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因为游戏直播版权，YY与网易干了三年架，然后呢？
耗时三年之久，YY与网易就《梦幻西游》直播版权一事的诉讼最终有了初步的结果。在诉讼当中，网易指出涉案电子游戏即《梦幻西游》属计算机软件作品，游戏运行过程呈现的连续画面属于类似摄制电影创作方法创作的作品，被告窃取其原创成果，损害其合法权利。而YY则表示，网易公司并非权利人，涉案电子游戏的直播画面是玩家游戏时即时操控所得；且游戏直播是在网络环境下的个人学习、研究和欣赏，属于的个人合理使用。但最后广州知识产权法院近日对该案作出一审判决，判决YY直播停止通过网络传播游戏画面，并赔偿网易经济损失2000万元。这一判决发布之后，实际上整个游戏直播领域看上去都岌岌可危，毕竟这给了日后此类案件一个审判标准，游戏公司可能随时就侵权向直播平台发起诉讼。然而，实际上YY与网易之间的案例有着其特殊性，这个案件给游戏直播产业的未来敲响了警钟，并不会真正影响什么。这件事情真正值得我们所深思的地方在于，游戏直播产业需要去解决其历史遗留问题了。01在了解YY的事件之前，我们先来了解一下一些常识。华东政法大学的教授王迁曾经说过：“竞技体育活动展现的运动力量和技巧，无论其是否为“独创”的，由于其并非展示文学艺术或科学美感，其竞技活动本身并非作品，对其技巧或比赛策略的设计也不是作品(因为思想无版权)。同时，即使竞技体育活动也带有一定美感，只要该美感与竞技技巧无法分离，同样不能予以保护。如果对竞技体育活动或对比赛策略的设计作为作品加以保护，恐怕天下的比赛大多办不起来，因为各类比赛涉及的技巧是相当有限的，一旦为某个人加以垄断别人就用不成了。你能想象将姚明扣篮的动作作为作品加以保护，使其他篮球运动员不能模仿么?”所以一般的体育赛事比如足球、篮球这种是不受《著作权法》保护，因为体育比赛没有作者，他不是作品，而是按照既定的流程和规则去进行，因而原则上是不构成侵权的要素的。但是，如果这个体育赛事有明确的组织者且垄断了现场直播赛事活动的权利，那么其他机构在进行拍摄或者直播，那么就将侵害赛事组织者的财产权，而不是知识产权。在这里借用到电竞上，实际上目前已经明确的是电竞赛事是有明确版权的，如LPL、KPL这一类赛事游戏直播平台必须花钱购买，这一点与足球的世界杯、篮球的NBA等赛事一样，这是财产权。可与足球与篮球又不同的是，足球、篮球发展到今天只是一个公共事物，似乎每一项体育运动都是，也就是无论足球、篮球、网球，它们是没有明确著作权的，但是游戏是有的。所以我们在广州法院对YY的判决书当中看到，广州法院认为YY侵害了网易公司对其游戏画面作为类电影作品之著作权。这几乎完全将YY所提出的“涉案电子游戏的直播画面是玩家游戏时即时操控所得”的问题解决，YY所提出的立场无非就是上文所说的“思想无版权”的概念，玩家的即使操控等都是无法复制的“竞技体育活动展现的运动力量和技巧”。的确，这是存在的，但是游戏的画面、音乐等版权则是明确存在的，这个是本案的关键。02说完一些常识，再来说说此案，实际上很早的时候，我就在《》一文中表达过游戏厂商未来随时会收回游戏版权的隐忧。但是，我还是得说，YY直播与《梦幻西游》这个案件有着特殊性，这个特殊性在于YY当年十分不明智，并且怼了网易。首先，在网易CC从聊天工具转向直播之后，借助网易自身游戏力量的扶持，CC在初期的发展是蛮迅速的。但是这个时候，因为有YY女主播到网易平台演出，YY直接发了禁令，禁止主播到网易演出，违者将面临罚款和诉讼。此后，网易则直接发了一个公告：“欢聚时代自2012年9月起对网易公司旗下《梦幻西游2》进行游戏直播，期间从未获得过网易公司的任何授权。