操纵证券、期货市场罪—证券期货犯罪系列之一【杨佰林】
　　　公开、公平交易的股票价格与市场上的供求关系是紧密相联的，当某种股票供过于求时，其价格下跌；反之，当该股票的求大于供时，其价格上涨。操纵股票行情的行为，就是利用了市场调节股价的原理，人为拉抬或打压某一股票的价格，造成对股票供求关系的非正常影响，使股票价格与上市公司的经营状况脱离，从而实现对资金流向施加影响，流向操纵人能够赚取暴利的方向。在这个过程中，盲目跟风、信息不对称、又没有资金优势的广大散户成为挨宰的羔羊就成为必然，他们既是操纵者的垫脚石，又是操纵者猎杀的对象。拉抬股价时，散户跟进，然后在高位被套牢，操纵者自己却售出获利退场；在打压股价时，又故意造成恐慌性气氛，迫使散户在低价位割肉出售，而操纵者又乘机在低价位建仓。因此，不管操纵者是为了获利还是为了避免损失，都是以损害广大其他投资者为前提。这就是操纵证券市场行为的本质。
　　　但是，证券市场本身是一个交易市场，买卖自由，每个交易主体有充分地自由进行交易的权力，而无论资金与交易额如何巨大，都是应当受到法律保护的。如何界定交易行为属于操纵行为，应当在严格的框架下进行，否则，势必会打击不当，甚至会破坏证券市场的稳定性。构成操纵股票市场的行为，存在两个基本要素：人为干涉股票市场的行为；和旨在影响股票价格的动机。这其实就是本罪犯罪构成中的客观与主观方面，这两者同时具备。
　　　概念：操纵证券、期货市场罪，是指单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖；或者与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易；或者在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约；以及以其他方法操纵证券、期货市场的行为。
　　刑法条文对本罪的规定为：第182条　【操纵证券、期货市场罪】有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
(一)单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;
(二)与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;
(三)在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;
(四)以其他方法操纵证券、期货市场的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
一、本罪立法内容的演变
1、1997年刑法只将操纵证券价格的行为规定为犯罪，未对操纵期货市场的行为进行规定；
2、1999年刑法修正案将操纵期货交易价格行为纳入本罪；
3、2001年《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》就本罪对1997年刑法中的本罪作了修改，增加了以下内容：A、非法获利数额在五十万元以上的；B、致使交易价格和交易量异常波动的；C、以暴力、胁迫手段强迫他人操纵交易价格的；
D、虽未达到上述数额标准，但因操纵证券、期货交易价格，受过行政处罚二次以上，又操纵证券，期货交易价格的。
4、2005年《证券法》修改，对本罪的操纵行为表现作了与刑法协调的相同规定；
5、2006年刑法修正案（六）对刑法182条和《追诉标准》再次作了修改：A去掉了《追诉标准》增加的四项全部内容，即不再论行为是否获利和使市场出现异常的结果；B将1997年规定的“并处或单处违法所得一倍以上五倍速以下罚金”修改为“并处或单处罚金”，即突破数额限制。C将原条文“以自己为对象，进行不转移证券所有权的自买自卖”修改为“在自己控制的帐户之间进行交易”，即范畴进行了扩大；D删除了原条文“相互买卖并不持有的证券”的规定；E将原条文“以其他方法操纵价格的”修改为“以其他方法操纵市场的”，即罪名由“操纵价格罪”修改为“操纵市场罪”；D提高刑期，将原来的最高5年提高到10年；
6、2008年3月最高检公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》在刑法修正案（六）的基础上对证券犯罪作了全面调整和修改：A进一步肯定了不以是否获利和使价格出现异常的结果为立案追诉标准的做法；B增加了20%、30%、50%的比例规定，即具体了各种追诉标准，也即明确了何为“情节严重”的衡量标准；C将当日大量进行虚假申请在成交前撤单行为，比例为50%，也列为追诉情形；D增加了内部人员利用信息优势进行操纵，应予追诉的情形。
7、2010年5月的最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》对此前的2001年《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》和2008年《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》全部废止。
《追诉标准》（二）对我国的经济犯罪作了第一次全面的调整，对本罪延用了2008年《追诉标准的补充规定》的内容，增加了：咨询机构、专业中介机构或者从业人员，违背有关从业禁止的规定，买卖或者持有相关证券，通过对证券或者其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议，在该证券的交易中谋取利益，情节严重的，也予追诉的规定。
