个人独资企业法若干问题刍议
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【期刊名称】
个人独资企业法若干问题刍议
【英文标题】 On Several Problems of Law of Individual Invertment Enterprises
【作者】 【作者单位】
【中文关键词】 个人独资企业；投资人；双重纳税；融资；无限责任
【英文关键词】 individual investment ventures；investor；dually paying taxes；financing；unlimited liability
【文章编码】 （34―02【文献标识码】 A
【期刊年份】 【期号】 1（）
【页码】 34
【摘要】 个人独资企业是我国市场主体的重要表现形式。双重纳税、融资难及投资人的无限责任问题制约了个人独资企业的发展，因此，对《个人独资企业法》相关规定的解释与修正有重要的现实意义。
【英文摘要】 The individual investment venture is an important form of our country’s market subject．Dually paying taxes．difficulties in financing and the investor’s unlimited liability restricted the development of individual investment ventures．Therefore，it has an important realisic：meaning to explain and an lend the relevant stipulations of Law of Individual Investment Enterprises．
【全文】【】 &&&& 　　
　　经过20多年的发展，个人独资企业已成为我国社会主义市场经济的重要组成部分。继《》、《》实施后，《》已于日开始生效。这表明了调整市场经济三大基本企业形态的法律体系的初步形成，对于推动市场经济的发展，尤其是对于确立中小企业法律地位并促进其健康发展，具有十分重要的现实意义。　 一、个人独资企业的双重征税问题　 我国《》第第2款规定“个人独资企业应当依法履行纳税义务。”这是对个人独资企业的纳税所作的明文而不具体的规定。结合税法的规定与实践，我们就会发现，由于税法设置的纳税主体的不具体或者说不合理，致使上述规定带来了非常明显的负面效果。
　　《》第第6款规定：“有生产经营所得和其他所得的经济组织”是企业所得税的纳税义务人；第规定：“纳税人应纳税额，按应纳税所得额计算，税率为33％。”根据上述规定，个人独资企业就属于企业所得税的纳税义务人，其税率为33％。《》第第2款规定：“个体户的生产、经营所得和对企事业单位的承包经营、承租经营所得”，应缴纳个人所得税，适用5％至35％的超额累进税率；第5款规定“特许权使用费所得，利息、股息、红利所得”等，也应缴纳个人所得税，适用20％的比例税率。这就使个人独资企业的投资人在缴纳企业所得税后，还要依法缴纳个人所得税。这种双重征税的做法，有违税负公平原则，也与国际通行做法不一致{1}（P33）。
　　在国外，许多国家都根据“能力说”或者根据物质利益原则，对中小企业（包括个人独资企业，下同，笔者注）实行税收减免等优惠政策。譬如，英国为扶持中小企业发展，除废除其预交公司税的做法外，还削减中小企业10％税额{2}。西班牙有专门机构负责研究中小企业发展的财政制度，对进行投资或者明显创造就业机会的中小企业减税{2}。
　　我国《》第第3款规定：“外国投资者从外商投资企业取得的利润，免征所得税。”我国《》第也有相同的规定。这说明对于外籍投资者个人已经解决了企业所得税和个人所得税的重复征税问题。笔者认为，在解决个人独资企业投资者的双重纳税问题上，有必要借鉴这一做法。在具体操作上，可对《》作出立法或者司法解释，明确规定：个人独资企业的投资者应当依法缴纳个人所得税。我国税法也应不把个人独资企业作为企业所得税的缴纳义务人，以平衡投资者承担的无限责任。
　　二、个人独资企业的融资问题
　　依照《》第的规定，“个人独资企业可以依法申请贷款。”但在实践中，由于国有商业银行信用等级的评定标准中存在着对个人独资企业资信评估的不利因素[1]，个人独资企业难以获得贷款。又由于我国政策上允许银行在给小企业贷款时适用高于大中型企业的贷款利率（上浮20％至50％），个人独资企业在获得贷款时须支付高昂的资金资本{3}（P38）。据统计，全国中小企业的贷款规模只占信贷总额的8％左右{4}（P20）。以福建为例，中小企业约有52％无力从银行获得贷款，以致21．6％的中型企业开工率不足50％，73％的小型企业开工率低于80％{4}（P8）。
　　针对中小企业的融资问题，美国国会与政府较早制定了相应法律和优惠政策，其重要措施之一即被人们习惯称为7（a）条款的贷款担保计划。由50年代初期政府有关机构直接向中小企业发放贷款，到80年代修正为由银行放贷、政府担保。政府贷款担保计划可提供最长达25年的贷款，年利率以1998年为例不超过11．75％，其最大优势在于由政府担保贷款的75％，从而有利于中小企业获得贷款{5}（P38）。日本除设有中小企业金融公库、中小企业信用保险公库、中小企业投资扶持株式会社等5家专门面向中小企业的金融机构外，还制定了《中小企业基本法》、《中小企业现代化资金的助成法》、《中小企业金融公库法》、《中小企业信用保险公库法》等为中小企业提供贷款或为其取得贷款提供担保的专门性法律。
　　借鉴美、日等国的经验，笔者认为，要解决我国个人独资企业融资难的问题，首先应建立与健全中小企业金融支持的法律法规。当务之急是先制定《中小企业融资与担保条例》，对中小企业资信评估机构与标准、中小企业融资方式、中小企业融资担保的机构与方法及中小企业金融机构的设立条件、资金来源、职责、运作方式与法律地位等作出明确规定。在条件成熟时，应
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【注释】 &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
【参考文献】 {1}全国人大财经委．合伙企业法、独资企业法热点问题研究（R）．人民出版社．1996．33．
{2}参考消息．（4）．
{3}中国改革．1999，（5）．