欢聚时代长期在其平台上直播别家游戏，近期更对平台主播做出不合理限制，以强制扣薪、高额罚款等严厉措施禁止主播参与网易旗下平台直播。”这仅仅是一方面，更重要的在于YY在《梦幻西游》这个项目本身上做了网易难以容忍的事情，就是借助《梦幻西游》向其它的游戏导量。在2015年的时候，Gamewower曾当时和网易CC的高管谈过相关的事情，当时该高管向Gamewower所表述的内容是：YY的《梦幻西游》主播在播《梦幻西游》时，YY会向直播间疯狂的推送一些与《梦幻西游》类似的页游广告，也就是垂直投放。这个举措使得一些主播人气下滑，后来包括晚秋以及YY的90068整个房间，都集体跳槽至网易CC，就是因为人气的问题。而这个解答在网易解读今年三季报时，丁磊也曾做过类似的表述：“这是因为这家公司在直播网易《梦幻西游》的时候，中间插播了大量广告，而且通过广告将观看《梦幻西游》直播的用户导流到一个网页游戏上。在交涉未果后，我们就启动了起诉程序。”所以，这完全是YY当年自己惹出了一起本不必要存在的诉讼。03YY与网易的诉讼案是游戏直播产业的一个特殊案例，但我们也要知道，游戏直播平台和游戏厂商是彼此互相需求的，是一种合作共赢的关系。其中最显著的例子，毫无疑问就是今年以来大热的《绝地求生大逃杀》，这款游戏在中国的火爆，很大一个原因是直播平台的功劳。但是需要注意的是，在2015年的年初一位玩家通过LOL自带的OB(观察者)功能，将Faker当时的游戏画面在Twitch上进行了直播。但是Faker本人是当时与直播平台Azubu有签约的，他的比赛直播权是属于Azubu的，而这个玩家在将比赛内容直播到Twitch上时并没有得到Faker以及Azubu的同意。Azubu以违背DMCA法案(数字千年版权法)为由要求该玩家停止直播，并称他们拥有该玩家所直播内容的直播权。尽管LOL开发商Riot最后终止了该玩家的直播，但Riot总裁及联合创始人Marc Merrill并不认同Azubu给出的理由。“Azubu以DMCA为由终止Twitch上的直播并不合法。与Riot不同，游戏内容不属于Azubu。”Marc Merrill说。Riot之所以关闭该玩家的盗播，是因为不仅损害了Faker本人的利益，还损害了职业选手们直播合作的未来前景，而直播合作是韩国电竞生态系统的基石。实际上，包括《英雄联盟》等众多游戏在内，在玩家注册游戏时都会有一条条款，就是对游戏著作权的解释，这个条款的存在几乎已经对将来可能发生的事情埋下了伏笔。04因此，对于游戏直播平台而言，虽不必过度去解读YY与网易之间的诉讼结果，但是如果需要万无一失，那么还是需要尽快解决有关版权的问题。而且，需要注意的是，未来如果游戏直播平台需要上市，那么这个问题未能得到解决，必定会成为上市过程当中的一道坎，甚至会直接阻碍上市。所以Gamewower认为，现在该是到了去解决这个问题的时候了，因为现在的游戏直播产业已经过了早期那种盲目追求流量的阶段，现在整个产业的格局已经趋于稳定，市场也已经成熟。在这样的背景之下，以领头羊斗鱼为代表也的确正在着手于解决这些问题，为以后的发展打好地基。2016年3月，斗鱼完成1亿美元(约6.7亿元)B轮融资，其中，腾讯出资4亿人民币领投，红杉资本、南山资本跟投。此后，在同年8月，斗鱼又获得了腾讯、凤凰资本领投的15亿元融资。实际上，在一开始接受腾讯投资之时，斗鱼CEO陈少杰就明确表示，“在本轮融资完成后，斗鱼TV将与腾讯在资源和版权方面进行深度合作。”可以说，当时斗鱼已经开始注意规避版权上的风险，因此选择了占据国内游戏市场超过50%份额的巨头腾讯成为战略合作者，以此解决版权问题。以《王者荣耀》为例，斗鱼享有游戏直播画面版权，游戏赛事版权和一些平台独有权益如直播发优惠码兑换码等等，另外也联合帮《王者荣耀》去制作一些PGC节目，培养一些未来的《王者荣耀》官方解说等等。