二、本罪罪与非罪的界限，即追诉标准量化及其把握。
除法定的犯罪构成外，刑法规定操纵证券、期货市场行为须是“情节严重”的才构成犯罪；未达到“情节严重”的不构成犯罪，由行政监管机关进行行政处罚。
但究竟何为“情节严重”，需要依据最高检、公安部的《追诉标准（二）》进行具体认定：
（一）依最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第39条规定，操纵证券、期货市场罪的追诉标准为：
1、单独或者合谋，持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量百分之三十以上，且在该证券连续二十个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量百分之三十以上的；
2、单独或者合谋，持有或者实际控制期货合约的数量超过期货交易所业务规则限定的持仓量百分之五十以上，且在该期货合约连续二十个交易日内联合或者连续买卖期货合约数累计达到该期货合约同期总成交量百分之三十以上的；
3、与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券或者期货合约交易，且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的；
4、在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的；
5、单独或者合谋，当日连续申报买入或者卖出同一证券、期货合约并在成交前撤回申报，撤回申报量占当日该种证券总申报量或者该种期货合约总申报量百分之五十以上的；
6、上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或者其他关联人单独或者合谋，利用信息优势，操纵该公司证券交易价格或者证券交易量的；
7、证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员，违背有关从业禁止的规定，买卖或者持有相关证券，通过对证券或者其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议，在该证券的交易中谋取利益，情节严重的；
8、其他情节严重的情形。
（二）对上述追诉标准，可以从以下方面进行把握：
1、第一种情形是以持股优势、资金优势，联合买卖或连续买卖。连续买卖和自买自卖是本罪最典型也是最基本的两种手段。需要指出的是，连续买卖是真实交易，与不转移证券所有权的自买自卖不同。“持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量百分之三十以上，且在该证券连续二十个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量百分之三十以上”，持股比例和交易量是影响交易价格的关键因素。30%为追诉起点。
规定比例为30%以上的理由：a经证券管理部门的统计，30%持股比例和成交量足以对该种证券价格和交易量产生主导性影响，就属于刑法规定的“情节严重”的情形；b是与证券法的协调。证券法规定了强制要约收购的义务，即当持有一个上市公司已发行股价达到30%r
,须履行强制收购要约义务；c是与行政处罚的衔接。对于比例未达30%的，可由证券监管部门进行行政处罚。
2、第二种情形是针对操纵期货市场的持股优势、资金优势所作的规定，与证券的持股比例作了区别，比例为超过期货交易所业务规则限定的持仓量的50%为追诉起点。
3、第三种情形是约定交易操纵，又称为“对敲”，与他人串通，以事先约定的时间、价格、方式相互进行交易，是最古老的操纵行为。采用了20%的比例为追诉起点。
4、第四种情形是虚买虚卖（洗售操纵），具体分为：一是自买自卖，二是在自己实际控制的帐户之间进行交易；三是在A公司和B公司之间进行不转移证券所有权的交易。比例为20%为追诉起点。
5、第五种情形是当天大量申报却在成交前撤回申报的。撤回申报量占当日该证券、期货合约总申报量50%以上的，作为追诉起点。
6、第六种情形是利用信息优势进行操纵，主要是指内幕交易，也即内线合谋。是与利用持股优势、资金优势并列的一种操纵形式，其实质是利用内幕信息操纵市场，属于双重违法。
7、第七种情形是其他操纵手段。如虚假鼓吹蛊惑交易操纵；宣传手段“抢帽子”交易操纵；特定事件和价格或价值操纵，包括价格的拉抬、打压和锁定；尾市交易操纵等。
8、为兜底条款。
三、操纵证券、期货市场罪的犯罪构成
1、本罪的客体
为复杂客体，既侵犯了正常的证券、期货市场秩序，也侵犯了其他投资人的合法权益。
为一般主体，既可以是自然人，也可以是单位。
3、主观方面。
本罪是故意犯罪，行为人明知自己的行为是操纵市场的行为，并且具有影响股票价格的动机。对该“明知”的认定，除了以行业内的通行做法、市场环境、有无利害关系等方面进行考察外，主要的是要回归到《追诉标准（二）》所规定的比例成就问题上来，即对此“明知”的认定，采取的是推定方法。
4、客观方面。
具有操纵证券、期货市场的行为；并且该行为情节严重的才能构成犯罪。在情节严重的衡量问题上，除了适用《追诉标准（二）》规定的具体比例等8项规定内容之外，还要考察如下情节：行为人获取不正当利益巨大的；多次操纵证券、期货市场的；造成恶劣社会影响的；造成股票、期货价格暴涨暴跌，严重影响证券、期货市场交易秩序的；其他给投资者造成巨大经济损失的，等等。