{4}经济管理．2000．（4）．
{5}中国法学，2000．（1）．
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发表于：06-05-05 22:59
第三章&&集体企业法
第一节& 集体企业的概念
集体企业是集体所有制企业的简称，是以生产资料劳动群众集体所有制为基础的独立经济组织。在我国，集体所有制企业分为城镇集体所有制企业和乡村集体所有制企业。城镇集体企业是财产属于劳动群众集体所有、实行共同劳动、以按劳分配为主要分配方式的、在城镇区域内设立的企业。乡村集体企业是乡村农民集体举办的企业。
&&& 虽然从宪法到具体的法律法规都规定了集体所有制，但我个人认为究竟如何理解集体所有制还是一个有待进一步研究的问题。因为在法律上如何理解“集体”？如何理解“劳动群众”？如何理解“财产属于劳动群众集体所有”？如何理解一个人没有向企业出资，仅仅因为他是企业的职工的情况下就认定他是企业财产的所有者这样一种制度？正由于“集体所有制”其实存在许多法理障碍，因此在我们当前的企业改制过程中就暴露出集体企业的产权归属根本无法解决的尴尬问题。
第二节& 集体企业的设立、变更和终止
集体企业的设立条件和程序与国有企业基本相同。设立集体企业也要审批。设立城镇集体企业，由省一级人民政府规定的审批部门审批。设立乡村集体企业，由乡级人民政府审核后报经县级人民政府乡镇企业主管部门以及法律、法规规定的有关部门批准。集体企业的变更也要经原审批部门批准，并向企业登记管理机关办理变更登记。集体企业终止原因与程序与国有企业相同。
第三节& 集体企业的组织机构
一、城镇集体企业
1、职工（代表）大会
城镇集体企业必须建立职工代表大会或者职工大会制度，职工（代表）大会是企业的权力机构。
2、厂长（经理）
厂长是企业的法定代表人。集体企业实行厂长负责制，但与国有企业不同，城镇集体企业的厂长对企业职工（代表）大会负责，无权决定企业的重大问题。
厂长由职工（代表）大会选举或者招聘产生。
二、乡村集体企业
企业所有者
乡村集体企业的财产属于举办该企业的乡或者村范围内的全体农民集体所有，由乡或者村的农民大会（农民代表大会）或者代表全体农民的集体经济组织行使企业财产的所有权。
厂长是企业的法定代表人。乡村集体企业实行厂长负责制，但与国有企业不同，城镇集体企业的厂长无权决定企业的重大问题，只是执行企业所有者的决定，负责企业日常管理工作。
职工（代表）大会
&&& 乡村集体企业实行民主管理，职工（代表）大会有权对企业经营管理中的问题提出意见和建议，评议、监督厂长和其他管理人员，维护职工的合法权益。
第四章&&私营企业法
第一节& 私营企业的概念
私营企业是指资产归私人所有、雇工8人以上的营利性经济组织。
这一定义是《私营企业暂行条例》给出的。由于时代的局限，该定义存在某些今天的学生可能难以理解的滑稽。
私营企业可以采取三种形式：独资企业、合伙企业、有限责任公司。
第二节& 私营企业的设立
根据《私营企业暂行条例》及其实施办法的规定，设立私营企业的只能是下列人员：
（1）农村村民；
（2）城镇待业人员；
（3）个体工商户经营者；
（4）辞退职人员；
（5）离休、退休人员。
法律法规未规定开办私营企业须经过政府部门批准。
第五章&&个人独资企业法
第一节& 个人独资企业的概念和特征
个人独资企业是指由一个自然人投资，资产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的营利性组织。
由此可见，个人独资企业具有以下法律特征：
1、投资人为一个自然人。
2、企业财产为投资人个人所有。
3、投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。
4、个人独资企业不具有法人资格。
第二节& 个人独资企业的设立
一、设立条件
设立个人独资企业应当具备下列条件：
1、投资人为一个自然人。
在理解这一条件时要注意：
（1）这里的自然人应当是指具有中华人民共和国国籍的自然人，不包括外国的自然人和我国港澳台同胞，因为后者不适用个人独资企业法，而是适用外资企业法。
（2）《个人独资企业法》没有象《私营企业暂行条例》那样规定允许开办私营企业的只能是哪些人员，那么，能否意味着《私营企业暂行条例》对私营企业开办人的限制就作废了呢？我们注意到《个人独资企业法》中并没有规定《私营企业暂行条例》被废止，至今为止也没有哪一部法律法规或者其他文件说《私营企业暂行条例》被废止了，那它的规定自然还具有法律效力。尽管从鼓励投资、发展经济、繁荣市场和维护公民平等的经济权利的角度说《私营企业暂行条例》对投资人的限制应当废止。
（3）《个人独资企业法》也不是对投资人的资格没有一点限制，它规定了“法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得作为投资人申请设立个人独资企业”。
（4）个人独资企业的投资人只能有一个人，不能是两个或者两个以上，也不能是一个家庭。
2、有合法的企业名称。
3、有投资人申报的出资。
《个人独资企业法》并没有规定个人独资企业资本的最低限额，那是因为个人独资企业的出资人承担的是无限责任，企业有多少资产对债权人来说并不很重要。投资人的财产来源法律并无限制，但《个人独资企业法》第18条规定投资人在设立登记时明确以家庭共有财产出资的，应当以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。
固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。
有必要的从业人员。
《个人独资企业法》没有规定企业须有雇工8人以上，但何谓“必要的从业人员”？实践中如何把握？我个人认为法律并无规定从业人员之必要。
二、设立程序
个人独资企业的设立采取登记制，即无须经过政府部门的审批（特殊经营项目需要批准除外），由投资人或者其委托的代理人向企业所在地的登记机关提交设立申请书、投资人身份证明、生产经营场所使用证明等文件，登记机关在收到文件之日起15日内，对符合条件着予以登记，发给营业执照，对不符合条件着，不予登记，并给予书面答复，说明理由。营业执照的签发日期为个人独资企业的成立日期。
第三节& 个人独资企业的事务管理
《个人独资企业法》没有对个人独资企业组织机构的设置作出规定，因此个人独资企业内部设什么机构、如何进行经营管理、如何运作，完全由投资人自己决定。《个人独资企业法》规定投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。投资人对受托人或者被聘用人职权的限制不得对抗善意第三人。
