&&&&创业投资引导基金运作的尽职调查与风险防控
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私募基金管理人登记法律尽职调查清单（参考）1.公司基本情况 1.1
公司、分公司、子公司（持股5%以上的金融企业、上市公司及持股20%以上的其他企业，下同）和其他关联方（受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构，下同）设立至今全套工商档案，包括但不限于设立、历次变更、年度报告、良好及警示信息（自工商部门调取，需加盖工商局档案查询骑缝章）。 1.2
公司、分公司、子公司和其他关联方是否存在股权激励、信托持股、委托持股、职工持股会或类似安排，以及是否存在未进行工商登记的股权变更？如有，请提供相关协议、资料。 1.3
公司、分公司、子公司和其他关联方现行有效的营业执照、批准证书、组织机构代码证、统计证、税务登记证、外汇登记证、银行开户许可证、社保登记证、公积金开户证明、国有资产产权登记证（如有）等。 1.4
公司成立至今获得的主要荣誉和奖励，并请提供相关文件。 1.5
公司、子公司、分支机构和其他关联方是否已登记为私募基金管理人，若已登记，请提供相关登记文件。 【相关指引】：（1）申请机构是否依法在中国境内设立并有效存续。（2）申请机构的工商登记文件所记载的经营范围是否符合国家相关法律法规的规定。申请机构的名称和经营范围中是否含有“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等与私募基金管理人业务属性密切相关字样；以及私募基金管理人名称中是否含有“私募”相关字样。（3）申请机构是否存在子公司（持股5%以上的金融企业、上市公司及持股20%以上的其他企业）、分支机构和其他关联方（受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构）。若有，请说明情况及其子公司、关联方是否已登记为私募基金管理人。 2.公司股东 2.1
公司目前股权结构图，结构图应披露至各个股东的最终权益持有人（实际控制人），即披露至自然人或国有资产管理机构（采用竖状结构图）。 2.2
请提供各股东现行有效的主体资格证明文件（企业法人营业执照或身份证复印件），法人股东请一并提供该股东的公司章程及章程修正案。自然人股东请提供身份证复印件、调查表（包括但不限于姓名、性别、国籍、出生年月日、最高学历院校名称、文化程度、职称、基金从业资格、工作经历、对外投资情况）。 2.3
公司中若含有境外投资股东的，除提供外商投资企业批准证书外请一并提供境外投资机构还须提供材料有：经公证认证的境外投资股东的全套注册资料、中国证监会的批准文件、外经贸部门批准证书等。 2.4
公司中有实际控制人的，请一并提供实际控制人的主体资格证明、工商注册信息及实际控制人对外投资情况。 2.5
股东、公司的实际控制人、公司的控股子公司是否存在尚未了结的或潜在的重大诉讼、仲裁；是否存在违法情况说明，包括违反国家法律、行政法规、部门规章、自律规则等受到刑事、民事、行政处罚或纪律处分；是否有到期未偿还债务等情况；是否有欺诈或其他不诚实行为等情况，若是，请提供相关资料。 【相关指引】：（1）申请机构股东的股权结构情况。申请机构是否有直接或间接控股或参股的境外股东，若有，请说明穿透后其境外股东是否符合现行法律法规的要求和中国基金业协会的规定。（2）申请机构是否具有实际控制人；若有，请说明实际控制人的身份或工商注册信息，以及实际控制人与申请机构的控制关系，并说明实际控制人能够对机构起到的实际支配作用。 3.公司治理与运营制度 3.1
公司组织架构图（包括所有部门及所有下属控股和参股公司）及部门职责。 3.2
公司现行有效的制度,包括但不限于（欲了解更多信息，请关注微信公众号：广深港法律智库）： 基本制度：如三会议事规则、总经理工作细则、关联交易制度、对外担保制度、子公司管理制度，财务管理制度，经营管理制度，行政管理制度，人事管理制度，保密制度，岗位隔离制度等。 配套管理制度：运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度以及（适用于私募证券投资基金业务）的公平交易制度、从业人员买卖证券申报制度等。 4.公司运营基本情况 4.1