兜底条款“以其他方法操纵证券、期货市场的”，其表现行为还有：
擅自篡改证券、期货行情记录，引起价格波动；委托交易中利用时间差，进行强买强卖故意引起价格波动；串通客户，为客户融资或给予透支共同进行操纵的；在代理过程中，有意接受多个客户的债权委托，并实际操纵客户的交易的；在现货市场上超越自身经营范围和需要，囤积居奇，企图或实际影响期货价格的；利用多个会员或客户的帐户与注册编码，规避持股、持仓限量规定，以及借股、借仓交易以影响交易价格的；交易所会员故意阻止、迟延客户某一指令，或擅自改变指令或诱导、强制客户按自己的意志进行交易，以操纵交易价格的；贿赂股票行情分析人员通过他们向投资者进行虚假鼓吹；散布有关上市公司的假消息；等等。但不论以何种方式表现出来，其行为根本特征就是欺诈，使投资散户产生错误认识，错误地高价购进或割肉卖出，在英、美法系国家中就是一直将本罪作为诈欺罪论处的。
操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
四、操纵证券、期货市场罪认定难点分析
1、刑法修正案六删除“获取不正当利益或者转嫁风险”的要件，表明本案不再以结果是否成立作为犯罪成立与否的要件。
修正案六之前，有学者认为本罪是“目的犯”，但由于现实中进入刑事程序的许多此类案件恰恰是操纵失败的案件，案发时股价已大幅下跌，操纵者并没有实现赢利的目的，如1998年的“亿安科技”操纵案，由于无法认定“获取不正当利益或者转嫁风险”事实的成立，最后仅以行政处罚结案。
2、本罪在司法实践中，已经逐步向“行为犯“演变，只要具备了行为并且情节严重，达到了法定的比例即可。本罪主观故意极难认定，采用的是推定方法。
本罪目前不再将评价行为目的和动机作为认定犯罪的要件，即只要有“操纵证券、期货市场”的行为，并且“情节严重”的，即可构成本罪。理论上本罪属故意犯罪，即行为人明知自己的行为是操纵市场的行为，并且具有影响股票价格的动机，但司法实践中，该主观故意很难认定，司法机关会从以下方面考量行为人的主观方面：
A分析操纵行为，如行为中直接反映出操纵者通过操纵行为短期获利和降低成本，即会被认定其行为的不法；如自买自卖抬高股价后就出售获利。
B分析操纵行为时的市场环境，有无明显背离市场行情和公司的真实价值的情况，即以行业人眼光来看，明显“不靠谱”的怪异表现。
C分析受操纵证券价格变化与行为人经济利益之间是否存在利害关系，如证券价格的变化对行为人有经济利益因素的，则要求行为人作出合理解释，不能作出合理解释的，则可能被认定具备不法目的。
3、复杂的市场行为本身无法证明交易行为就是操纵行为。
证券市场中意图改变证券价格和交易量的行为具有多样性，这些行为并不都是非法行为。
首先，有国家调控层面的市场干预行为。为保证证券市场的融资功能、维护市场稳定和防范市场风险，世界各国政府都会通过行政手段、税收对市场进行干预，有的直接动用国家资金参与救市。即使如美国，在2008年次贷危机引发金融风险后，甚至动用行政手段禁止卖空金融类股票以期稳定证券市场。
其次，是企业经营和融资并购的需要。公司股票价格正常只受市场规律的影响，上市公司和高管人员经常会买入或卖出公司股票，以图稳定公司股价。在公司并购过程中，并购者会采用以约定的价格、约定的时间点向其他持股人购入股票来完成对公司股权的收购。在这个过程中，双方还会有购入或卖出股票以锁定股价的协议约定。这些行为应当说都是合法的。
最后，在市场交易层面，行为的多样性更加显著。如一些持有大资金量的投资人，在看好某只股票后，会在一段时间内连续加价买入，其行为方式与连续买卖相似，但其行为明显不具有社会危害性。
4、“连续买卖”“自买自卖”等行为性质的认定主体有争议。行政机关的认定与司法机关的认定相互之间是什么关系？
买卖股票本身是一个动态过程，在连续买卖、自买自卖中，其交易都是真实发生的，那么由什么机关对连续买卖的行为进行认定，是司法机关、监管机关、还是证券交易所或结算中心？存有疑问。目前，尚未明确这些机构在刑事追诉中职责范围。
5、连续买卖和联合买卖的认定缺乏可具体操作的标准。
连续买卖意即多次买卖，但具体一天中发生几次或连续多少次作为标准？目前没有标准。美国联邦证券委员会倾向于按每个交易日发生三次单边买卖为界定标准。
联合交易是否都是单向交易，是否包括反向交易？通说认为，联合交易是同方向的交易，如果一个买入，一个卖出，就不是182条第1项的“联合”，而属于第2项的“串通交易”。但联合与串通揭示的是多个行为人之间的共同操纵，有两种表现形式，一种是一个利益主体，但有多个行为人实施，如一个主体坐庄，但有数千个帐户的，这种情形的反向交易认定，当无争议。但当有两个以上的主体合谋坐庄，其间存在利益分配的，一个买入，一个卖出的，只有存在彼此之间的犯意联系的，才有可能认定为联合操纵，但如何认定其犯意的联络关系，以什么标准认定，在司法实践中并无具体的操作标准。
6、操纵证券交易价格和交易量如何证明的问题。
操纵行为如不引发证券价格和交易量的异常变动，应当不涉及刑事犯罪。因为价格和交易量不发生异常变动，就谈不到“操纵”的问题，也就谈不到“情节严重”的问题。但价格和交易量变动到什么程度才够刑事追究的标准，立法并无明确的规定。以一个案例也许可能说明“影响”交易价格和交易量的问题，如某药业公司操纵证券案，在深圳证券交易所公开资料显示，在操纵期间，该股的涨幅超过100%，而同期深圳综合指数涨幅不超过40%，但该药业公司的业绩和经营状况并无明显改善，因此，此时这支股票明显背离了市场指数和公司经营状况，该行为后被认定为“影响证券交易价格”。
