, taking into consideration the nature of the product to which the design is applied or in which it is incorporated, and in particular the industrial sector to which it belongs and the degree of freedom of the designer in developing the design"。26JPO《意匠审查基准》（2006），22.1.2"意匠法第３条第１項第２号"。27接收印记是一个标志，指某一机构（特许厅意匠部、原特许厅意匠部信息科、独立行政法人工业产权局综合情报馆、原工业产权综合信息馆、原万国工业产权资料馆等）在出版物封面等处加盖的带有接收机构和接收日期、以表明收到该出版物这一事实的印记。28搜索引擎指具有找到互联网上的某个站点作用的数据库。网址URL指表示互联网服务位置的符号，比如在日本一般情况下网址为：http://xxx.or.jp。29此部分内容参见JPO《意匠审查基准》（2006），22.1.2.7 電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった意匠について；22.1.2.8 インターネットを通じて得られる意匠情報の審査上の取扱い；22.1.2.9 電子的意匠情報としてインターネットにのせられた意匠について。
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