公司运营基本设施，请提供公司与公司注册地一致的经营场所证明，若是自有产权，则提供产权证明；若是租赁，则须提供租赁合同及完税证明。 4.2
公司员工花名册，包括但不限于姓名、部门、职务、性别、年龄、籍贯、政治面貌、婚姻状况、文化程度、专业、职称、证件类型及号码、工资、入职年月日、签订劳动合同情况（首次签订劳动合同起止年月、最近一次续签劳动合同起止年月、未签订劳动合同情况说明）、签订其他用工协议情况（协议名称、起止年月）、缴纳五险一金情况（缴纳险种、未缴纳险种及情况说明）。 4.3
公司主营业务及兼营业务，请提供公司、子公司及关联机构最近一年及一期经审计的财务报告及原始财务报表，公司近12个月重大经营合同。 4.4
公司是否与其他机构签署基金外包服务协议（含提供销售、销售支付、份额登记、估值核算、信息技术系统等业务的服务），请提供相关外包服务协议。 4.5
公司与其他机构签署有外包服务协议的，请一并提供公司相应的风险管理框架及制度，公司对外包机构的尽职调查报告。 5.公司高管人员 5.1
公司目前高管人员（包括法定代表人\执行事务合伙人委派代表、董事、监事、总经理、副总经理（如有）、财务负责人、董事会秘书和合规\风控负责人等）名单，并分别填写调查表。高管人员调查表，包括但不限于姓名、性别、国籍、出生年月日、最高学历院校名称、文化程度、职称、工作经历（参加工作以来的职业及职务情况）。请同时提供身份证明；职称证书；学历学位证书；基金从业资格文件等。 5.2
高管人员是否存在尚未了结的或潜在的重大诉讼、仲裁；是否存在违法情况说明，包括违反国家法律、行政法规、部门规章、自律规则等受到刑事、民事、行政处罚或纪律处分；是否有到期未偿还债务等情况；是否有欺诈或其他不诚实行为等情况，若是，请提供相关资料。 6.公司的诉讼、仲裁或行政处罚（含直接或间接控制的公司） 6.1
公司所涉及的法律与监管：公司所处行业监管部门及监管架构；公司所涉业务主要适用的政策法规以及执行情况；可预见的主要政策法规可能发生的变化；上述法律法规变化对公司经营的影响。 6.2
公司至今未结的，近两年已结的纠纷、诉讼及仲裁等案件资料，包括但不限于起诉状、仲裁申请书、上诉状、双方证据、代理意见、答辩状、判决书、调解书、裁定书、款项支付凭证、案件最新进展情况的简要介绍、对诉讼或诉求结果的预计（包括预期所需的时间等）、索赔金额、采取措施的详细说明。 6.3
公司近两年至今是否受到过行政处罚，若是，请提供处罚决定、罚款缴纳凭证。 6.4
关于任何政府部门以前、现在或预期将会对公司进行的调查或询问（包括正式与非正式的）的报告或者重要通信；上述政府部门包括但不仅限于审计、税务、金融、工商、海关、行业和其它监管机构。 6.5
公司是否存在媒体负面报道，如有请提供相关报道文件及公司声明。 6.6
公司及高管人员是否受到刑事处罚、金融监管部门行政处罚或者被采取行政监管措施；是否受到行业协会的纪律处分，请提供相关证明及公司与高管人员的征信报告。
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私募股权投资尽职调查相关问题
时间：日&&|&&作者：黄广培律师&&|&&关键词：私募股权投资 尽职调查&&|&&浏览：2226
当前，全球资本市场融资方式创新不断，尤其是私募股权投资基金(PE)市场发展迅猛。近年来，中国已成为私募股权投资基金最为看好的市场之一，发展潜力巨大。
1.引言当前，全球资本市场融资方式创新不断，尤其是私募股权投资基金(PE)市场发展迅猛。近年来，中国已成为私募股权投资基金最为看好的市场之一，发展潜力巨大。如何抓住机会发展日新月异的私募股权投资基金正是我国专业投融资人士要面对的巨大挑战。企业私募股权投资是项复杂的法律工程，投资的成功与否取决于众多因素，其中，投资者对目标公司了解的程度是众多决定因素中最为重要的因素之一。因此，私募股权投资者必须对目标公司进行必要的调查，了解目标公司各方面的情况。这样的调查工作往往不是投资者自己能够独立完成的，必须委托专业机构进行，其内容通常包括委托律师调查目标公司的主体资格、目标公司经营管理的合法性、目标公司的资产、债券债务等可能存在的法律风险等。在法律实践中，这样的调查被通称为“尽职调查”。私募股权投资本身是一种风险很高的投资活动，在设计与实施并购时，一方面要利用其所具有的缩短投资周期、减少创业风险、迅速扩展规模、弥补结构缺陷、规避行业限制等优势，同时也要注意存在或可能存在一系列财务、法律风险进行防范和规避。