7、取证难。
操纵证券市场案件中，涉及的交易资料书面文件是海量的，范围还涉及全国各地的上百家营业部，调查取证的工作量十分巨大，要对涉案数千个帐户每笔交易进行区分和汇总，司法机关乃至审计部门通常是难以做到的，这也给操纵行为人留下了减轻或逃脱罪责的余地。
同时，取证程序也存在一定的问题，即行政监管部门甚至营业部提供的交易资料等能否直接用作刑事案件的定案证据。证监会似乎是属于具有准司法的行政机关，其在各地的证监局同理也具有一定的准司法权。但监管部门毕竟不是司法机关，依照我国刑事诉讼法，其无权对众多司法定性问题进行定夺，如前述的连续交易、联合交易、交易价格和交易量影响问题等，这类问题应当由司法鉴定机构进行鉴定或司法审计，而不能根据监管部门提供的资料直接认定。此外，司法实践中大量的证据资料直接来源于监管部门甚至直接来源于营业部，作为司法机关调取的证据资料，这些资料经查证属实后无疑可以直接作为证据使用，但对于监管部门移送的调查笔录等言词证据，系由监管机关工作人员制作，其不具有司法身份，其移送的调查笔录不能作为刑事案件的证据使用。
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【期刊名称】
操纵证券、期货市场罪“兜底条款”解释规则的建构与应用
【副标题】 抢帽子交易刑法属性辨正【作者】
【中文关键词】 操纵证券；期货市场罪；“兜底条款”；解释规则；抢帽子交易
【期刊年份】 【期号】 6
【页码】 1178
【摘要】 刑法理论应以同质性解释规则为核心对操纵证券、期货市场罪“兜底条款”进行限制性解释，以抢帽子交易属性辨正为契机，诠释市场操纵的实质内涵。各国普遍将抢帽子交易规定为市场操纵犯罪，这为判断我国刑法是否有必要启动“兜底条款”评价抢帽子交易提供了重要参考。操纵证券、期货市场罪明示行为类型均系价量操纵，而本罪实质是市场操纵，价量操纵并非市场操纵全部内容。证券期货市场包括金融商品与资本两类要素，操纵投资者配置资本也是市场操纵类型。抢帽子交易不属价量操纵，但契合资本操纵机理，具有操纵证券、期货市场的犯罪实质，应纳入“兜底条款”归责。抢帽子交易操纵的犯罪属性应通过司法解释明确并从严把握入罪标准。
【全文】【】 &&&& 　　一、操纵证券、期货市场罪“兜底条款”刑法解释的僵局与破解
　　我国《》182条操纵证券、期货市场罪明确规定了联合（连续）交易、约定交易、自我交易等操纵市场犯罪类型，并以“兜底条款”将以其他方法操纵证券、期货市场的犯罪行为纳入本罪处罚范围。近年来，随着资本市场的迅猛发展，实践中出现了一批新型操纵证券、期货市场的违法犯罪行为，这些行为无法为刑法明示的犯罪类型所覆盖，抢帽子交易就是其中极为典型的行为模式。
　　证券期货市场中的抢帽子交易通常是指，证券期货公司、证券期货咨询机构、专业中介机构以及相关投资咨询专业人员买卖或者持有相关证券、期货合约，并对相关证券、上市公司、期货合约及其标的资产等公开评价、预测或者提出投资建议、研究报告，通过期待的市场反应获取经济利益的行为。2008年10月至今，我国证监会陆续查处一批具有重大影响的证券投资咨询机构及其责任人员操纵证券市场案件。{1}由于相关证券投资咨询机构及分析师利用专业优势及影响力，通过影响证券市场价格牟取不正当利益，严重损害了公众投资者对证券投资咨询机构的信任，扰乱了正常的市场交易秩序，且涉案数额达到了司法解释规定的立案追诉标准，抢帽子交易刑法规制问题正式进入刑事司法的考察范围。日，中国抢帽子交易第一案一审构成操纵证券市场罪。{2}至此，抢帽子交易刑法属性问题的法理探讨与实践论辩进入最高潮。
　　我国刑法理论与实务对抢帽子交易是否构成操纵证券、期货市场罪问题的争议，主要集中于，这种刑法没有明确规定的证券期货违法交易类型能否解释为“以其他方法操纵证券、期货市场”。肯定的意见认为，抢帽子交易与操纵证券市场罪列举条款具有同质性，以操纵证券市场罪“兜底条款”认定为犯罪，符合现行刑法条文规定和刑法理论，不违背罪刑法定原则。{3}否定的意见认为，刑法规范中的“兜底条款”应当进行限制解释，尤其是在操纵证券市场罪运用“双重兜底”（《》与《》均采取“兜底条款”规定）立法技术的情况下，抢帽子交易不宜认定为操纵证券市场罪。{4}正反意见相持不下形成理论僵局，其实践结果无非是择一观点形成判决或解释。然而，这实际上是对操纵证券、期货市场罪“兜底条款”刑法解释僵局的“消化”而非破解，并不利于操纵证券、期货市场罪刑法适用本源性问题的实质性解决。
　　笔者认为，应当对抢帽子交易是否构成操纵证券、期货市场罪的问题进行缜密的刑法分析，对操纵证券、期货市场罪“兜底条款”的规范边界进行逻辑反思与本质追问。资本市场金融创新客观上衍生了操纵市场违法犯罪行为的“创新”。刑法明示的操纵证券期货市场犯罪类型逐渐演变为相对“低端”的行为模式，“兜底条款”司法适用的必要性与重要性随之提升。抢帽子交易刑法属性辨正的理论基础在于，对操纵证券、期货市场罪“兜底条款”进行合法且合理的解释，而“兜底条款”的规范边界是由操纵证券、期货市场罪的实质内涵所决定的，操纵证券、期货市场罪又属证券期货犯罪体系中的核心犯罪类型，所以，在刑法理论上深度论证抢帽子交易的刑法属性，对于探索罪刑法定原则在证券期货犯罪中的具体化路径，破解证券期货犯罪类案疑难问题，具有重大的理论与实践价值。藉此契机对操纵证券、期货市场罪的实质进行符合资本市场发展现实的重述与诠释，更能为证券期货犯罪立法、司法完善提供拓展性的理论视野。