另外，根据最新的消息显示，斗鱼直播平台已经正式宣布获得2018年LPL赛事和其衍生内容的完整播出版权，这也意味着观众可以连续第五个赛季在斗鱼直播平台上欣赏精彩的LPL赛事内容，而其他平台除了一贯对LOL项目重视的战旗之外，都没有能够做满5年。腾讯之外，斗鱼还在积极的与网易洽谈有关版权上的合作，斗鱼相关人员向Gamewower表示，许多游戏直播内容的正式授权已经正在洽谈中，目前看来只是时间和流程问题。实际上，以现在斗鱼在游戏直播当中所形成的行业地位，其与游戏厂商的合作上关于版权的纠纷实际上从潜规则来说必然不是什么问题。一个明确的事实是，网易或许不需要斗鱼去推广《梦幻西游》这种靠着老用户来盘活的端游，但是网易必然是需要斗鱼去帮助推广如《荒野行动》这样的新游。那么，网易和斗鱼之间的关系必然是一个合作的关系，网易肯定不会为了斗鱼去直播《梦幻西游》而与斗鱼撕破脸，这于日后的合作不利，除非斗鱼如YY一样做出一些出格的事情。实际上，作为游戏厂商来说，不会贸然去和任何一个直播平台将关系闹僵，借助直播平台的力量推广自己的产品，才是游戏厂商的追求。反面的案例上，无论是网易的CC，还是当年尚属于腾讯的龙珠，我们看到的是这两大平台都没有出现竞争对手的产品，而主要原因在于不愿意为竞争对手的产品做宣传。也就是说，厂商会让直属的直播平台拒绝播出竞争对手的产品，但是绝对不会拒绝属于竞争对手的直播平台来推广自身的产品。然而，无论这当中的关系如何，正如上文所说，这毕竟是一个潜在的问题，一个会随时可能爆发的问题，所以需要尽快解决。很显然的一点在于，经过几年的发展，游戏直播产业已经从蛮荒时代慢慢步入趋于成熟的后时代，在这个过程当中，一直是以发展速度为终极追求目的，以速度掩盖这个产业的一切问题。但是现在产业的格局已经既定，市场的模式也逐渐清晰，现在该是到了慢慢去解决高速发展过程当中那些遗留下的历史问题的时候了，先发展后治理在哪里都适用。
*文章为作者独立观点，不代表虎嗅网立场
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微信：Lancelot1211游戏直播是否存在著作权？
因在网络平台直播游戏内容，YY所属公司广州华多网络科技有限公司(以下简称华多公司)，一审判赔网易经济损失2000万元。在该案中，网易称游戏运行过程呈现的连续画面属以类似摄制电影创作方法创作的作品。华多公司则辩称，游戏直播画面不属于作品类型，且为个人合理使用行为。双方各执一词，引发了关于游戏直播著作权的探讨。
多位业内人士在接受记者采访时表示，多个作品交叉、多个主体层叠，使得在探讨此类问题时的难度增加。游戏直播过程中是否存在著作权、是否构成作品尚待考量，直播平台方能不能合理使用游戏内容等，成为其中两大争议焦点。
争议一:游戏直播是否存在著作权
著作权纠纷在涉及游戏的案件中尤为多见，主要涉及游戏开发商、玩家、主播等相关方是否属于著作权权利人。
将游戏画面认定为类似摄制电影方法创作的作品，得到了多数法院支持。在“上海壮游诉广州硕星《奇迹MU》案以及网易诉YY案件中，都认定游戏开发方拥有著作权。由于玩家的操作，游戏人物在游戏场景中不断展开游戏剧情，所产生的游戏画面由图片、音乐、文字等多种内容集合而成，并随着玩家操作而出现画面连动，从而产生类电影的作品。
广州知识产权法院认为，华多公司在其网络平台上开设直播窗口、组织主播人员进行涉案电子游戏直播，侵害了网易对其游戏画面作为类电影作品之著作权。不过，业内人士也表示目前还是一审，二审是否会有变数尚未可知。