第四节& 个人独资企业的解散和清算
一、解散事由
个人独资企业的法定解散事由与其他具有法人资格的企业相比，少了一项：被依法宣告破产。因为根据我国目前的破产法，只有具有法人资格的企业才具有破产能力，能被宣告破产。个人独资企业不具有法人资格，其债务由投资人承担无限责任，故不宣告其破产。但也多了一个事由：投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承。这一规定告诉我们：个人独资企业不因投资人的死亡而当然解散，其投资权利可以继承，只有当投资人无继承人或者继承人不愿意继承该企业时，该企业才解散。
任何企业的解散都要清算，个人独资企业也一样。个人独资企业的清算人一般由投资人自行决定，在投资人不清算时债权人可以申请人民法院指定清算人进行清算。
投资人自行清算的，应当在清算前15日内书面通知债权人，无法通知的，应当予以公告。债权人应当在接到通知之日起30日内，未接到通知的应当在公告之日起60日内，向投资人申报债权。不过我认为，尽管《个人独资企业法》要求债权人在一定期限内申报债权，但这并不意味着超过期限债权人未申报债权的就视为放弃债权或者其债权无效。《个人独资企业法》第28条规定：“个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。”
个人独资企业解散时，首先应当以企业财产清偿债务，当企业财产不足以清偿时，投资人以个人其他财产予以清偿。清偿债务的顺序为：
（1）所欠职工工资和社会保险费用；
（2）所欠税款；
（3）其他债务。
清算结束后，清算人应当编制清算报告，并于15日内到登记机关办理注销登记。
第六章&&合伙企业法
第一节& 合伙企业的概念
我们在《民法学》中已经学过了合伙的概念，应当知道，所谓合伙是两个以上的民事主体按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营，共负盈亏，合伙人对合伙债务承担无限连带责任。合伙企业是什么呢？根据《合伙企业法》第2条，我国的合伙企业是指依法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。比较两个概念可以发现两者的共同特征是：合伙企业与合伙都是以合伙协议作为成立的法律基础，都要求合伙人共同出资、共负盈亏，合伙人对外承担的都是无限连带责任。那么，合伙企业与合伙又有什么不同呢？合伙的核心是合伙协议，但合伙企业除了有合伙协议以外，它还具有组织性。也就是说，合伙企业对外是作为一个组织而存在的。因此它的活动不象一般民事合伙具有临时性、偶然性，而是持续性的；它的设立需要经过登记程序，而不是合伙那样依当事人的意志而存在；它是一种营业性的组织，以营利为目的，而民事合伙的目的则更加多样。
企业是以营利为目的的组织，通常被认为是商事主体，所以，合伙企业属于商事合伙。
合伙除了有民事合伙与商事合伙的分类外，在其他国家的立法中还有两种很重要的合伙形式：
一种叫隐名合伙。它是指在合伙关系中存在两种合伙人，一种叫出名合伙人，另一种称为隐名合伙人。隐名合伙人只出资，不执行业务，对外无权代表合伙组织与第三人发生法律关系，但分享利润，并仅以其出资额为限对合伙债务承担责任。
还有一种叫做有限合伙。它是由至少一名普通合伙人与至少一名有限合伙人组成的合伙。在有限合伙中，普通合伙人负责合伙业务的经营，并对合伙债务负无限责任；有限合伙人则无权参与合伙业务的经营，他对合伙债务负有限责任。
我国现行法律没有允许隐名合伙和有限合伙。立法上限制太多，导致实践中大量存在的实际上属于隐名合伙或者有限合伙的纠纷无法得到公正、合理的解决。
第一节&&合伙企业的设立、变更、解散
一、合伙企业的设立
（一）设立条件（《合伙企业法》第8条）
（1）有两个以上合伙人，并且都是依法承担无限责任者。这条规定表明了我国立法中不允许设立有限合伙。合伙人的资格是：具有完全民事行为能力的人；法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得成为合伙人。
（2）有书面合伙协议。合伙协议非常重要，它是确立合伙关系存在的依据。合伙协议应当载明的事项见《合伙企业法》第13条。合伙协议经全体合伙人签章后生效。经全体合伙人协商一致，可以修改合伙协议。
（3）有各合伙人实际缴付的出资。《合伙企业法》第11条规定，合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资。经全体合伙人协商一致，合伙人也可以用劳务出资。
（4）有合伙企业的名称。合伙企业对外是一个独立的组织，要有自己区别于他人的标志，故需要有一个名称。其名称应当符合《企业名称管理规定》的要求。
（5）有经营场所和从事经营的必要条件。
（二）设立程序
（1）审批。如设立的合伙企业系法律、行政法规规定须报经有关部门审批的（这里主要是指该企业的经营范围中有那些属于政府特别审查同意后方得从事的活动），应当先报经批准。目前我国尚有相当多的行业在企业设立中要经各种部门审批，而且许多规定不透明，大多属于行政规章和地方性规定。这样给当事人设立企业带来了不便。
向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件。
企业登记机关应当日收到申请文件之日起30日内，作出是否登记的决定。
合伙企业营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。
二、合伙企业的变更
合伙企业的变更，是指合伙出资份额结构的变更。有三种情形：①新合伙入伙；②合伙人退伙；③合伙人出资份额的转让。
指合伙存续期间，第三人加入合伙，从而取得合伙人资格。我国有关规定是：
①合伙企业成立后，如果有新合伙人加入，应当经全体合伙人同意，并依法订立书面入伙协议。
②入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙协议另有约定的，从其约定。
③入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任。这样做显然加大了新入伙人的责任。所以，《合伙企业法》规定，订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人告知原合伙企业的经济状况和财务状况。
