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国家工商行政管理局关于查处制造、销售假冒伪劣商品案件违法所得计算问题的答复 00:00
发文单位：国家工商行政管理局文　　号：工商公字[1997]97号发布日期：执行日期：生效日期：河南省工商行政管理局：
　　你局《关于适用〈国家工商局关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知〉中有关问题的请示》（豫工商字〔1997〕第66号）收悉。经研究，答复如下：
　　当前，假冒伪劣商品屡禁不止，不仅严重扰乱了社会主义市场经济秩序，也损害了人民群众的生命健康与安全。为严厉打击制造、销售假冒伪劣商品的违法行为，保护消费者的合法权益，工商行政管理机关对未经核准登记或者虽经核准登记但核准登记的经营方式中无生产加工方式，擅自生产加工假冒伪劣商品的违法行为实施行政处罚时，计算行为人非法所得，不应扣除生产加工成本。
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【期刊名称】
论生产销售伪劣商品犯罪的法律适用
【作者】 【作者单位】
【分类】 【期刊年份】
【期号】 10【页码】 4
【全文】【】 &&&&
　　日，第八届全国人大常委会第二次会议通过的《》，对刑法的有关法律做了必要的修改和补充，增加了新的罪名，并规定了相应的法定刑，为依法严惩生产、销售伪劣商品的犯罪，提供了有力的法律武器。为正确理解和适用本《决定》，本文结合审判工作实际，对生产、销售伪劣商品犯罪的有关法律适用问题，作些粗浅探讨，以求同仁指教。
　　一、关于生产、销售伪劣商品犯罪的罪名问题本《决定》的第1条至第7条规定了具体的罪状，但罪状不等于罪名罪状是对某一犯罪构成特征的具体表述，而罪名则是对犯罪本质特征的高度概括。正确确定生产、销售伪劣商品犯罪的罪名，对于划清罪与非罪、此罪与彼罪的界限，正确定罪量刑，具有十分重要的意义。
　　1．本《决定》第1条规定犯罪的罪名应定为生产、销售假冒产品罪。本罪是指，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的行为。所谓“假”，是指在生产、销售流通领域中弄虚作假，掺杂使假，以假充真。所谓“冒”，主要是指“冒充”，在这里是指在生产、销售流通领域中以不合格产品冒充合格产品，用以欺骗消费者。
　　2．本《决定》第2条规定犯罪的罪名应分别定为生产、销售假冒药品罪和生产、销售劣质药品罪。生产、销售假冒药品罪，是指生产、销售假冒药品，足以危害人体健康的行为。所谓假冒药品，是指依照《》的规定属于假药和按假药处理的药品和冒充的药品。生产、销售劣质药品罪，是指生产、销售劣质药品，对人体健康造成严重危害的行为。所谓劣质药品，是指依照《》的规定属于劣质药的药品。
　　3．本《决定》第3条规定犯罪的罪名应分别定为生产、销售劣质食品罪和生产、销售有毒食品罪。生产、销售劣质食品罪，是指生产、销售不符合卫生标准的食品，造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的行为。生产、销售有毒食品罪，是指在生产、销售的食品中，掺入有毒、有害的食品原料的行为。
　　4．本《决定》第4条规定犯罪的罪名应定为生产、销售劣质医疗卫生保健器械罪。本罪是指，生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械，医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，对人体健康造成严重危害的行为。
　　5．本《决定》第5条规定犯罪的罪名应定为生产、销售劣质产品罪。本罪是指，生产不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的电器、压力容器、易燃易爆产品或者其他不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，或者销售明知是以上不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，造成严重后果的行为。本罪与第一条规定的犯罪是不同的，不同点主要在于犯罪对象不同。本罪的犯罪对象仅限于劣质产品，而第1条规定的犯罪对象是假冒产品。
　　6．本《决定》第6条规定犯罪的罪名应定为生产、销售假冒伪劣农用产品罪。本罪是指，生产假农药、假兽药、假化肥，销售明知是假的或者是失去使用效能的农药、兽药、化肥、种子，或者生产者、销售者以不合格的农药、兽药、化肥、种子，冒充合格的农药、兽药、化肥、种子，使生产遭受较大损失的行为。
　　7．本《决定》第7条规定犯罪的罪名应定为生产、销售劣质化妆品罪。本罪是指，生产不符合卫生标准的化妆品，或者销售明知是不符合卫生标准的化妆品，造成严重后果的行为。