　　二、操纵证券、期货市场罪“兜底条款”与抢帽子交易：解释规则的法理阐释
　　刑法“兜底条款”一般是指，基于堵截犯罪行为脱逸刑事法网的现实需要而对法条无法穷尽的情形进行概括规定的法律条文。立法机关之所以在刑法中建构“兜底条款”，是为了弥补法条与现实之间的脱节，将实质上符合犯罪构成但刑法条文没有明示却已经内含的行为类型纳入刑事规制范畴。从表面上看，刑法“兜底条款”的模糊性与罪刑法定原则所要求的明确性似乎存在一定程度的冲突。但是，依笔者所见，“兜底条款”实际上并不违反罪刑法定原则。“弹性刑法的目的既包括防止过量人罪，如将情节不够严重的行为定罪，也包括防止同等严重的危害行为出罪。实际上，这正是许多兜底性规定的立法用意所在。”{5}“而弹性刑法没有这个预设，相反，尤其是在兜底犯的场合，尽量完善法益保护，不使危害行为漏网才是其要旨所在。”{6}就此而言，“兜底条款”正是刑法稳定性与社会生活复杂多变性发生冲突的情况下，刑法的社会保护机能与权利保障机能相互协调的一种重要途径。刑法的“兜底条款”客观上能够克服因立法者知识有限而造成的立法缺陷及重大遗漏。尤其是在经济犯罪领域，经济刑法规制的犯罪行为生成于发展迅猛的经济生活之中，立法者在立法时基于其认知水平和当时的社会发展水平，不可能预见到所有经济犯罪行为的样态，而使用“兜底条款”的立法技术，则可以实现法条蕴涵范围的最大化，并可以通过这种有效提升刑法规范张力的方式强化社会保护。
　　就此而言，我们完全可以认为，罪刑法定原则所要求的明确性只是相对的，“兜底条款”实际上能够被罪刑法定原则的明确性要求所包容。而且，我国刑法中的“兜底条款”也并非“法无明文规定”，而只是以其所在法条列举的规定为前提，抽象或归纳出某罪的基本特征，以最大限度地涵盖具有高度一致性和相当性的犯罪行为。如此就无需进行扩大解释，更不必适用类推，而只要严格遵循同质性解释的规则即可，故而也并不违背罪刑法定原则实质侧面与形式侧面的要求。因此，笔者认为，在各国刑法广泛使用“兜底条款”并严格以罪刑法定原则为基石对之进行限制性解释的共识下，根源性地否定、排斥刑法“兜底条款”既不理性也不现实，故而应当通过合法的形式对刑法“兜底条款”进行合理解释，还原犯罪构成完整的实质内涵。
　　刑法“兜底条款”的适用应严守刑法谦抑精神，启动“兜底条款”评价相关行为必须秉持谨慎原则，其核心就是对“兜底条款”坚守限制解释的立场。贯彻上述刑法理念的关键是确立“兜底条款”同质性解释规则，即纳入“兜底条款”进行刑法评价的对象，应当与该刑法条文业已明确规定的法律类型或者具体犯罪的实质内涵具有相同的性质与特征。对于个罪中的“兜底条款”而言，同质性解释规则更为明确的表述应当是：纳入该罪“兜底条款”进行归责的犯罪行为，应当与该罪明示的行为类型或该罪的实质具有相同的特征。
　　同质性解释规则是理解所有刑法“兜底条款”都必须适用的普遍性规则。在采用“兜底条款”立法技术的刑法分则条文中，个罪的同质性信息理应从该罪的犯罪实质中予以探析。但是，由于“兜底条款”其本身往往就是该罪实质的抽象，两者在字面表述上基本一致，难以直接获取有价值的信息。刑法理论通常从该刑法条文明确规定的行为类型中归纳该罪的同质性特征。{7}背信损害上市公司利益罪“兜底条款”就属于这种典型情形：背信损害上市公司利益罪以“采用其他方式损害上市公司利益”作为“兜底条款”的规范表述，直接导出了本罪的实质，即“损害上市公司利益”。但由于这一实质比较抽象，需要从具体的行为类型中搜索更为具体、实用的同质性信息。我国《》169条背信损害上市公司利益罪在规定了本罪主体、职务便利、结果等要素之后，明确列举了向其他单位无偿提供资产、明显不公平交易、向明显不具有清偿能力的单位提供资产或担保、无正当理由放弃债权或承担债务等五种具体的行为类型。上述五种刑法明示的情形虽然表现形式各异，归根到底都是通过明显不正当、不公平的资产运作损害上市公司利益的行为。这为本罪“兜底条款”的理解提供了直观的同质性信息。我们可以确定地将“采用其他方式损害上市公司利益”的具体内容限定为通过明显不正当、不公平的资产运作损害上市公司利益的犯罪行为。
　　应当看到，上述同质性解释方法的合理性，是完全建筑在特定犯罪的实质与该罪明示的行为类型同质性特征完全等同的基础之上的。但是，个别犯罪的实质特征及其规范抽象（“兜底条款”）可能并不完全等同于该罪条文明示行为类型的共同特征，这就意味着不能基于同质性解释的惯常思维诠释刑法上所有的“兜底条款”。否则，就会陷人两种误区：基于刑法未明示的行为方式与明示的行为类型不具有共同特征的结论，直接排斥“兜底条款”的适用；牵强解释刑法并未明示的行为方式与明示的行为类型具有共同特征，不当纳入“兜底条款”予以归责。
　　充分理解上述刑法“兜底条款”同质性解释规则的适用原理，对于操纵证券、期货市场罪“兜底条款”的解释具有重要意义。其不仅直接决定了抢帽子交易能否依据“兜底条款”定罪这一问题的法理论证的精准度与深厚度，而且影响到对本罪实质的全面理解。因为操纵证券、期货市场罪明示行为类型的落脚点均为操纵或影响“证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”，而本罪实质是“操纵证券、期货市场”。既然操纵证券、期货市场罪明示行为类型的共同特征与本罪实质之间的规范表述存在差异，就必须对本罪实质内涵在逻辑上是等同还是包括行为类型的共同内容先行论证，在充分把握本罪“兜底条款”内涵与外延的基础上进行同质性解释，具体判断抢帽子交易是否直接归属于法律明示的行为类型，或者是否契合本罪实质中可能存在的其他重要内涵。