指合伙人退出合伙，从而丧失合伙人资格。
退伙的事由：
(1)合伙协议约定合伙企业经营期限时退伙的规定。（协议退伙）
《合伙企业法》第46条规定，合伙协议中约定合伙企业的经营期限的，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：
①合伙协议约定的退伙事由出现；
②经全体合伙人同意退伙；
③发生合伙人难于继续参加合伙企业的事由；
④其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。
(2)合伙协议未约定合伙企业经营期限时退伙的规定。
合伙企业法》第47条规定，合伙协议未约定合伙企业经营期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前30日通知其他合伙人。（通知退伙）
(3)合伙人当然退伙的规定
《合伙企业法》第49条规定，合伙人有下列情形之一的，当然退伙：
①死亡或者被依法宣告死亡；
②被依法宣告的无民事行为能力的人；
③个人丧失偿债能力；
④被人民法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额。
合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，依照合伙协议的约定或者经全体合伙人同意，从继承开始之日起，即取得该合伙企业的合伙人资格。合法继承人不愿意成为合伙人的，合伙企业应退还其依法继承的财产份额。合法继承人为未成年人的，经其他合伙人一致同意，可以在其未成年时由监护人代行其权利。
(4)对合伙人除名的规定
《合伙企业法》第50条规定，合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：
①未履行出资义务；
②因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；
③执行合伙企业义务时有不正当行为；
④合伙协议约定的其他事由。
除名决议应当书面通知被除名人。被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以在接到除名通知之日起30日内，向人民法院提诉。
(5)擅自退伙的规定
《合伙企业法》第48条规定，合伙人擅自退伙的，应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失。但请注意，法律并未规定退伙无效。
(6)退伙时，财产归属与债务承担的规定
按照《合伙企业法》第52条，合伙人退伙的，根据导致退伙原因的不同，退伙后财产归属与债务承担有所不同。
①财产继承
这是在合伙人因死亡或者被宣告死亡而退伙时发生的效果。《合伙企业法》第51条规定，合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，依照合伙协议的约定或者经全体合伙人同意，从继承开始之日起，即取得该合伙企业的合伙人资格。合法继承人不愿意成为该合伙企业的合伙人的，合伙企业应退还其依法继承的财产份额。
因此，归纳起来说，当合伙人因死亡或被宣告死亡而退伙时，继承人可以取得合伙人资格。但须具备以下条件：
第一，合法继承权；第二，有合伙协约定或者全体合伙人同意；第三，继承人愿意。
在欠缺第二、三两项条件之一时，继承人不取得合伙人身份，但取得原合伙人的财产份额。
②退伙结算。除死亡或宣告死亡的情况外，合伙人退伙时，应按退伙结算的规则办理。其他合伙人应当与其按照退伙时合伙企业的状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退来办法由合伙的协议约定或者则合伙合伙人决定，可以退还货币，也可退还实物。
退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务与其他合伙人承担连带责任。
3、合伙人转让出资
合伙人出资份额转让，可分为内部转让和对外转让两种。内部转让是以其他合伙人为受让人的转让。对外转让是以合伙人以外的第三人为受让人的转让。
内部转让并不影响合伙企业的人合性，所以我国《合伙企业法》允许合伙人内部转让出资，而且并未规定要经过其他合伙人同意，只规定“应当通知共他合伙人”（21条第2款）。
对外转让则不然。对外转让会引起新合伙人的加入，并可能引起原合伙人的退伙，对合伙企业来说此为重大变更，所以《合伙企业法》规定，须经其他合伙人一致同意（21条第1款）。而且在同等条件下，其他合伙人有优先的受让权(第22条)。
经过全体合伙人的同意，受让人取得合伙人的出资份额成为新合伙人，合伙人应当修改合伙协议，新合伙人依照修改后的协议享有权利承担义务。
三、合伙企业的解散与清算
（一）解散事由
《合伙企业法》第57条规定，合伙人企业有下列情形之一的，应当解散：
（1）合伙协定约定的经营期限届满，合伙人不愿继续经营的；
（2）合伙协议约定的解散事由出现；
（3）全体合伙人决定解散；
（4）合伙人已不具备法定人数；
（5）合伙协议约定的合伙目的已经实现或无法实现；
（6）被依法吊销营业执照；
（7）出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因。
（二）清算
合伙企业解散应当清算，并通知和公告债权人。
&&& 清算人由全体合伙人担任；或者经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散后15日内指定一名或数名合伙人，或者委托第三人，担任清算人。15日内未确定结算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。
2、财产分配
&&& 合伙企业财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿：
（1）所欠招用的职工工资和劳动保险费用；
（2）所欠税款；
（3）合伙企业的债务；
（4）返还合伙人的出资。
合伙企业清算时，其全部财产不足清偿其债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任。合伙人由于承担连带责任，所清偿数额超过其应当承担的数额时，有权向其他合伙人追偿。
合伙企业解散后，原合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担连带责任，但债权人在五年内未向债务人作出偿债请求的，该责任消灭。