盈科律师事务所王立岩律师对《每日经济新闻》记者表示，之所以会提及是否享有著作权这个问题，可能还是基于“通过玩家的操作呈现了最终画面”这个现象。游戏的操作方式是开发者设定的，游戏玩家在操作游戏过程中，一个个指令被传送至服务器并反馈游戏画面，实质是游戏玩家的指令触发了既定的游戏逻辑，而产生了下一画面呈现，但是这些画面的呈现却是按照游戏本身的涉及程序生成的。从这个意义上来说，真正的设计者、创作者还是游戏开发者，即游戏的著作权人。
不过，在“耀宇诉斗鱼DOTA2案”中，上海浦东法院认为电竞游戏比赛直播画面不属于作品。判决认为，我国著作权法保护的对象是在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，而游戏比赛过程具有随机性和不可复制性。
游戏玩家有没有著作权?王立岩表示，可能要放在“表演者权”的维度上来讨论，即玩家将既定创作内容通过表演呈现出来，而产生的表演者自身的权利。中国政法大学知识产权研究中心特约研究员李俊慧对《每日经济新闻》记者表示，直播往往包含了画面、语音等元素，如存在主播创作行为，其相当于主播创作的作品。
争议二:直播方是否为合理使用
在网易和YY案中，华多公司辩称，游戏直播是在网络环境下个人学习、研究和欣赏的方式，属于著作权法中的个人合理使用行为。
南京大学新闻传播学教授陈堂发表示，网络游戏进行直播并营利的行为，不属于著作权法所界定的“合理使用”。合理使用是对著作权益的必要限制，一般涉及公共利益的情况下才适用。上海段和段律师事务所合伙人刘春泉也认为，非商业的合理使用是可以的，但游戏直播大多为经营行为。
著作权法明确了12种情况下的合理使用，但对游戏直播尚未有说明。王立岩表示，网络游戏直播，如果行为的方式、目的、效果超出了著作权法意义上的合理使用情形，显然就不属于合理使用了。
不过，上海政法学院知识产权研究中心副主任曹阳告诉记者，直播平台等游戏直播属于著作权中的合理使用，不会损害游戏开发商的利益，反而促进游戏的销售。另外，游戏直播还是一种转换性使用行为，是不同于直接使用游戏软件的行为。
在刘春泉看来，个人直播与大型游戏比赛直播在法律上定性不能说有太大区别。但从企业合规角度来说，可以有意识地进行知识产权设计，通过对直播的设计，让直播符合版权保护的法律要求。
记者梳理发现，虽然以往法院案例审判依据不同，但大都偏向于保护游戏开发者的权益。业内人士也对记者表示，直播平台进行游戏直播确实会在一定程度上损害到游戏公司的权益，但适合哪条法律条例还未形成共识。
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网络游戏直播中的著作权问题分析
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近年来，随着网络游戏产业的大发展，我国网络游戏直播行业快速崛起。各路资本蜂拥而入，斗鱼、YY等直播平台纷纷涌现，游戏直播带来巨大经济利益的同时，各种盗播侵权问题也层出不穷。游戏直播能否构成作品，游戏玩家的游戏过程是否创作了作品，游戏直播遭遇盗播该如何规制，目前司法界和学术界对这些问题的观点并不一致。本文结合现有的司法判决，对游戏直播中存在的著作权争议问题进行梳理并给出相应建议，希望能对解决争议促进行业健康发展有所裨益。
伴随着网络游戏的快速发展及宽带网络智能手机等硬件的同步提升，我国网络游戏直播发展迅速、市场巨大。据易观数据估计，2015年我国直播市场规模达到11.8亿元，其中游戏直播市场规模为1.1亿元，预计2016年直播市场规模将达到26亿元，游戏直播市场规模将达到2.1亿元。网络游戏直播产生巨大利益的同时，随之产生的知识产权纠纷也越来越多，其中关于网络游戏直播中的著作权问题也越来越受到业界的关注。
一般而言，网络游戏直播根据直播形式可分为赛事直播和个人直播。赛事直播，指在游戏直播平台上直播电子竞技赛事，如英雄联盟职业联赛（LPL）。个人直播，指在游戏直播平台上对玩家主播玩游戏的实时直播。