　　尽管操纵证券、期货市场罪“兜底条款”是一种概括性规定，但在对其进行解释时不能进行概括或扩张，否则完全可能在证券期货犯罪体系中出现新的“口袋罪”。{8}尽管同质性解释规则的适用已经起到了“兜底条款”限制解释的一般功能，但仍有必要附加限制启动“兜底条款”同质性解释的“事前”机制与巩固“兜底条款”同质性解释限制人罪功能的“事后”机制。
　　“事前”机制的具体内容是：在运用我国刑法条文评价之前，先以国际标准的视角考察特定违规行为（本文考察的具体对象为抢帽子交易）在全球主要刑法规范体系中是否普遍性地以某种罪名予以规制，以及各国法律如何具体规定此种特定行为。因为刑法“兜底条款”是基于防止“挂一漏万”的实用性考量而制定的法条，其文字表述具有极强的包容性，在司法实务中运用“兜底条款”分析相关行为，容易陷人“越看越像”的评价误区。刑法理论必须对“兜底条款”先天性单一人罪方向解释惯性保持警觉，在“兜底条款”运行之初即予以限制，使其保持一定的评价惰性。而判断本国刑法“兜底条款”是否有必要对一种法律没有明示的行为启动评价机制，相对有效的策略是全面考察其他国家刑法如何规制此类行为。这种方法对于新类型证券期货违法犯罪行为的刑法评价而言更富有价值。当今证券期货市场呈现出全球化、复杂化、多样化以及整合化的发展格局，各国不仅在证券期货发行与交易的技术性规则上日益趋同，而且在金融法律监管方面不断统一认识与加强国际协作。如果一种新型或者尚未被我国市场全面认知的证券期货违规行为，在国际证券期货犯罪刑法规范体系中普遍被评价为操纵犯罪，启动我国刑法操纵证券、期货市场罪“兜底条款”进行评价的必要性相对较强，反之，则相对较弱。
　　“事后”机制的具体内容是：特定行为经过刑法解释后被认为符合“兜底条款”构成相关犯罪，应当通过司法解释等正式法律解释形式将该特定行为的犯罪性质予以明确；在构成要素以及处罚条件上，相对于刑法明示的行为类型，也应当在合法且合理的原则下进行更为严格的把握。刑法理论中有观点认为，“兜底条款”是立法者为了防止刑法不能完全涵盖社会生活中需要以刑法规制的所有类型的犯罪行为而特意制定的条文，根据“兜底条款”，行为人实施的行为符合相关犯罪构成的，便可依相应的犯罪论处。{9}这意味着刑法能够在没有明示刑事违法性的前提下直接通过隐含在法律内部的逻辑将某种行为认定为犯罪，并且在构成要素与处罚条件的定量标准的把握层面，不对刑法明示行为类型与以“兜底条款”归责的行为进行个别化的分析与判断。但笔者认为，刑法“兜底条款”的适用应当在形式层面进行一定限制，即必须通过司法解释以正式的规范形式对“兜底条款”的具体内容进行填充。同时，对于根据“兜底条款”认定为犯罪的非法律明示类型，在其内部构成要素的理解上，应尽量细化归纳不同社会危害程度的具体类型，在罪质判断环节予以分流处理，充分考虑非犯罪化处理的可能；在相关犯罪处罚条件的设置上，应当更严格地判断刑事处罚的必要性，更全面地考量行政处罚的可替代性。因为“兜底条款”与明示条款毕竟存在显著区别，只有附加“事后”限制机制，才能更为全面地抵消刑法“兜底条款”立法模糊性与不确定性对被告人权利可能产生的侵害风险。
　　市场操纵犯罪的全球考察旨在总结证券期货市场刑法保护的国际标准；操纵证券、期货市场罪“兜底条款”的同质性解释旨在明确个罪规范的实质内涵；严格规范“兜底条款”刑法解释的形式要求与实体内容旨在限制刑法介入证券期货监管的程度。附加“事前”与“事后”双重限制的同质性解释规则，不仅提升了抢帽子交易刑法属性法律论证的说服力，而且为实务部门深度把握操纵证券、期货市场罪的实质提供了理论铺垫。
　　三、操纵证券、期货市场罪国际标准的考察：抢帽子交易法律监管全球视野
　　我国刑法理论对操纵证券、期货市场罪以及抢帽子交易刑法规制问题的比较研究并不全面、深入。尤其是抢帽子交易法律监管标准问题，基本停留于德国联邦最高法院2003年抢帽子交易案。{10}世界各国实际上已经建构了相对完善的抢帽子交易刑法规制实体标准。故有必要准确分析当前国际社会主要证券期货市场的反操纵刑事法律，在互动性思考中研析抢帽子交易刑法规制的国际标准与中国现实。
　　根据德国《证券交易法》规定，禁止以下影响本国或者欧盟成员国证券交易、金融工具价格的市场操纵：①发布对金融工具价值评估具有或者可能具有重要影响的虚假性、误导性信息；②从事对证券、金融工具交易市场供求关系进行信息误导、欺诈的发行或交易；③实施其他对本国或者欧盟成员国证券交易价格具有潜在影响的欺诈行为。{11}市场操纵犯罪的法定刑为5年以下监禁或单处罚金。{12}关于其他欺诈性操纵行为的范围，德国《证券交易法》授权联邦财政部经联邦参议院同意发布规定；联邦财政部可授权联邦金融监管局（Bafin）负责相关规章的制定。{13}德国联邦金融监管局《市场操纵认定规章》明确将抢帽子交易规定为其他欺诈性市场操纵行为：制作或传播虚假的金融分析报告或投资建议，误导投资者对经济形势形成错误的判断（尤其是歪曲特定金融工具供求关系状况）的，构成其他欺诈性市场操纵。{14}此外，《市场操纵认定规章》细致规定了其他欺诈性市场操纵行为认定的参考标准包括但不限于以下要素：行为对市场流动性与效率的影响及其本身的透明度，行为是否对市场力量进行干扰，行为是否阻碍了相关市场的完整性等。{15}
　　德国经济刑法明确为抢帽子交易规定了市场操纵犯罪的刑事责任。这种刑事责任并非直接渊源于《证券交易法》的刑事罚则，而是基于《证券交易法》的法律授权，由德国金融监管机构按照法律规定的程序对《证券交易法》规定的“其他”操纵市场的犯罪行为进行具体解释。经过法律授权的德国联邦金融监管局有关操纵市场犯罪的认定规则对抢帽子交易行为的罪质判断具有实体法效力。
