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挂靠协议效力问题
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【期刊名称】
对挂靠有关问题的刍议
【作者】 【作者单位】
【分类】 【文章编码】 （081―03
【期刊年份】 【期号】 2
【页码】 80
【全文】【】 &&&&
　　挂靠是指个体工商户、个人合伙、私营企业等具有私营性质的经济组织，与集体或国有性质的企业或有关主管部门订立协议，取得国有或集体企业等招牌，从而改变其本来面目，以获得超出其以自己身份经营所得利益的行为。挂靠主要包括以下二种类型：一类是个体工商户、个人合伙、私营企业等私营性质的经济组织，在国家允许其从事经营的范围内，利用协议挂靠或由有关单位申领执照等方式隐瞒其身份，以集体或国有等企业的名义从事经营活动；另一类是上述私营性质的经济组织在国家不允许其从事的经营范围或以其自身的经济实力依法不能从事的经营范围内，利用上述方式以集体或国有等企业的名义从事该种经营活动。挂靠行为具有以下特征：第一、挂靠者是个体工商户、个人合伙、私营企业等私营性质的经济组织；第二、被挂靠者为集体企业、国有企业、乡镇或街道办事处等公有性质的单位，随着经济的发展，一些具有较强实力的私营企业也成为挂靠者的青睐对象；第三、挂靠的目的不正当。第四、挂靠者名不符实。
　　挂靠行为在现实中问题较多，笔者拟对挂靠产生的原因及弊端、挂靠的效力、挂靠企业的产权归属及债务、挂靠现象的解决对策等作一简要分析，以期对解决这一问题提供一点思路。
　　一、挂靠产生的原因及弊端
　　挂靠是在我国新旧体制交替，从计划经济向市场经济转变过程中，多种经济成份和多种经营方式并存的条件下产生的一种特定现象。究其原因，主要有以下几个方面：1．长期计划经济条件下“越公越进步、越私越落后”思想的影响。由于各种原因，建国后在公有制经济占主导地位的基础上，对个体、私营经济采取的政策有所反复，使得这些与“私”为伍的组织，以冠上“公”字、戴上“红帽子”为荣，从而更好地得到社会的认可。2．通过挂靠获得国家对国有企业、集体企业的优惠政策是挂靠产生的又一重要原因。在计划经济和计划经济向市场经济转轨的过程中，国家对国有企业或集体企业在税收、贷款、基建、重要原材料供应等方面给予比私营性质的经济组织更大的优惠，为了享有国家对国有、集体企业在税收、贷款、物资供应等方面的优惠待遇，从而获得更大的经济利益，促使一部分私营性质的经济组织挂靠国有、集体企业。3．通过挂靠获得法律禁止私营性质的经济实体从事的经营范围及其自身的经济实力和技术能力依法不应从事的经营范围，从而获取利益也是挂靠现象存在和发展的一个重要原因。私营性质的经济实体一般规模小，经济实力和技术能力不雄厚，对一些技术要求较高、性能安全可靠、需规模生产且利润较高的产业，一般私营性质的经济组织凭其实力是不能达到的，但通过挂靠国有、集体企业就可从事该种经营。此外，挂靠行为产生的原因还很多，但规避法律获取不正当利益则是最根本的原因。
　　挂靠的弊端主要表现在：1．挂靠滋生腐败。挂靠行为是基于获取不正当利益而产生的，“私欲”是腐败的温床，私欲的膨胀促使挂靠双方为达到这一目的的过程中难免弄虚作假、有违法行为的存在；2．挂靠严重损害了国家利益。通过挂靠，挂靠双方都获得了不法利益，但国家因此而使税收大量流失，有的贷款不能及时收回或根本无法收回，分散了国家对物资或重要原材料的供应，损害了国家的利益；3．挂靠干扰了国家对经济活动的管理，给有关机关依法行使职权带来困难。
　　二、挂靠的效力
　　挂靠行为是否有效，是否应受到法律的保护，实践争论较多。一种观点认为其有效，其理由是：从改革的角度看，挂靠有利于本地区、本区域经济发展，我国社会主义经济体制改革本身就是一场实验，要勇于探索和实践，应允许不同类型的所有制和经营方式的存在，挂靠现象是符合“三个有利于”的原则，应予支持其存在和发展；从法律的角度看，在社会主义市场经济条件下，应遵循法律无明文规定禁止的行为应视为合法的原则，既然我国法律并未明文规定挂靠是不得从事的行为，就应认定其合法。
　　笔者认为，挂靠是一种无效的民事行为。首先，在社会主义市场经济体制条件下，我们要勇于探索和实践，寻求各种符合“三个有利于”的所有制形式和经营方式，但挂靠这种形式，由于其产生的原因主要是为了获得不正当利益，其产生后必然损害国家和社会公共利益，干扰和破坏正常的社会经济秩序，并不利于社会主义生产力的促进和发展，是违背“三个有利于”的原则的。其次，从法律的角度看，挂靠是一种规避法律的行为。国家工商行政管理总局关于处理个体、合伙经营或私营企业错发集体营业执照问题的文件中认为对于个体、合伙经营或私营企业错发集体营业执照的，应进行纠正，对于各级工商行政管理机关在日起启用新的《营业执照》后，对个人投资、家庭投资、个人合伙经营的工商业，不得核发集体企业的《营业执照》，有关单位不得以集体名义代私人投资者申请登记为集体企业，领取《营业执照》。