因此。在风险管理的实践中。尽职调查中的法律尽职调查成为私募股权投资活动中最重要的环节之一。2.法律尽职调查概述2.1私募股权投资尽职调查概念私募股权投资中尽职调查是指基金管理人律师对目标项目企业进行全面的法律调查，充分了解目标项目企业的法律状况及其所面临的法律风险和问题，并就目标项目企业是否符合发行条件及目标项目企业申请文件和公开发行募集文件是否真实、准确、完整形成内心确信的过程。基金管理人律师应当根据目标项目企业的行业、业务、融资类型不同，进行尽职调查工作的相关内容。基金管理人律师尽职调查时，应当考虑其自身专业胜任能力和专业独立性，并确保参与尽职调查工作的相关人员能否恪守独立、客观、公正的原则，具备良好的职业道德和专业胜任能力。基金管理人律师应对尽职调查过程中获得的其他信息存有异议的，应当主动与目标项目企业或相关当事人进行沟通，并可要求其作出解释或出具依据，或者对相关事项进行独立调查、复核。基金管理人律师应当在获得充分、有效的证据并对各种证据进行综合分析的基础上作出法律判断。基金管理人律师在尽职调查过程中，可以根据目标项目企业的资产、业务规模及财务状况，适当设定尽职调查中的主要财产、重大合同、其他重大债权债务关系、诉讼、或等事项的核查标准，对该等重大法律事项可能严重影响证券投资人利益或对证券投资人作出决策或判断有重大影响的所有方面，应当充分发挥其专业能力和水平进行深入调查，并在基金管理人律师工作报告中予以披露，不得隐瞒、遗漏。基金管理人律师在尽职调查过程中，应充分利用各种调查方法收集与尽职调查母的的相关的信息及其相关证据、包括但不限于：查阅文件、档案;通过互联网公开信息检索了解线索;与相关人员当面或通过电话谈话或进行问卷调查;向相关管理部门或行业协会进行咨询;必要时可以取得相关人员的声明;向交易对方或其他相关当事人函证;向政府登记机关查阅等级资料;走访相关管理部门核实情况或取得其出具的证明文件;进行实地走访或现场勘查;基金管理人律师在进行尽职调查时，应当结合目标项目企业的具体情况，制定完善的尽职调查计划和操作程序，在尽职调查基础上形成法律意见书和律师工作报告。同时，基金管理人律师应当制作尽职调查工作底稿，并且工作底稿应当真实、准确、完整地反映尽职调查工作。基金管理人律师在尽职调查时，应严格执行保密制度，不得向无关第三方泄露在尽职调查过程中获悉的目标项目企业信息[1]。法律尽职调查在律师事务中的应用也比较早，是随着中国内地市场经济的发展、对外开放以及资本市场的逐步建立和发展而出现的。律师尽职调查在实践中的应用领域非常广泛，包括规模较大的收购和兼并、股票和证还⑿杏肷鲜小⒅卮笞什谩⒎缦胀蹲屎推胀ㄖ写笮拖钅客蹲实龋笆鲎时驹俗饕酝猓诮谛滦说钠笠档１７窈痛车囊写钜滴竦绕笠等谧驶疃校腥撕吐墒σ抵鸩娇冀芯≈暗鞑椤2.2法律尽职调查的必要性由于中国的私募股权投资市场尚处于初级阶段，市场规则的完善性、市场参与者的成熟程度、监管方式的先进程度的等诸多要素都有着初级阶段的明显特征。在这种不成熟的并购市场体系下，私募股权投资方通过并购的方式进行企业规模与市场份额的扩张，其风险因素更需要在试水之前进行全盘的规划。对于投资方而言，投资最大的风险来源于投资方对出让方的目标公司的信息不对称，信息的不对称最终演化的风险就是我们通常所说的私募股权投资当中的陷阱――债务黑洞的陷阱、担保黑洞的陷阱、人员负担的陷阱、无效乃至负数资产的陷阱、违法违规历史的陷阱、输血成本超过承受极限的陷阱等等。尽职调查由一系列持续的活动组成，不仅设计公司的信息收集，还设计律师如何利用其专业知识去核实、分析和评价有关的信息。这些法律方面的关键问题对并购产生极大影响，而成功的法律尽职调查一方面可以在一定程度上改变投资方与出让方或目标公司信息不对称的不利状况，另一方面又可以通过法律尽职调查明确存在哪些风险和法律问题，买卖双方可就相关风险和义务应由哪方承担进行谈判，投资方可以主动决定在何种条件下继续进行收购活动，从而为实际进行收购活动的成功奠定基础。但是在私募股权投资实践中，一些初涉投资的投资者或者目标公司对于尽职调查却认识不够，护士私募股权投资活动中前期准备工作的重要性，甚至出于利益诱惑或机会成本的考虑彻底放弃规范专业的尽职调查。有些投资者盲目自信，仅凭自己对目标公司的了解以及感觉就做出最终的决定，结果步入地雷阵。有些目标公司的管理者不理解尽职调查对于投资者的重要性，也不理解尽职调查对于促成交易的重要性，才去积极抵制或者消极不配合的态度。