　　美国1934年《》规定证券发行与交易过程中的欺诈属于非法行为，从反欺诈原则的层面规定了操纵证券市场的违法性；{16}同时，《证券交易法》第9条明确禁止操纵证券价格行为。证券经纪人、承销商或其他任何人基于拉升或打压证券交易价格的目的发布信息诱使投资者买卖相关证券，构成证券市场操纵；{17}构成犯罪的，单处20年以下监禁，或单处500万美元以下罚金，或两者并处。{18}
　　期货交易方面，美国1936年《商品交易法》是规制期货市场操纵违法犯罪的核心法律规范，该法第6条设置了禁止欺诈性、操纵性期货、期权、互换等交易的原则性规定。2010年《金融改革法案》对《商品交易法》进行了重大修改，在《商品交易法》第6条（c）款1项中增设了虚假信息型操纵：明知相关信息系虚假、误导性、不准确的报告，或者不计后果地漠视相关信息属于虚假、误导性、不准确的报告，仍然通过传递或者促成此类虚假信息传递的手段实质性地影响州际期货交易的价格以及市场反应，同时从事相关期货交易的，构成期货市场操纵。{19}
　　可见，后金融危机时代背景下的美国证券期货法不仅延续了反欺诈条款一般性地禁止证券期货操纵违法犯罪行为的法律规定，而且细化了不同类型的反市场操纵法律条文，明确了金融机构从业人员发布不实投资咨询信息操纵证券期货市场的刑事责任。但是，美国证券交易委员会（SEC）执法效率有限、联邦各级法院对市场操纵的本质与构成法律分歧极大等因素，共同导致美国联邦法律系统鲜见抢帽子交易操纵刑法规制的判例成果。美国各州对金融投资咨询机构及其分析师实施的抢帽子交易行为进行了有效的检控实践探索，美林（Merrill Lynch）分析师布罗切特、{20}所罗门美邦（Salomon Smith Barney）分析师格拉布曼{21}等一系列虚假陈述、市场操纵的刑事指控，引发了投资银行业信息隔离与风险内控制度的全面改革。然而，基于市场操纵犯罪的实体标准分歧极大、证明难度极高、指控成本过高等原因，上述抢帽子交易案件均以巨额罚款的刑事和解方式结案，并未形成判例。
　　欧盟《内幕交易和市场操纵（市场滥用）指令》（以下简称《市场滥用指令》）对市场操纵的构成要件及其典型行为类型进行了详尽的规定。根据《市场滥用指令》，市场操纵是指以下情形之一：①引发或可能引发虚假性或误导性金融工具供求关系或价格信号的交易或交易指令，或者单独或联合控制一个或数个金融工具并使其处于反常或人为水平的交易或指令。例如，单独或联合对一个或数个金融工具的供求关系施加支配性影响，直接或间接设定交易价格或者制造其他不公平的交易环境；②使用虚假策略或其他欺诈方法执行的交易或交易指令。例如，在即将收市时买卖金融工具形成收盘价，误导投资者以此收盘价为基础从事金融工具交易；③通过包括网络形式在内的各种媒体发布与金融工具有关的虚假性或误导性信息，包括行为人明知或应知相关信息具有虚假性或误导性而发布谣言或虚假信息。例如，事先建构特定金融工具交易仓位，通过传统或电子媒体发表与该金融工具或其发行人有关的意见，同时没有通过正当或有效的方式向市场披露利益冲突，利用该意见的市场影响以及金融工具的价格变化谋取交易利润。市场操纵构成要件应当具有灵活性与适应性，保证其能够将全新的行为类型纳人市场操纵范畴进行评价。{22}同时，欧盟委员会尊重各国根据《市场滥用指令》以及现实需要执行金融监管规范，尤其是打击与市场滥用相关的金融犯罪，各国根据《市场滥用指令》独立制定内幕交易和市场操纵犯罪的权利不受侵害。
　　欧盟《市场滥用指令》不仅规定了利用虚假信息操纵证券期货市场的行为模式，而且明确将抢帽子交易作为此类信息型操纵的典型表现。《市场滥用指令》提出了市场操纵刑事立法的必要性及其犯罪构成的灵活性与适应性。欧盟成员国普遍以市场操纵犯罪“兜底条款”规制法律未予明示的操纵行为。{23}
　　综上考察，世界主要金融市场的监管法律普遍以市场操纵的罪名规制操纵证券、期货市场的犯罪行为，尽管与我国《》中操纵证券、期货市场罪的罪名表述不同，但实质上规制的是相同内容。尽管全球最具代表性的经济刑法规范在市场操纵犯罪概念界定、构成要件配置、司法实践应对等方面各有差异，但对抢帽子交易应当以市场操纵犯罪规制都形成了基本相同的法律标准。通过比较刑法研究可以发现：①在操纵证券、期货市场罪的刑法规范制定层面，德国与中国均采取了“兜底条款”刑事立法技术，但德国经济刑法明确对“兜底条款”的解释问题进行了法律授权，金融监管机构及时将抢帽子交易作为一种操纵市场的具体犯罪类型对经济刑法规范进行了有效填充，确保刑事司法实践不会对抢帽子交易是否具有操纵市场犯罪属性问题存在争议。“兜底”与“授权”并用的刑法规范建构模式保证德国经济刑法能够在法律条文保持相对稳定的同时，敏锐地应对急速变革的资本市场情势，在符合罪刑法定原则的基础上实现资本市场刑事法律保障的目标；②美国刑法与中国刑法均存在操纵证券、期货市场罪实体法律适用争议极大且无法统一认定标准的问题，但以实用主义为导向的辩诉交易、巨额赔偿等程序操作弱化了操纵证券、期货市场罪构成要件的证明难度，实际上为抢帽子交易的刑法规制探索出了程序性出口。这同样能够实现证券期货刑法规范对违法犯罪的震慑效果；③欧盟《市场滥用指令》与中国刑法均规定了具体的操纵证券期货市场犯罪类型，并认可操纵证券期货犯罪的刑法条款具有较强的内涵包容性与现实适应性。由于欧盟《市场滥用指令》是指导欧盟成员国制定本国证券期货立法的规定，市场操纵的构成要件配置强调准确性，犯罪情形规定强调清晰性，其明确将抢帽子交易作为典型的市场操纵犯罪类型予以列举，以便成员国准确理解，有效地将指令纳入本国法。