第二节&&合伙企业的内部关系
一、合伙企业的财产
1、合伙企业财产的性质
《合伙企业法》第19条第1款规定，合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收获均为合伙企业的财产。也就是说，合伙企业的财产由两部分组成：（1）合伙人出资的财产，（2）合伙人出资财产的增殖。“合伙企业的财产”是什么意思呢？是指由合伙企业所有的财产吗？由于我国民法理论中，一般不认为合伙具有法人资格，因此被认为没有自己的财产，所以合伙企业本身不是财产所有权的主体。“合伙企业的财产”，被认为是属于共有财产的性质，是全体合伙人共同共有的财产。因此，对合伙财产的占有、使用、收获和处分，均应当依据全体合伙人的共同意志。《合伙企业法》第19条第2款规定，“合伙企业的财产由全体合伙人依照本法共同管理和使用”。
2、合伙财产的处分
按照共有财产处分原则，处分合伙财产应当由全体合伙人共同意思表示。但在交易实践中，合伙企业的财产处分通常是通过个别合伙人实施的。
如果个别合伙人处分合伙财产，得到全体合伙人的授权，则应当是完全合法有效的，但是，如果个别合伙未经全体合伙人的授权，擅自处分了合伙财产，应当如何处理？按照各国通行规则，此时应适用善意原则，即根据财产受让人是否为善意，予以区别对待。所谓善意，就是不知情。如果受让人在受让合伙财产时，不知道并且没有正当理由认为他应当知道该财产是合伙财产，或者他虽然知道是合伙财产，但不知道并且没有正当理由认为他应当知道该合伙人无权处分该财产，即应认定为善意；否则，应认定为恶意。根据保护善意受让人的法律规则，合伙企业不能以个别合伙人未经授权擅自处分合伙财产为由，主张其处分行为无效。我国《合伙企业法》第20条第2款规定：“合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗不知情的善意第三人。”这样规定是为了保护交易安全和促进交易开展，并使人们愿意接受合伙企业，愿意与合伙企业交易。但是有一种处分不适用善意规则，那就是合伙人将自己在合伙财产中的份额出质，未经其他合伙人一致同意的，其出质行为无效，或者作为退伙处理；由此给其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。（《合伙企业法》第24条）
二、合伙企业的事务执行
1、管理参与权与授权执行事务
&&& “共同经营”是合伙关系的一项基本准则，因此，合伙企业的全体合伙人享有同等的管理参与权。原则上，合伙企业的一切事务应由全体合伙人共同决定。但是事无巨细都必须经合伙人讨论表决通过是很难做到的。所以通常的作法是，以全体一致的决议，将部分或者全部日常事务的管理权委托给某一个或者某几个合伙人。《合伙企业法》第25条规定，各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利，可以由全体合伙人共同执行合伙企业事务，也可以由合伙人协议约定或者全体合伙人决定，委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务。
不过请注意，受委托执行事务的个别合伙人不能决定合伙企业全部事务。《合伙企业法》第３１条规定了必须由全体合伙人同意的７类事项：①处分合伙企业不动产；②改变合伙企业的名称；③转让或处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；④向企业登记机关申请办理变更登记手续；⑤以合伙企业名义为他人提供担保；⑥聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员；⑦依照合伙协议约定的有关事项。但是，如果执行事务的个利合伙人未经全体合伙人同意从事上述事项，其效力如何？我认为应适用《合伙企业法》第20条第2款，即善意原则。由此给合伙企业或其他合伙人造成损失的，根据《合伙企业法》第69条的规定，由该执行事务的合伙人承担赔偿责任。
2、知情权和监督权
当合伙人委托一名或者数名合伙人执行事务时，其他合伙人就不再执行合伙企业事务。不参加执行事务的合伙人有权监督执行事务的合伙人，检查其执行事务的情况。（第26条）
执行事务的合伙人应当向不执行事务的合伙人报告执行情况以及企业经营状况和财务状况；合伙人有权查阅帐薄。
3、异议权和撤销权
合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。提出异议时，应暂停该项事务的执行。如果发生争议，可由全体合伙人决定。执行事务的合伙人不按照合伙协议或全体合伙人的决定执行事务的，其他合伙人可以决定撤销委托。
4、忠实义务
由于合伙具有“人合”的性质，信任关系对于合伙的存续意义重大，由此派生出一系列被称作“忠实义务”的行为准则，作为维系合伙内部关系的指导原则。其基本精神，就是合伙人应当忠实于合伙事业和全体合伙人的共同利益。我国《合伙企业法》第30条对合伙人的忠实义务作了一些规定，包括三项：
（1）竞业禁止。即合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业竞争的业务。
（2）交易禁止。即合伙人非经约定或者经全体合伙人同意外，不得同本合伙企业进行交易。因为，在多数情况下，交易双方都存在着利益冲突，交易条件越是有利于一方，就越是不利于另一方。一般认为，合伙人自己在同伙企业进行疚事，不可能最大限度地维护合伙企业的利益，甚至可能以牺牲合伙企业的利益来满足自己的利益。所以原则上不允许合伙人同本合伙企业进行交易。但是，如果全体合伙人认为这种交易对企业无损害甚至有利，则可以同意。
&&& （3）对其他损害行为的禁止。
总之，合伙企业的事务执行可以由全体合伙人一起（共同）为之，也可以委托一名或数名合伙人为之。采取后种方式时，执行事务所产生的收益归全体合伙人，所产生的亏损或者民事责任由全体合伙人承担。
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发表于：06-05-05 23:00
三、合伙企业的分配
《合伙企业法》第３２条第一款规定，合伙企业的利润和亏损，由合伙人依照合伙协议约定的比例分配和分担，合伙协议未约定利润分配和亏损分担比例的，由各合伙人平均分配和分担。
在实践中，合伙企业的分配比例有几种类型：
j固定比例，一般是平均分配；
k资本比例，即按出资比例分配；
l混合比例。