最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第49条规定：“个人合伙或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制的企业，但实际为个人合伙或者个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待”。由于挂靠协议是双方为获得不正当利益，逃避国家对市场主体的管理监督，损害国家利益，共同规避法律而签订的，根据《》及相关法律的规定，对挂靠协议应依法认定为无效。据此，在经济活动中，无论是以国有名义出现的还是以集体性质出现的挂靠，其行为是一种无效的民事行为，不应受到国家法律的保护和认可。
　　三、挂靠企业的产权归属和债务承担
　　产权问题是一切经济活动的前提，原则上讲谁投资，谁就拥有企业的所有权，但对挂靠企业而言却有所
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严打！浙江某代理商挂靠走票被判7年，罚款15万
（招商代理、中标查询、药企通、会议直播、求职招聘）国家以雷霆之势严打挂靠走票等不法分子的嚣张气焰！在《浙江检察》2015年第5期上，杭州市江干区检察院公布了关于某代理商挂靠走票并违法销售药品的案情。被告人王某军系吉林*正药业有限公司（以下简称*正药业）业务员。2011年5月，被告人王某军与具有药品经营许可资质的浙江*欣医药有限公司（以下简称*欣公司）达成口头协议：由*欣公司为王某军专设用以挂靠经营的 “普药一部”部门，向王某军提供经营药品所需的场地、资质证明材料及购销凭证等，并聘用原*正药业业务员马某彬作为*欣公司正式员工担任普药一部负责人，配合该部实际负责人王某军开展药品经营活动，王某军则每年按药品销售总额的3%向*欣公司交纳管理费。&普药一部成立后，王某军个人联系购销渠道，以*欣公司名义向长春**制药有限公司等多家制药企业购进药品，并销售给杭州各大药房，从中赚取差价。普药一部存续期间，陈某、马某、张某萍（均另案处理）等人得知被告人王某军采用挂靠方式经营药品获利后，与王某军协商，在各自联系购销渠道后，通过普药一部，以王某军的名义将购药钱款转至*欣公司账户，后采用与王某军相同的方式经营药品。2011年5月至2012年8月案发，被告人王某军等人通过*欣公司普药一部经营药品的销售金额累计达人民币460万余元，尚未销售的库存药品货值金额累计达人民币60万余元。&法院认为，被告人王某军作为*正药业的销售代表，本应以本药企的利润提成作为收入来源，但其为直接赚取药品差价、购销其他药企药品，以借用*欣公司平台的形式挂靠经营药品。由于相应资质证明、往来票据、仓储条件均系*欣公司提供，形式上貌似合法有效，但仔细分析，仍可以发现其个人经营药品的本质。&而《药品管理法》仅对符合资质的企业颁发药品经营许可证，对个人则否，挂靠经营药品的行为未受法律许可，是国家严厉打击、明文禁止的违法行为。不难发现，禁止挂靠经营的根本原因在于其实质就是个人经营。&综上所述，法院认定王某军经营药品的行为属于“违反国家规定，未经许可经营法律规定的专营物品”，系非法经营。&除此之外，法院还依据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，个人经营数额在15-30万元以上的，或者违法所得数额在5-10万元以上的，属于“情节特别严重”。&本案中，王某军通过挂靠方式经营药品的行为具有极强隐蔽性和欺骗性，严重扰乱药品市场秩序、破坏正常的药品流通，给不法分子提供犯罪的土壤，故社会危害性极大。最终结果，杭州市江干区人民法院一审判决认定被告人王某军犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元。被告人王某军提出上诉，日杭州市中级人民法院裁定驳回上诉、维持原判。严打挂靠走票大批自然人消失目前，全国众多省份已经着手针对药品流通领域的“挂靠”、“走票”发布整治方案，“挂靠”、“走票”的大整治时代已经到来。除了严打之外，给“走票、过票”致命一击的是税金的上涨，之前底价2个点、高开10个点，量大能优惠；如今底价2个点、高开15个点，量小还要更高点。&对于毛利高的产品，这还可以暂时承受；对于低毛利纯销和做流通的这类自然人来说，幸福指数下降的就很厉害，“走票、过票”的自然人大量消失。&国家食品药品监管局安全监管司司长李国庆曾在接受媒体采访时指出，就目前的情况来看，我国1.3万家批发企业退出1万家，剩下3000家可能是比较理想的状况。&业内人士普遍认为，此番政府严厉打击“挂靠”、“走票”的新政，有助于改变药品流通‘多、小、散、乱、低’的落后格局，提升我国医药产业整体水平，大型企业将迎来良好并购机遇。内容来源：39医药
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