　　世界各国经济刑法以不同的逻辑与经验迈人了相同的法律归途――以市场操纵犯罪规制抢帽子交易行为――这为我国刑法从宏观上把握抢帽子交易的属性定位，在微观上初解抢帽子交易的构成要素，提供了有益的参考。抢帽子交易构成市场操纵犯罪这一国际标准的确立，更是使得启动我国《》操纵证券、期货市场罪“兜底条款”考察抢帽子交易刑法属性具有了充分且现实的意义。
　　与德国经济刑法相比，我国《》操纵证券、期货市场罪的“兜底条款”没有设计独立的授权解释机制，无法通过简明的立法逻辑，推动静止的刑法规范适应发展的资本市场现实；与美国证券期货犯罪司法实践相比，我国刑事诉讼程序没有设置辩诉交易制度，证券期货犯罪案件也不属于刑事和解范畴，无法通过实用的程序经验，淡化实体法解释争议；与欧盟证券期货统一立法相比，我国没有精细明确的刑法规范设置。所以，在中国刑法操纵证券、期货市场罪的规范语境下，判断抢帽子交易是否具有操纵证券、期货市场罪的属性，必须运用符合罪刑法定原则的刑法解释，探索操纵证券、期货市场罪的实质内涵，论证本罪“兜底条款”的规范边界，并通过形式与内容并重的限制解释，严格控制刑法“兜底条款”过度介入证券期货市场监管领域。
　　四、操纵证券、期货市场罪实质内涵的探究：抢帽子交易操纵属性规范论证
　　我国刑法理论倾向于从操纵证券、期货市场罪明确规定的行为类型中，探索本罪“兜底条款”实质方面的同等性价值，从而为判断抢帽子交易是否构成操纵证券、期货市场罪提供理论支撑。例如，有观点认为，刑法“兜底条款”的认定，必须通过与同一条文明确规定的行为类型进行比照，确定其具有相同或者类似的价值。{24}更为具体的意见指出，操纵证券、期货市场罪明确列举的连续买卖、合谋买卖、自我买卖等三种行为类型的共同性特征在于，故意通过欺诈性手段致使证券交易价格异常或形成虚拟的价格水平，或者致使证券交易量异常或形成虚拟的交易量水平；“兜底条款”实质内涵应以此同质性特征为限。{25}但是，由于上述意见未在深入解构操纵证券、期货市场罪刑法规范和全面把握该罪特质的基础上分析“兜底条款”隐含的同质性特征，故其适用的解释规则与最终的法律观点并不正确。
　　笔者认为，操纵证券、期货市场罪的实质内容与规范结构相对特殊，本罪实质内涵并不直接等同于明示行为类型的共同内容，“兜底条款”的同质性特征不能按照一般解释规则予以归纳，即操纵证券、期货市场罪“兜底条款”的同质性特征不能直接或表象性地受制于明示法律类型，同质性信息必须从本罪的行为类型与实质内涵两方面予以获取与检验。只有这样才能确保对操纵证券、期货市场罪及其“兜底条款”的全面理解。
　　对《》182条操纵证券、期货市场罪的罪状进行结构性分析，可将本罪的客观结构{26}分拆为三大要素：一是行为类型：①联合（连续）交易，操纵证券、期货交易价格或交易量；②约定交易，影响证券、期货交易价格或交易量；③自我交易，影响证券、期货交易价格或交易量；④其他操纵方法。二是行为性质：操纵证券、期货市场。三是可罚性条件：情节严重。在对操纵证券、期货市场罪进行细致的罪状解构与逻辑分析后，我们发现，《》182条明示行为类型的同质性特征是价量操纵（操纵交易价格或交易量），而操纵证券、期货市场罪的实质是市场操纵，两者不是直接等同关系，而是不同结构层次下的实体特征抽象。
　　然而，对于价量操纵与市场操纵之间的逻辑关系问题，刑法理论在对《》修改操纵证券、期货市场罪的解读与探讨阶段形成如下共识：《》原操纵证券、期货交易价格罪的构成要件存在较大缺陷，操纵证券期货交易量行为的社会危害性并不亚于操纵证券期货交易价格的行为，《》将前者规定为犯罪是对操纵证券期货市场犯罪的重大完善；{27}证券价格只是证券市场的表现之一，市场还表现为交易量；{28}操纵证券、期货市场包括操纵价格与操纵交易量两种形式。{29}上述理论共识实际上就是将市场操纵等同为价量操纵。
　　对此，笔者不敢苟同。操纵证券、期货市场罪的行为类型、行为性质、可罚性条件之间应是层进式法律逻辑关系，三大要素各自发挥不同的规范判断功能。行为类型具体规定操纵的行为模式，是操纵证券、期货市场犯罪行为的违法类型。行为性质是对操纵类型刑法性质的法律评价，符合行为类型全部特征的行为被法律推定为具有操纵证券、期货市场的犯罪性质，但允许行为人提出证据证明涉案的证券期货交易行为系许可的市场操作等阻却市场操纵性质的抗辩事由。可罚性条件是对操纵证券、期货市场犯罪行为的罪量限定，将不具有严重社会危害的操纵证券、期货市场行为排除在犯罪圈之外。所以，价量操纵是《》182条明示行为类型的共同特征，系市场操纵的推定基础而非其全部实体内容。从刑法规范逻辑角度分析，价量操纵是违法类型，所以其能够推导出市场操纵，但决不能就此臆断市场操纵就是价量操纵，或市场操纵只有价量操纵一种违法类型。在刑法理论上对市场操纵与价量操纵直接进行等同解释，不仅是对证券期货市场的表面性理解，而且缺乏对操纵证券、期货市场罪犯罪构成的逻辑化诠释。
　　证券期货市场是各种有价证券、期货合约等金融商品供求关系的总和。从这一表象性定义出发，证券期货市场就是金融商品的交易价格与交易量，操纵市场就是操纵价量。但是，如果从功能性内涵的角度解析证券期货市场，就会发现上述理解仅认识到了证券期货市场中的商品要素，忽略了另一核心要素――资本。根据法律经济学理论的经典分析，市场是提供双赢交易机会的场所
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