一般说来，亏损分担的比例应当与利润分配比例相一致，但可以另行约定。
不过无论采用何种方式，均不得违反利润共享和亏损共担的原则和公平原则。《合伙企业法》第３２条第二款规定，合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。
第四节& 合伙企业的外部关系
一、合伙人对外行为的效力
合伙人或者事务执行人只要是在正常业务范围内按通常方式处理属于该合伙企业业务范围的事务，其对外实施的法律行为，就对合伙企业具有约束力。当然，法律并不禁止合伙企业通过内部协议对合伙人对外执行事务和代表合伙企业的行为加以限制。但这种内部限制若要对第三人发生效力，必须以第三人知道为条件；如果第三人不知情，则内部限制不对该第三人发生抗辩力。
例如，合伙企业委派一合伙人与某公司签订一项合同。合伙企业内部规定，该合伙人须将合同交全体合伙人审查同意后方为有效，但合伙企业未将该规定告知第三人，该公司有权认为双方当事人（公司与该合伙人）签字后即可生效。
总之，合伙企业对合伙人执行事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不改对抗不知情的善意第三人。
二、合伙企业债务清偿
１、合伙人的连带清偿责任
《合伙企业法》第３９条规定，合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任。
２、合伙人之间的债务分担和追偿
合伙协议可以约定各合伙人对债务承担的比例，但是，合伙人之间的分担比例对债权人没有约束力，所以债权人可以根据自己的利益，请求合伙人中的一人或数人承担全部清偿责任。
如果合伙人实际支付的债务数额超过了他依照既定比例所应当承担的数额，则他有权就该超过部分请求未支付或者未足额支付其应承担数额的合伙人给予补偿，进行追偿。
第七章& 公司与公司法概述
第一节& 公司的定义与法律特征
&&& 在大陆法系国家传统的公司理论中，一般认为公司是以营利为目的依公司法组织登记成立的社团法人。
&&& 这一定义反映了公司具有以下法律特征：
又可称为法定性。公司必须依照公司法规定的条件和程序设立，必须按公司法规定的原则和方式进行组织，从事经营活动。
公司作为企业的一种，应当具有企业的共同属性――营利性。公司必须从事连续性经营活动，经营活动的目的在于获取利润。
3、独立人格性
公司具有法人资格，具独立的人格。公司作为具有独立人格的法律主体，其财产独立于股东个人财产，其责任独立于股东个人责任。
社团性是指公司是由两个以上成员集合而成，其股东和股权具有多元性。
公司是否应当具有社团性，在学术界存在争议。
第二节& 公司与其他企业形式的比较
企业按其组织形式分类，大致可分为独资企业、合伙企业、公司等三类。
1、公司与独资企业的比较
与公司相比，独资企业具有以下法律特征：
(1)独资企业的出资人(企业主)仅限于一个自然人。公司的出资人不限于一人，而且一般须有二人以上，出资人既可以是自然人，也可以是法人。
(2)独资企业与公司的法律地位不同。独资企业在法律上被称为自然人企业，不具有法人资格。而公司是法人，公司拥有独立于股东的公司财产，并独自对自己的行为承担全部责任。这是独资企业与公司的根本区别。尽管一人公司与独资企业的出资人都为一人，但一人公司是“公司”，具有公司的基本特征，仍是独立的法人，一人股东承担其出资额范围内的有限责任，与独资企业有着根本区别。
(3)独资企业的企业主对企业享有全部权利，对企业的财产拥有所有权并可直接支配。公司股东作为公司的出资人享有的是股权，其出资的财产一旦投入公司就不能由股东再直接支配和使用，而只能通过股权的持有控制公司。
(4)独资企业的企业主对企业经营的一切风险及债务承担无限责任。除无限公司以外，公司的股东对公司债务以其出资为限承担有限责任。
2、公司与合伙企业的比较
合伙企业与公司具有许多相同的特征：第一，合伙企业与公司都以营利为目的；第二，两者都应有两个以上的出资人；第三，无限公司的股东所承担的责任与合伙人之间的责任有相似之处。
但合伙企业与公司仍然有许多的不同点，这些不同点构成了合伙企业的本质特征：
(1)成立的基础不同。合伙企业成立的基础是合伙人之间签订的合伙合同，合伙人可以根据他们之间的合意在合伙合同中规定各自的权利义务关系，如合伙人的出资方式及出资额、利润分享和风险承担的原则、合伙企业组织机构的组成及议事规则、合伙企业终止时财产的处置、合伙人加入和退出的条件和办法等。由于合伙在西方国家多被视为是一种契约，是合同关系的产物，因此合伙合同的内容多为任意性规范，更多地体现了合伙人之间的合意，法律对此的干预较少。在英美法国家，虽有成文的合伙法，但合伙法对合伙关系没有直接约束力，只有在合伙人之间没有约定或约定无效时才适用合伙法，合伙合同的效力优于合伙法。而公司成立的基础是公司章程，公司章程尽管表现了股东的意愿，符合契约的行为特点并具有契约的拘束力，但它与契约不同，公司章程体现的是全体股东的共同意愿，并不是每一个股东的所有意愿；在法律效力上，公司章程不仅具有对内的拘束力，还具有对外的法律效力，起着公示的作用和准据作用。另外，与合伙不同，公司被视为是制定法的产物，因此，从公司章程的内容来看，多为《公司法》的强制性规范，公司章程必须记载法定必备事项，其内容不能违背法律的规定。
(2)法律地位不同。合伙企业不具有法人资格，属于自然人企业，而公司是法人，这是公司与合伙企业的主要区别。但也有少数国家赋予合伙企业法人资格，如法国。由于合伙企业不具有法人资格，企业的财产也就不属于合伙企业所有，而是属于合伙人共有。
(3)法律性质不同。合伙企业强调人的联合，合伙人之间是平等的，一般都可以代表合伙企业对外发生业务关系，在合伙协议没有另外规定的情况下，各合伙人对企业的管理和利润具有平等的分享权。而公司则不同，除无限公司和两合公司外，有限责任公司和股份有限公司是资本的联合，各股东的平等是在股份基础上的平等，股东依其持股数分享权利。另外，合伙企业的人合性质也决定了合伙人转让出资具有严格的限制，一般而言，合伙人的出资不得转让。而公司股东则可以转让自己的出资，尽管股东转让出资的方式和自由程度因公司种类而有所不同。
(4)合伙人与公司股东承担的责任不同。合伙企业合伙人对企业债务承担无限连带责任，也就是说，合伙企业财产不足以抵偿企业债务时，合伙人应用自己的个人财产去清偿债务；而且每一个合伙人对企业债务都有清偿的义务，债权人可以就合伙企业财产不足以清偿的那部分债务，向任何一个合伙人要求全部偿还。而公司股东的责任与合伙人不同，除无限公司和两合公司的无限责任股东与合伙人的责任类似外，有限责任公司和股份有限公司的股东仅负有限责任。