游戏直播的性质认定
在“耀宇诉斗鱼DOTA2案”中，上海浦东法院认为电竞游戏比赛画面不属于作品。判决认为，我国著作权法保护的对象是在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。由于涉案游戏赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，是对比赛情况的客观表现，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，因此比赛画面不属于著作权法规定的作品，被告使用涉案赛事比赛画面的行为不构成侵害著作权。最后，法院对原告的电竞比赛转播权从反不正当竞争法角度进行了保护。
在“上海壮游诉广州硕星《奇迹MU》案”中，上海浦东法院认为游戏整体画面构成以类似摄制电影的方法创作的作品。判决认为，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或以其他方式传播的作品。在网络游戏创作过程中，游戏策划、素材设计等创作人员的功能与电影创作过程中的导演、编剧、美工、音乐、服装设计等类似，游戏的编程过程相当于电影的拍摄。从表现形式上看，随着玩家的操作，游戏人物在游戏场景中不断展开游戏剧情，所产生的游戏画面由图片、文字等多种内容集合而成，并随着玩家的不断操作而出现画面连续变动。上述游戏画面由一系列有伴音或无伴音的画面组成，通过电脑传播，具有和电影作品相似的表现形式，故游戏整体画面可以类似摄制电影的方法创作的作品获得著作权法的保护。在“捕鱼达人”案中，广西桂林中院同样认为游戏整体可以构成以类似摄制电影的方法创作的作品。
从上可见，对于游戏直播节目是否构成作品，目前法院对此基本持否定意见。但是，笔者认为，回归到作品的基本定义上做判断，需要根据游戏的类型进行区分，将独创程度高的游戏类型比如有故事情节的游戏与独创性低的游戏分开来考虑。对于网络游戏整体是否构成作品，目前在多个司法判决中游戏整体上被认定为以类似摄制电影的方法创作的作品，逐步改变了把游戏各要素分拆出来进行分类保护的现状和思路，且出现了针对游戏侵权的高额判赔，这体现了司法机关对游戏行业的知识产权保护更加重视，有利于保障整个游戏行业的市场环境。
相关主体的行为判断
游戏直播中对于游戏作品的使用是否构成合理使用？有观点认为，游戏直播对于游戏中画面的传播具有转换性，即可以构成对游戏作品的合理使用。因为它不是为了单纯地再现画面本身的美感或所表达的思想感情，而是展示特定用户的游戏技巧和战果。电子竞技赛事直播则更多地是为了让观众了解游戏玩家在同一游戏中相互激烈竞争的情形，具有更强的转换性。在通过游戏直播旁观了他人运行游戏过程后，有些用户会被激发购买游戏服务，以便自己亲身体验游戏，这样提高了游戏知名度，吸引更多玩家参与进来。笔者认为，考虑到个人主播以及直播平台的营利性及其商业模式，应当将此种行为排除在合理使用之外。因为这涉及游戏主播、游戏直播平台和游戏开发商各方的利益，应考量多方利益的平衡。现实操作当中游戏开发商往往通过游戏用户协议的条款与游戏玩家、游戏主播提前约定好相关的权利责任。
大型电竞赛事选手及游戏主播是否享有表演者权，业界也有不同观点。我国著作权法中的“表演”，是指自然人通过姿态动作、声音表情或乐器道具等，对既有作品进行演绎表达，以供他人欣赏的行为。其构成要素包含如下：（1）必须通过自然人的姿态动作、声音表情或由人支配的道具加以表达，排除“机械表演”；（2）表演是表演者对既有作品的演绎表达，是一种智力创作行为；（3）公开性，在现场为不特定多数人进行表演；（4）表演之目的是供他人欣赏。我国著作权法实施条例第五条规定，表演者是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。笔者认为，网络游戏注重的是参与性与互动性，与传达一定思想情感的文学艺术作品存在明显区别，尤其大型赛事电竞选手是以竞技目的玩游戏，电竞赛事选手与篮球比赛中的运动员有一定的相似性，国家体育总局也是明确把电竞赛事做为一项体育运动项目在全国进行管理，篮球比赛运动不构成作品，篮球运动员并不享有表演者权。因此，游戏选手及主播对参与的直播游戏不享有表演者权。