正是这些不良做法或行为方式导致本可以通过尽职调查剔除的风险变为现实的不可挽回的错误，从而构成私募股权投资市场上一个又一个令企业家扼腕叹息的失败案例[2]。2.3进行法律尽职调查的目的法律尽职调查的目的，首先，在于发现风险，判断风险的性质、程度以及对并购活动的影响和后果。对买房及其融资者来说，私募股权投资本身存在着各种各样的风险，诸如，目标公司所在国可能出现的政治风险;目标公司过去财务账册的准确性;投资以后目标公司的主要员工、供应商和顾客是否会继续留下来;相应资产是否具有目标公司赋予的相应价值;是否存在任何可能导致目标公司运营或财务运作分崩离析的任何情况。从买方得角度来说，尽职调查就是风险管理。其次，法律尽职调查可以使收购方掌握目标公司的主体资格、资产权属、债权债务等重大事项的法律状态;卖方通常会对这些风险和义务有很清楚的了解，而买方则没有。因此，买方有必要通过实施尽职调查来补救买卖双方在信息获知上的不平衡。一旦通过尽职调查明确了存在哪些风险和法律问题，买卖双方便可以就相关风险和义务应由哪方承担进行谈判，同时买方可以决定在何种条件下继续进行私募股权投资活动。再次，法律尽职调查还可以了解哪些情况可能会给私募股权投资方带来责任、负担，以及是否可能予以消除和解决。买方通过法律尽职调查，尽可能地发现有关他们要购买的股份或资产的全部情况，也就是那些能够帮他们决定是否继续进行投资程序的重要事实。买方需要有一种安全感，他们需要知晓所得到的重要信息能否准确地反映目标公司的资产和债务情况。3.法律尽职调查的基本原则3.1及时沟通、主动汇报原则及时沟通包括律师与客户间、调查团队成员与主持律师间、律师与其他中介机构间、调查人员与档案管理部门间，及其他人员之间的及时沟通，要及时将必要信息反馈给客户和相关人员，为了有关情况的全面、及时告知，有些要采取书面形式。书面形式包括电子邮件方式。回报是指信息的反馈，支持律师、各成员要主动地将有关信息告知相关人员，自动自发，而不是等他人问起时才予以回答。3.2严格保密原则对工作中有关客户身份、客户提供的材料和调查所得的档案材料、信息，以及法律意见书等工作成果内容等得保密性工作，也是相当重要。3.3整体协调原则尽职调查是一项工作最繁重的工作，主持律师一定要整体协调，抓住重点的同时，不可偏废。整体包括客户、、主持律师、调查团队各成员、档案管理部门、其他中介结构等一系列可能接触的各方面的人员。3.4关注细节原则在尽职调查工作中常用的相关文件包括：服务合同，与客户签署的保密协议，授权，各成员签署的保密文件，客户提供的尽职调查基本要求，尽职调查的法规集，供参考的文章及法律意见书，办案计划，问题清单，注意事项，调查的内容及重点难点要点，所需材料表，各地区各部门联系方式清单，差旅资料，提供给成员的包含工作范围的部门服务合同条款，债务人名称校正单，各地区、部门调查清单(对于有针对性核查的专项调查要列成调查表格清单)，调查记录单，各地区、部门的调查情况说明，法律意见书模板，审查要点，查档费用清单，与客户报实销的差旅费用清单，分析建议函，与客户间资料、意见交接单等。3.5全面原则首先，调查内容要全面。就企业组织而言，风险投资法律尽职调查涉及企业的沿革、合法性、股东的构成与变更、内部治理结构、下属机构以及关联企业等;就企业权利而言，其涉及企业的所有权、用益物权、担保物权、及债权等;就企业义务而言，其涉及银行贷款、或有负债、正在进行或者面临的诉讼、仲裁或行政处罚以及税收等;就劳动人事而言，其涉及所有关键员工的的年限、敬业禁止、是否存在与原单位未了的纠纷;就股东而言，其是否从事与被童子企业的类似业务、其是否涉及重大的诉讼、仲裁或者行政处罚、其股权是否被等。其次，材料要全。调查者必须调集所有材料，单就拟投资对象的股权结构而言，除了查阅拟投资对象当前的工商执照之外，还要查阅公司章程、股东出资证明书、出资协议、验资报告、股份转让协议、登记等一系列文件。3.6透彻原则调查者不仅对有关的文件资料进行详尽的审核，还要求调查者与相关当事人、政府机构和中介机构等进行沟通和调查。如若关键员工属于从同行业其他单位跳槽过来，则需要了解其与原单位合同关系是否已经了结、是否与原单位有竞业禁止的约定等。但单凭员工个人提供的信息显然不能确保真实，因此还有必要向原单位进行调查和了解。3.7区别对待原则针对不同的企业，法律尽职调查应该有所侧重。