第三节& 公司的分类
1、无限公司、有限公司、股份有限公司和两合公司
按照公司及公司股东对公司债务所负责任的不同，可以把公司分为无限公司、有限公司、股份有限公司和两合公司。这是大陆法系国家的公司法对公司进行的最基本的法律分类。我国公司法仅确认其中的两种公司形态，即有限责任公司和股份有限公司。
(1)无限公司
无限公司，亦称无限责任公司，是指由两个以上股东组成的，股东对公司债务负连带无限责任的公司。
(2)有限公司
有限公司，又称有限责任公司，是指由两个或两个以上的股东共同出资，每个股东以其所认缴的出资额对公司承担有限责任，公司以其全部资产对其债务承担责任的企业法人。
(3)股份有限公司
股份有限公司，又称股份公司，是指注册资本由等额股份构成，并通过发行股票筹集资本，股东以其所认购的股份对公司承担有限责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。
(4)两合公司
两合公司，是指由一人以上的无限责任股东与一人以上的有限责任股东所组成，其无限责任股东对公司债务负连带无限责任，有限责任股东对公司债务仅以其出资额为限承担有限责任的公司。
2、封闭公司与公开公司
这是英美法国家根据股权分散程度及股权转让方式的不同对公司所做的基本分类。
封闭公司在英国称private
corporation，在美国称close corporation或closely held corporation，这一术语又被译为私公司、私人公司、私营公司等，它是指公司股东人数较少，股东转让股权受到限制，公司股份不得公开募集并上市流通的公司。
公开公司(public
corporation或publicly held corporation)，又被译为公公司、公营公司、公众公司等，是指公司股东人数较多、股权较为分散、公司股份可以公开募集并可以上市流通的公司。
封闭公司与公开公司的区别主要在于：
(1)在股东人数上，封闭公司的股东人数一般较少，如美国加利福尼亚州的公司法规定，股东人数超过35人就为公开公司，否则为封闭公司。英国1967年《公司法》规定，封闭公司股东人数不得超过50人(该股东人数的限制已被1980年公司法案废止)。
(2)在公司股份的募集与转让上，封闭公司的限制较多，不允许公开募股，也不允许公司股份上市交易；而公开公司则可以公开发行股份，股票可以在公开市场上自由流通，这是封闭公司与公开公司的实质区别。
(3)在英美法中，区分封闭公司与公开公司的法律意义主要在于其法律适用上。封闭公司具有相对的“封闭性”，法律对它的限制也就较少；而公开公司则由于其“公众性”以及“公开性”，法律对它的限制也就较多。
3、人合公司与资合公司
这是大陆法系国家的公司法学者按照公司信用基础的不同，对公司所做的一种学理上的分类。
人合公司，是指以股东的个人信用为公司信用基础的公司。无限公司是最典型的人合公司。在人合公司中，股东承担无限连带责任，当公司资不抵债时，股东应以个人全部财产清偿公司债务，因而这种公司对外从事经营时，其信用状况及实力并不在于公司的资本多少，而在于股东个人的信用及实力。再者，由于股东之间承担连带责任，股东彼此之间的信任与了解更显重要，因此，人合公司是一种人的结合而不是资本的结合。
资合公司，指以公司的资本为公司信用基础的公司。股份有限公司，是最典型的资合公司。在资合公司，股东以其投资额为限对公司承担有限责任，公司则以其全部财产对公司债务承担责任，因此，这种公司对外进行经营活动时，其实力及信用状况并不在于股东个人的信用及实力，而在于公司本身的资本及资产状况。另外，资合公司的股东之间无连带责任，彼此无须了解和以信任为基础，尤其是股份有限公司，任何人只要认购公司股份，都可以成为股东，股东人数众多，彼此之间绝大多数根本不认识，更谈不上了解与信任，因此，资合公司所体现的是资本的结合而不是人的结合，这种公司带有公众性的特点。
4、母公司和子公司
这是根据一个公司对另一个公司的控制与支配关系对公司所作的一种分类。
通过掌握其他公司一定数量的股权或通过某些合同安排，从而能实际上控制其经营管理决策的公司，为母公司。被母公司控制的公司，为子公司。
5、总公司与分公司
总公司亦称本公司，是管辖该公司全部组织的总机构。总公司依法首先设立，公司(包括分公司)的业务经营、资金调度、人事安排等，均由总公司统一决定。总公司在法律上具有法人资格。
分公司是总公司所管辖的分支机构，在业务、资金、人事等诸方面均受总公司管辖。它设立于总公司成立之后，在法律上没有独立性，不具有法人资格。分公司作为总公司的分支机构，一没有自己的公司名称和公司章程，只能以总公司的名义进行活动，但可以在总公司的名称之后加上“××分公司”的字样；二没有自己独立的财产，其实际占有的财产全部属于总公司，并列入总公司的资产负债表中；三没有自己的董事会，而只有业务管理人员。因其不具备法人条件，故分公司虽可在总公司的授权范围内进行必要的业务活动，但其业务活动的结果均由总公司承受，总公司应以自己的全部财产对分公司的债务负责。
第一节&&公司法的定义与性质
公司法是调整公司在设立、组织、活动和解散过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。
一、公司法的调整对象
基于公司法的定义及公司法的内容，可以看出公司法的调整对象主要是：
(1)公司的全部组织关系。
公司法主要是规定公司的组织及其地位的法，因而公司法是侧重调整公司组织关系的法。公司法所调整的公司组织关系表现在以下四个方面：
①发起人相互间或股东相互间的关系。
②股东与公司相互间的关系。
③公司组织机构相互间的关系。
④公司与国家机关之间所发生的某些社会关系。
(2)与公司组织关系有密切联系的经营关系。
与公司组织关系有联系的活动，主要是股票的发行、交易，债券的发行、转让，以及资本的增加、减少和出资的转让等。
二、公司法的性质与特点
公司法的性质与特点主要表现在以下四个方面：
(1)从公司法的内容上看，公司法是一种组织法与活动法相结合的法律。公司法以调整公司的组织关系为其主要内容，同时也调整部分与公司组织关系密切联系的内部活动关系。就这两部分内容的比重而言，可以说组织法是第一位的，活动法是第二位的。
(2)从公司法的体例上看，公司法是一种实体法与程序法相结合的法律。公司法侧重于对股东及公司机关权利义务的规定，以及股东与公司财产责任的划分。无疑公司法主要是实体法。在侧重实体法规定的同时，公司法还对取得实体权利所必须履行的程序作出了规定，因而又具有程序法的因素。公司法将实体法与程序法有机结合在一起，便利了法的实施和操作。