　　综上所述，本《决定》第1条至第7条规定的犯罪，可以单列为九个独立的罪名，即：（1）生产、销售假冒产品罪；（2）生产、销售假冒药品罪；（3）生产、销售劣质药品罪；（4）生产、销售劣质食品罪；（5）生产、销售有毒食品罪；（6）生产、销售劣质医疗卫生保健器械罪；（7）生产、销售劣质产品罪；（8）生产、销售假冒伪劣农用产品罪；（9）生产、销售劣质化妆品罪。
　　二、关于生产、销售伪劣商品犯罪的处罚问题
　　本《决定分规定的每一个具体的犯罪，根据各罪的犯罪事实、情节及危害程度，都规定了相应的法定刑。但在审判实践中如何正确适用，有些问题尚需进一步加以研究。
　　1．犯罪数额的计算问题。本《决定》对犯罪数额的□、只有第1条规定的生产、销售假冒产品罪。根据该条的规定，生产、销售假冒产品违法所得，必须达到一定数额才构成犯罪，也即构成本罪的起刑点。根据本《决定》第1条的规定，生产、销售假冒产品违法所得数额达2万元以上的，就构成本罪，可以判处二年以下有期目刑或者拘役；违法所得数额10万元以上不满30万元的，在□以上七年以上有期徒刑的幅度内处刑；违法所得数额30万元以上不满100万元的，在七年以七十五年以下有期徒刑的幅度内处刑；违法所得数额100万龙以上的，在十五年有期徒刑或者无期徒刑选择适当的刑度处刑。由于违法所得的数额大小不同，规定了四个不同的量刑档次。可见违法所得的数额，对构成本罪及罪重罪轻，具有何等重要的意义。但是对违法所得的数额如何计算，这是在审判实践中必须加以解决的问题笔者认为，生产、销售假冒产品的违法所得数额的计算问题。应根据同期市场同种产品生产、销售价格的合格品计算。如果只生产假冒产品，尚未销售出去的，按同期市场同种产品的出厂价格计算；如果生产的假冒产品，部分存放仓库，部分在市场上销售的应按上述两种方法分别计算数额后将两个数额相加，即得本罪违法所得的数额。
　　2．犯罪情节的认定问题。本《决定》除第1条规定的生产、销售假冒产品罪之外，其他各罪，都是以犯罪情节确定罪与非罪、罪重罪轻的。（1）生产、销售假冒药品，足以危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘身；（2）生产、销售假冒药品，对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑；（3）生产、销售假冒药品，致人死亡或者对人体健康造成其他特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。对上述规定的法定刑，在实践中是不难掌握的。现在的问题是，对条文规定的“足以危害人体健康的”、“对人体健康造成严震危害的”、“致人死亡或者对人体健康造成其他特别严重危害的”，应如何理解。笔者认为，所谓“足以危害人体健康的”，是指生产的假冒药品，准备销售出去，或者已经销售出去，足以危害患者人体健康的。由于这种犯罪属危险犯罪，行为人只要实施了生产、销售的行为，便应视为已经“足以危害人体健康”，并不要求造成其他严重后果，即可构成犯罪。所谓“对人体健康造成严重危害的”，是指生产、销售的假冒药品，被患者服用后，导致病情恶化或不良反应等。所谓“致人死亡或者对人体健康造成其他特别严重危害的”，是指生产、销售的假冒药品，患者服用后致一人或多人死亡的，或者致多人伤残的，以及因此而导致患者妻离子散、家破人亡等其他特别严重的情节。又如生产、销售有毒食品罪，根据不同的犯罪情节，同样规定了三个不同的量刑档次。其他各罪，都作了类似的规定。
　　3．社会危害的程度问题。社会危害程度，也是犯罪情节的表现形式之一。犯罪本质特征，是具有社会危害性。本《决定》规定的第1条生产、销售假冒产品罪，虽然文字表述上没有规定社会危害程度，但生产、销售假冒产品违法所得数额的多少，就体现了社会危害程度的大小。由于这类假冒产品，一般属通用产品，生产、销售越多就意味着消费者的合法权益损失越大，社会危害性就越大。假冒产品的多少，是与社会危害性的大小成正比的。根据目前生产能力和生活水平的现状，本《决定》规定的生产、销售假冒产品违法所得数额在2万元以上就构成犯罪是适宜的。生产、销售假冒产品违法所得数额越大，表明其社会危害性就越大，其量刑幅度也随之增大。本《决定》这样规定，充分体现了罪刑相一致的原则。
　　本《决定》第2条至第7条规定的各个罪，虽未规定其违法所得数额，如果所列产品尚不构成各该条规定的犯罪，但生产、销售该产品违法所得数额达2万元以上的，根据本《决定》第8条的规定，仍应“依照本决定第1条的规定处罚”。如生产、销售假冒药品，患者服用后既不见效又不会加重病情恶化，也不见发生不良反应。出现这种情况，并不能认为对社会没有危害性，因而不作犯罪处理。应当明确，生产、销售假冒药品，本质上也属假冒产品，同样具有社会危害性，只不过不是以假冒药品，而是以假冒产品处理罢了。因此，生产、销售假冒药品违法所得数额达2万元以上的，就应适用本《决定》第1条规定的犯罪处罚。但罪名不应以生产、
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