首先是处于不同发展时期的企业的调查重点不同。众所周知，风险资本的投资对象可以分为种子期、创业期、成长期和成熟期。因此不同时期的投资对象的尽职调查应该不同。就种子期的企业而言，因为其法律关系十分简单，所以重点应集中于其创业团队、知识产权等领域;而对于比较成熟的企业，尤其是拟上市项目，因为其成立时间相对较长，其涉及的法律关系更加复杂。隐藏的风险点也就更多，因此就应该全面调查，但重点是应比照拟上市地的上市规则开展调查。行业不同也决定了风险投资法律尽职调查的不同。在高科技领域，知识产权是决定企业发展的核心问题。若知识产权归属不清或者存在权属争议，则可能导致整个企业的核心竞争力缺失，甚至连企业存在的基础也将丧失。企业背景不同同样要求调查的重点不同。企业设立之初即为股份制企业的，其股权结构相对清晰，因此其重点应集中于公司治理结构;对于那些改制为股份公司的企业，改制是否规范、改制文件是否齐全、相关利益主体的利益是否已经妥善解决，则是必须关注的;而对于民营企业，则要重点关注其内部制度的规范性、公司的股权结构、公司与自然人之间的借贷、关联交易等因素。3.8独立原则风险投资机构能够独立地进行尽职调查并作出自己的判断，风险投资机构和尽职调查人员均应该保持独立。当前的风险投资法律尽职调查大致有以下几种模式：一是自行调查，即投资团队中具备从事法律尽职调查的成员;二是委托调查，即风险投资机构委托专业的律师事务所进行法律尽职调查;此外，还有在联合投资时由一方进行调查，其余各方以其调查报告作为参考或者在拟上市项目中以券商或者保荐人的调查报告作为投资依据。4.法律尽职调查的方法(1)资料收集与核证主要通过向被调查对象提供调查资料清单的方法，要求被调查对象提供资料，从而收集调查工作所需要的充分和适当的资料。根据调查需要，有时需要律师独立地收集资料。一般情况下，律师均家丁被调查对象或委托人所提供的资料是准确、真实和完整的;但是，对于某些重大事项，律师应当依照审慎原则通过向第三人发核证函、独立调查等方式进行核证，而不应当仅仅依赖于委托人或被调查对象所提供的资料。(2)会见必要时律师需要预备调查对象的董事、高级管理人员、关键技术人员和法律顾问会见，核实一些书面资料无法核证的事实。(3)实地考察一般考察对象是公司的主要经营场所、仓库等，目的是熟悉公司产品和服务的生产和提供方式，观察公司的日常经营情况等。例如，在高速公路H股上市时，所有中介机构都派人在不同时间全程实地考察了解深圳高速经营管理的3条运营公路和1条在建公路，观察了车流量、路面维护状况、土地占用情况、收费站的设置、收费票据、施工进度等。(4)分析和总结在收集了足够的相关资料后，应运用专业手段、方法进行分析，确定已核实的事实、待核证的事实、未核证的事实。根据分析结果形成结论性的法律意见，就交易存在的和可能发生的法律问题和风险发表意见，给委托人提供有意义的指引。5.法律尽职调查的程序法律尽职调查没有固定的程序，不同的案例可以采用不同的尽职调查程序。总体来说，尽职调查的一般流程如下：私募股权基金指定律师;私募股权基金和其聘请的中介机构与目标企业签署保密协议;私募股权基金及中介机构准备一份要求目标企业提供材料的尽职调查清单;目标企业根据投资者的要求收集所有相关资料，并准备资料索引;如果目标企业规模较大，业务繁杂，建议目标企业建立一套信息获取程序，让投资者能够有机会提出有关目标企业的其他问题，并能获得数据库中可以披露的文件的复印件，从而方便尽职调查的顺利进行;调查小组实施尽职调查，收集并分析与项目有关的资料;调查小组报告尽职调查结果，简要介绍对决定目标企业价值有重要意义的事项。尽职调查报告应反映调查过程中发现的实质性的法律事项，通常包括根据调查中获得的信息，对交易框架提出建议及对影响购买价格的诸项因素进行的分析。此外，需要说明的一点是，对于规模较小的投资项目，上述程序可以简化，只要能达到尽职调查的目的即可[3]。6.法律尽职调查的主要内容律师是发现和防范风险的专业人士。特别是专门从事私募股权投资的律师，他们由于专门研究和经办这方面的业务而积累了大量的经验，不但熟悉相关的法律规定，而且了解其中的操作技巧，知道如何从法律的角度帮助当事人发现和解决并购过程中存在的法律障碍。大量公司并购事件已反复证明，在并购过程中能够得到律师提供专业意见的一方与无律师的专业意见的另一方相比，不论在并购中所处的实际地位、主动性，还是对全局的把握判断、对具体事项的取舍及价格方面都存在着明显的优势。