如果游戏直播构成作品，游戏玩家的游戏过程是否参与了作品的创作？在“上海壮游诉广州硕星《奇迹MU》案”中，上海浦东法院认为不同玩家操作游戏所呈现的连续画面可能有一些差别，但主体部分是相同的。即使因操作不同而产生不同的游戏画面，也均由开发商的既定程序预先设置好，游戏画面由游戏引擎按照既定规则调取游戏开发商预先创作的游戏素材自动生成，并无证据证明玩家在该游戏呈现的画面中增加了不属于开发商预设的内容，因此在游戏操作中，玩家的行为并不具备作品创作的特征。游戏玩家并没有参与创作作品，游戏玩家仅仅是将游戏静态数据通过开发商预先设定的游戏规则调取出来呈现为动态的游戏画面，所有的游戏数据和游戏画面都是开发商预设好的。因此，游戏玩家在玩游戏过程中没有参与创作作品。
对于游戏直播节目的盗播行为，无论是学界还是实务界在其违法行为的性质判断上是没有分歧的，只是在保护方式上观点有别。笔者认为，同步盗播行为是一种对现场直播的盗播，不属于著作权法所规定的信息网络传播权的范畴。我国著作权法本身没有规定一项广义的向公众传播权，如果是通过无线信号传播、可纳入广播权的控制范围。如果是通过有线网络形式进行传播，可以考虑纳入兜底条款的控制范围，适用著作权法的“其他权利”予以控制，即应当将著作权法规定的“兜底权利”--“应当由著作权人享有的其他权利”--解释为涵盖该项权利。
总之，随着网络游戏产业和游戏直播市场的快速发展，在利益的驱动下，相关参与主体的版权意识也会越来越强。游戏开发商、游戏电竞选手及游戏主播、直播平台商等相关参与主体的权益保护有待进一步提升，其权利义务关系也有待进一步厘清。（周高见 作者系中国网络游戏反盗版和产业保护联盟秘书长）
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直播著作权:网络游戏直播画面著作权的侵权问题
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网络游戏直播画面相关主体包括网络游戏开发者、主播、玩家、现场表演者等。通常，网络游戏运行相关权利义务的确定是通过各类合同实现的。在发生侵权纠纷时，也有一些不是基于合同关系而形成的。故以下可以根据玩家与第三方直播平台是否签订了协议而大致分两种情况加以探讨。在玩家与第三方网络游戏直播平台签订了协议的情况下，玩家与第三方网络游戏直播平台的权利义务是通过协议形式加以明确的。通常根据协议，玩家授权网络游戏直播平台同步直播网络游戏画面，玩家则取得一定的报酬。网络游戏直播平台为了赚取人气，往往需要对玩家玩游戏呈现的画面进行一定的包装和补充，包括解说、配音乃至互动画面、回放等，以此吸引更多用户，赚取流量和广告收益。根据前面的阐述，玩家在网络游戏直播画面中可以成为演绎作者，在不能成为演绎作者时，在一定情况下还可以成为表演者，如果连表演者标准也不符合，则只能成为网络游戏的普通消费者。以下不妨以这三种情况分别对玩家玩某款网络游戏的行为与第三方网络游戏直播平台合约直播是否构成对网络游戏开发者著作权的侵害加以分析。　　在玩家在网络游戏直播画面中成为演绎作者时，其与第三方网络游戏直播平台签订了协议直播网络游戏画面，并按照协议的安排实现各自的利益，此时玩家与第三方网络游戏直播平台属于共同提供作品的行为，因为“构成共同提供行为，除了要求以合作协议等方式有意识联络外，还在内容提供、针对内容提供的利益分享等方面有深度合作”。