作为专业人士，律师的职责就是运用其所掌握的、专业技能、实际操作经验来核实、分析和评价目标公司有关设计法律问题的信息。通常，尽职调查包括以下内容：6.1目标公司的主体资格及本次并购批准和授权公司并购实质上是市场经济主体之间的产权交易，这一产权交易的主体是否具有合法资质是至关重要的，入交易主体存在资质上的法律缺陷，轻则影响并购的顺利进行，重则造成并购的失败，甚至可能造成并购方的重大损失。目标公司的资质包括两个方面的内容：首先是调查目标公司是否具备合法的主题资格，主要是了解目标公司的设立是否符合法律的规定，是否存在影响目标公司合法存续的重大法律障碍等等;其次，若目标公司经营的业务需要特定的资质证明或认证，入建筑企业、房地产开发企业必须具备相应的特殊资质，则对上述资质的调查也是尽职调查必须包括的内容。在公司并购实践中，并购方可以采取多种途径获得目标公司的控制权。不同的收购方式和目标公司性质的差异有可能导致需要不同形式的批准;对公司制企业可能是由董事会或股东大会批准，对非公司制企业可能是由职工代表大会或上级主管部门批准。猪油在得到所必须的批准的情况下，你狗狗才能合法有效。这一点可以通过考察目标公司的、公司章程等注册文件或其他的内部文件来了解。此外，还必须明确收购方欲收购的股权或资产是否为国有资产，如为国有资产，整个并购还需要取得国有资产管理部门的确认和批准;如果目标公司为外商投资企业，还必须经外贸管理部门的批准。律师在尽职调查中，不仅要查证是否有批准，还要核实批准和授权的内容是否明确、肯定及其内容对此次并购可能造成的影响。6.2目标公司股权结构和股东出资的审查在并购中律师不但要审查目标公司设立和存续的合法性，还要审查目标公司股权结构、股权结构的变革过程及其合法性，判断目标公司当前的股权结构的法律支持及合法、合规性。防止出现因股权结构混乱、矛盾、不清晰或其设置、演变、现状不合法，而影响或制约并购。在前述基础上要进一步审查目标公司各股东(特别是控股股东)出资的合法、合规性，重点是审查股东出资方式、数额是否符合相关法律、合同和章程的规定;出资后是否有抽回、各种形式的转让等;采用非货币方式出资的，审查的范围包括：用于出资的游行资产的所有权归属、评估作价、移交过程，用于出资的无形资产的权属证书、有效期及评估作价、移交过程，除审查相关的文件外，还需注意是否履行了必须法定手续，是否无异议及其他情况。6.3目标公司章程的审查公司章程是一个公司的“宪法”，是体现公司组织和行为规则的法律文件。近年来随着公司并购活动的发展，在章程中设置“反收购条款”作为一项重要的反收购策略也被越来越多的公司所采用。针对此种情况，律师必须审慎检查目标公司章程的各项条款，尤其要注意目标公司章程中是否含有“反收购条款”。这些反收购条款通常包括有关章程修改，辞退董事，公司合并、分立，出售资产时“超级多数条款”;“董事会分期、分级选举条款”，以及是否存在特别的投票权的规定，反收购决定权属于股东大会或董事会等等规定。上述条款的存在有可能对收购本身及收购后对目标公司的整合造成障碍，对此一定要保持高度的警惕。此外，某些程序性条款中的特别约定也可以在某种程度上起到反收购的作用，例如在股东大会、董事会召集程序，董事提名程序存在特别约定等等。在章程审查过程中，对这些特别约定也应给予足够的注意和重视。6.4目标公司各项财产权利的审查公司并购主要目的就是取得目标公司的各种资产的控制权，因此，目标公司的资产特别是土地使用权、房产权、主要机械设备的所有权、专利权、商标权利等，应该是完整无瑕疵的，为目标公司合法拥有的。律师对此审查的意义在于发现或理顺目标公司的产权关系，确保收购方取得的目标公司的财产完整，不存在法律上的后遗症。律师除审查相关的文件外，还应取得目标公司主要财产账册，了解其所有权归属、是否抵押或有使用限制、是否属租赁以及重置价格。收购方应从目标公司取得说明其拥有产权的证明。而且目标公司使用的一些财产，若系租赁而来，则应确定租赁合同的条件对收购后运营是否不利。这方面应审查的具体内容包括：(1)固定资产。应审查目标公司的主要房产的所有权证，主要房产的租赁协议;占用土地的面积、位置，土地使用权的性质(出让、租赁)以及占用土地的使用权证书或租用土地的协议;主要及其设备的清单，购置设备合同及发票、保险单;车辆的清单及年度办理车管手续的凭证、保险单等等。(2)无形资产。主要应审查有关的商标证书、专利证书等。(3)目标公司拥有的其他财产的清单及权属证明文件。6.5目标公司合同、债务文件的审查审查目标公司的对外书面合约，更是并购活动中不可或缺的尽职调查内容。重点是对合同的主题、内容进行审查。，要了解上述合同中是否存在纯义务性的条款和其他限制性条款，特别要注意目标公司控制权改变后合同是否仍然有效。合同中对解除合同问题的约定及由此而带来的影响也是要予以关注的。在债务方面，应审查目标公司所牵涉的重大债务偿还情况，注意其债务数额、偿还期限、附随义务及对其是否有特别限制等。例如有的公司债务合同中规定维持某种负债比率，不准股权转移半数以上，否则须立即偿还债务。对这些合同关系中在收购后须立即偿债的压力，应及早察觉。进行债务审查，还要关注或有债务，通过对相关材料的审查，尽可能对或有债务是否存在、或有债务转变为实际债务的可能性及此或有债务对并购的影响等作出判断。其他合同的审查，如外包加工及与下游商、上游供应商的合作合同上权利义务的规定、员工雇佣合同及与银行等金融机构的融资合同等也应注意，看合同是否合理、是否会有其他限制等。在对目标公司进行债权、债务的尽职调查中，特别要注意核实以下几点：(1)贷款文件：长短期贷款合同和借据(如为外汇贷款，则包括外汇管理机构的批文及登记证明)。(2)担保文件和履行保证书(如为外汇担保，则包括外汇管理局批文及登记证明)。(3)资产抵押清单及文件(包括土地、及其设备和其他资产)。(4)已拖欠，被索偿或要求行使抵押权之债务及有关安排。(5)有关债权债务争议的相关文件。(6)目标公司正在进行的诉讼及仲裁或行政处罚。除了对公司以外有关的合同、所有权的权属凭证、公司组织上的法律文件等均需详细调查外，对公司过去及目前所涉及的诉讼案件更应加以了解，因为这些诉讼案件会直接影响目标公司的利益。这些可通过以下的内容的审查来确定：(1)与目标公司的业务相关的较大金额的尚未履行完毕的合同;(2)所有关联合同;(3)与目标公司有关的尚未了结的火可能发生的足以影响其经营、财务状况的诉讼材料，如起诉书、判决书、裁定书、调解书等;(4)要了解目标公司是否因为环保、税收、产品责任、劳动关系等原因而受到过火正在接受相应行政处罚。进行上述调查后应分别绘制“三图”，即公司产权关系图、组织结构图、资产关系图。公司产权结构图可以形象地描绘目标公司的股东与公司，目标公司与其控股、参股的子公司及其他有产权关系等的结构关系，可以清晰地判断目标公司目前状态下的产权关系。组织结构图可以形象地描绘目标公司内部的管理框架。包括公司分支机构与公司、各分支机构之间与公司与可合并报表的子公司的情况，以判断目标公司与各分支机构是否同意经营、是否存在某种关联关系。资产关系图可以形象地描绘目标公司当前的资产状况。包括总资产、固定资产、无形资产、净资产、负债、或有负债、所有者权益等。6.6目标公司的环境保护和产品质量、技术等标准审查(1)目标公司的生产经营是否符合环保要求就目标公司及其子公司最近三年的生产经营是否符合环保要求的情况，取得有权环保部门出具的评价意见或证明文件，并根据目标公司及其子公司所处行业的环境污染程度，有重点地查阅目标公司及其子公司主要投资项目的环境影响评价报告、环保部门的审查意见、排污设施验收资料、排污许可证、排污协议、排污费交纳或排污设施建设费用支出凭证，通过与高管、技术人员、生产部门负责人及其他相关人员谈话，必要时可以采取走访当地环境监测站或当地环保局、走访周围居民、实地勘察等方式，调查目标公司及其子公司的环保设施建设或配备是否与环评报告或环保部门批文一致，是否正常运行和污染物排放情况，核查环保设备与污染处理能力是否匹配，是否发生过环境污染事件及治理情况。(2)目标公司最近三年是否因违反环保被处罚取得有权环保部门出具的证明文件，查阅目标公司最近三年的营业外支出明细，通过与目标公司的高管、财务部门负责人及其子公司的财务负责人谈话、互联网公开信息检索，必要时可以采取走访当地环保部门等方式，核查目标公司及其子公司最近三年是否违反环境保护相关法律法规，是否存在被环保部门处罚且情节严重的情况。如果目标公司及其子公司近三年存在因违反环境保护方面的法律法规或规范性文件而被处罚的情形，须核查处罚的原因、性质、内容、罚款金额等详细情况，并取得环境保护部门出具的行政处罚决定书、处罚执行情况说明、交纳罚款的凭证等资料。