由于网络游戏画面直播行为未经网络游戏开发者许可，根据我国著作权法关于行使演绎作品著作权的规定，第三方直播平台未经原作品著作权人许可实施的行为构成著作权侵权。玩家尽管作为演绎作品著作权人，仍无权单独授权第三方直播平台播放该直播画面。在上述情况下，玩家与第三方直播平台可以构成共同侵害网络游戏开发者对网络游戏直播画面的著作权。在玩家不具备演绎作者身份而可以认定为表演者身份时，由于网络游戏开发者享有表演权等著作权，玩家的表演者权不能对抗网络游戏开发者的表演权，第三方直播平台在未取得网络游戏开发者许可的情况下，其直播行为也会与玩家一起构成共同侵权。至于很多情况下连表演者也够不上时，共同侵权也成立。　　当然，玩家也可能开设直播间、直播动态的网络游戏画面，供用户观赏，此种情况是否属于侵犯网络游戏开发者的对网络游戏画面的著作权，这取决于直播间播放行为是否会损害著作权人的游戏市场。如果直播间直播行为损害了著作权人的游戏市场，则需要考虑是否构成对网络游戏开发者著作权的侵害。在关于直播间行为方面，出现了是否属于合理使用问题的主张。　　在玩家没有与第三方直播平台签订网络游戏画面直播协议时，通常情况下是玩家将事先录制好的网络游戏视频上载到第三方网络平台，供用户下载和观看。这种情况下的网络游戏视频实际上是玩家玩游戏时的原始录制品在第三方平台的播放和传播。由于玩家上载的行为未经网络游戏开发者同意，其构成侵害网络游戏开发者对网络游戏画面享有的著作权应当成立。至于第三方平台提供网络游戏视频上载和用户下载行为是否构成侵害网络游戏开发者对网络游戏画面的著作权，则应当考察其是否对上载的网络游戏视频未获得合法许可具有主观过错。最高人民法院日实施的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第12条规定，“有下列情形之一的，人民法院可以根据案件具体情况，认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权：（1）将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的；（2）对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的；（3）其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经许可提供，仍未采取合理措施的情形”。尽管第三方平台不可能对被上载的所有文档是否侵犯他人合法民事权利进行审查，但如果其可以明显感知玩家上载的网络游戏视频是未经许可的而仍未采取合理措施，则根据上述规定应当承担侵害著作权的法律责任，具体而言是侵害了网络游戏开发者的信息网络传播权。　　结 &语　　随着网络游戏及其相关衍生产业发展，网络游戏直播也逐渐成为一个颇具市场前景的行业。由于我国现行著作权法并未对网络游戏、网络游戏直播画面在著作权法中的地位作出界定，无论是在理论上还是司法实践中，对此均有不同认识。本着保护相关主体利益、平衡利益关系和促进我国网络游戏产业发展的宗旨，本文主张网络游戏直播画面构成著作权法上意义的作品，并且针对玩家在不同类型网络游戏直播以及其在网络游戏中发挥的作用，将其分别定位于演绎作者、表演者和普通消费者等类型。为保护相关主体的合法权益，促进我国网络游戏产业发展，需要对网络游戏直播平台商侵害网络游戏开发者等主体合法权益的行为予以规制。至于不同情况下玩家和网络游戏直播平台是否存在侵权责任豁免，将另行探讨。来源：知识产权杂志
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