(3)产品或服务的质量和技术监督查阅目标公司及其子公司的产品或服务质量技术监督相关操作规范、标准，与目标公司及其子公司质量管理部门人员谈话，通过互联网公开信息检索，必要时还可以采取实地考察、向相关管理部门或行业协会咨询等方式，核查目标公司及其子公司主要产品或服务所适用的国家、行业有关质量和技术监督标准，调查目标公司质量管理的组织设置、质量控制制度及实施情况，是否出现过产品缺陷及处理情况，是否进行过产品召回，是否出现过因服务质量导致重大索赔事件及处理情况。取得当地质量和技术监督部门出具的证明文件，查阅目标公司及其子公司最近三年的营业外支出明细，通过与目标公司及其子公司的高管、质量管理部门人员谈话，互联网公开信息检索，必要时可以采取走访当地质量和技术监督部门等方式，核查目标公司最近三年是否违反质量和技术监督相关法律法规，是否存在被质量和技术监督部门处罚且情节严重的情况。如果目标公司及其子公司近三年存在因违反产品质量和技术监督方面的法律法规和规范性文件而被处罚的情形，须核查处罚的原因、性质、内容、罚款金额等详细情况，取得质量技术监督部门出具的行政处罚决定书、处罚执行情况说明、缴纳罚款的凭证等资料。7.法律尽职调查中常见的情况及实践经验(1)要求律师提供的材料条件不一。(2)各个地区的部门对律师的调查权限也不统一，如有的地区可以查年检，有的则不可以。(3)对调查者的要求不一，有的地区部门要求只有执业律师才能进行查询。(4)收费情况不一。(5)提供资料的方式不一，有的提供复印件、有的复印件不盖章、有的只允许摘抄，甚至有的只能看不能摘抄。(6)批准调查的程序、决定人不一。(7)资料的准确性、能否反应现状还是只是历史记录不同。(8)是电子化管理还是书面的档案目录不一。(9)档案管理的系统性不一，有的比较凌乱难以查询到全面的资料，有的比较系统、资料全面。(10)各地区部门人员对自己所提出对律师的要求之后坚持的宽严程度不一，总体来说越高级别的部门越严格化、让步越小。(11)各个地区负责档案管理的部门层级不同，有的地区查房地产、户籍档案只要在县市级部门查即可，有的地区要去镇的土管所、房管所、派出所查，也有的县级部门可以查一定的信息，但复印档案需去下面的部门。(12)有些人民法院，同一执行案件，在不同年度的执行档案有不同的案号、独立的卷宗，分别归档，且查询档案手动查询卷宗目录，可能存在遗漏，因此查询到某年度该案件的执行中止或程序终结等情况，并不能就推定此后未再有新的执行进展，比如恢复申请执行等新情况。(13)在介绍信上要明确所调查的档案范围，如查询复印企业所有名下土地使用权及抵押、查封等限制性措施登记材料。(14)要根据情况先了解、查询企业代码证、相关人身份证号，这对取得机动车辆管理部门的配合、快速查询机动车辆信息有较大帮助。(15)注意所调查的单位是否国有单位、集体单位，有关的财产是否国有财产、集体财产，有关的财产的所有权人、使用权人是否所调查单位本人。(16)要根据情况，向档案管理人员询问，以明确所出具的档案材料是否系被调查对象的现有记录，还是历史记录，还是有一定的滞后性。在律师介绍信上要明确所要查询内容为现有的登记情况。总而言之，通常情况下，法律尽职调查应囊括一下几个方面：公司基本情况，与政府机构审批、行政处罚有关文件，财务、会计、审计、担保等，资本增减，有形资产，不动产，与公司经营活动有关的重要合同、文件，对外投资状况，人事及劳动，知识产权，保险，税务，环境，公司的股东情况和股权变更情况，其他。8.工作成果的交付及收尾工作所调查的材料原件和法律意见书原件作为工作成果要及时、完整地交付给客户，在交付之前，还要对所调查的材料进行整理，以利于客户机其他中介机构能便捷地利用调查资料。同时，从保护律师的利益出发，在交付时应要求客户签收，以作为律师成果交付、完成任务的凭证。在客户进行审查之后，根据其需要，可能会要求律师机构进行相应的修改，律师应视情况提供协助，有必要的还要对个别问题再进行调查或研讨。在整个尽职调查工作中，应自始至终充分地考虑客户的利益，以帮助客户追求最大利益，从而赢取客户的信任，完成律师的使命。参考文献：[1]隋平.私募股权投资基金法律实务.4[2]李磊.私募股权基金运作全程指引.中信出版社,2009[3]市道可特律师事务所.中国PE的法律解读.中信出版社，)：149～150
作者： [广东-东莞]专长：债权债务 交通事故 婚姻家庭 刑事辩护 取保候审 律所：广东百勤律师事务所1821积分 | 帮助871人 | 48个好评电话:
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