(3)从公司法的规范上看，公司法是一种强制性规范与任意性规范相结合的法律。公司法作为一种组织法，具有鲜明的国家干预性，目的是为了保证主体适格，以维护社会交易的安全和经济秩序的稳定。故公司法中有相当的强制性规范。公司法在突出强制性规范的同时，也有一定的任意性规范，以体现股东和公司的意愿。
第八章& 公司的设立
第一节&公司设立概述
一、公司设立的定义
公司设立是指公司发起人为促成公司成立并取得法人资格，依照法律规定的条件和程序所必须完成的一系列法律行为的总称。
二、公司的设立原则
(1)自由设立主义
公司自由设立主义是指公司的设立由发起人自由为之，法律不加限制，不必办理任何手续，即可取得公司的法律人格。
(2)特许主义
公司设立的特许主义是指公司的设立须经国家元首发布命令或议会通过特别法令的形式予以许可。
(3)核准主义(许可主义)
公司设立的核准主义又称许可主义，是指公司的设立除应具备法律规定的条件之外，仍须经政府机关审核批准。
(4)准则主义(登记主义)
公司设立的准则主义又称登记主义，是指设立公司只要具备法律规定的条件并提出申请即可获得政府的承认。政府对具备法律规定条件的申请者予以登记，对不具备法律规定条件的申请者不予登记。
第二节& 公司设立的条件
一、发起人
1、发起人的要件
公司发起人一般具有下列要件：
(1)发起人之间具有共同设立公司的意思表示。
(2)发起人必须有出资行为。
(3)发起人必须是实施设立行为的人。
(4)发起人必须在公司章程上签名、盖章。
发起人的资格
发起人资格受到以下几方面的限制：
(1)行为能力（有争议）。
否定者认为，发起人与股东是两个不同概念。股东是公司股份持有人。无行为能力、限制行为能力的人可能成为公司股东。发起人是实施公司设立行为的人，实施设立行为的人应具有完全民事行为能力。无行为能力和限制行为能力的人不能判断自己行为的性质，也无法对自己行为的后果承担责任，因而不能成为公司发起人。
(2)法人充当发起人时，应当受到法人宗旨的限制。
有些国家要求法人充当发起人，其经营范围应当与其设立公司的宗旨一致。我国《公司法》没有此项规定，但国家机关法人在国家行政管理中处于特殊地位，其宗旨与公司不同，不能充当公司发起人。
(3)发起人的国籍和住所地限制。
各国政府为了便于对公司的管理、控制，一般从本国利益出发，对股份有限公司的发起人是否具有本国国籍和住所地有一定比例要求。我国《公司法》规定，设立股份有限公司必须有过半数的发起人在中国境内有住所（《公司法》79条）。有限责任公司没有此项限制。
3、发起人的人数
根据我国公司法第26条的规定，有限责任公司的股东为50个以下。第79条规定，股份有限公司的发起人在2人以上200人以下。
4、发起人的法律地位
发起人的法律地位，是指发起人在设立公司时与正在筹备中的公司之关系以及在公司成立后与公司之关系。发起人的法律地位是公司设立中的一个重要问题，它涉及到很多法律问题，如发起行为的依据是什么?发起人在公司设立中的行为是否由公司承继?
首先，发起人属于设立中公司的代表机关和执行机关。设立中的公司为无权利能力之社团，发起人即为此社团的机关，代表设立中公司的权利，承担设立中公司的义务，办理公司筹建事务。公司成立后，发起人在公司设立中的行为由公司承继。但应当指出，发起人的行为，必须在其权限范围内进行，并不是发起人的所有行为都应由公司承受。一般认为，发起人的权限范围取决于设立中公司的经济上的和法律上的必要的行为范围。
其次，发起人之间是一种合伙关系。为设立公司，发起人之间首先需签订发起人协议，该协议之性质应属合伙协议。各国法律普遍规定，因发起人的过失给公司造成损害的，发起人承担连带赔偿的责任；公司不能成立时，发起人对设立公司所产生的债务和费用以及股款的退还负连带责任。另外，发起人合伙的目的是为了成立公司这一共同事业，一旦公司成立取得法人资格，发起人合伙的目的即告完成，其合伙即为终止。
1、公司资本的定义
公司法上资本的定义通常是指公司章程所确定的由股东出资构成的公司财产。
2、与公司资本相关的几个概念
(1)公司资产
公司资产是指可供公司支配的公司全部财产。它既包括由股东出资形成的公司自有财产及其他股东权益，也包括公司对外发行债券、向银行借款、欠他人货款等形成的公司负债。
公司净资产是指公司全部资产减去全部负债后的净额。
股本是公司章程所确定的由股东认购股份所构成的公司财产，其数额等于每股面值乘以股份数。
(4)注册资本
注册资本是公司在登记机关登记公示的资本。
3、资本三原则
(1)资本确定原则
资本确定原则，是指公司在设立时，必须对公司的资本总额在公司章程中作出明确规定，并须由股东全部认足，否则公司不能成立。
(2)资本维持原则
资本维持原则，又称资本充实原则，是指公司应当维持与其资本额相当的财产，以保持公司的偿债能力，保护债权人利益。
(3)资本不变原则
资本不变原则，是指公司资本一经确定，非依法定程序变更章程，不得改变。
4、资本制度的类型
(1)法定资本制
其以资本三原则为核心，强调公司资本的真实与可靠，要求公司在设立时，必须在章程中对资本总额作出明确的规定，并在公司成立时由发起人或股东全部认足，否则公司不能成立。
(2)授权资本制
是指在公司设立时，资本总额须在章程中确定，但并不要求全部认足，发起人和股东只需认购并缴足资本总额的一部分，公司即可成立。未认足的那部分资本，授权董事会根据需要随时发行募集之。
在授权资本制下，公司资本便呈现出几种不同的形态：
①注册资本，又称名义资本或核定资本，是指公司依照章程规定有权筹集的全部资本。由于注册资本并不要求发起人或股东全部认足，实际上它本身还不是公司的真正资本，只不过是公司预计的发展规模和政府允许公司发行资本的最高限额。因此，授权资本制下的注册资本与法定资本制下的注册资本虽概念同一，其含义却迥然有别。
②发行资本，是指公司已经招募并由股东认购的股本总数。发行资本是发起人或股东同意认购的股金总额，却并非股东实缴的资本。
③实缴资本，又称实收资本，是指公司已经收到的现金或其他出资的总额。
④储备资本，是指在正常营业限度内始终不得催缴的发行资本保留部分。储备资本只有在公司歇业时才能依股东会特别决议催缴，故又称为“储备债权”。
(3)折衷资本制
又称许可资本制，是指公司资本总额在公司设立时须由章程明确规定，但发起人或股东只需认足一定比例的资本数额，公司即可成立，其余部分授权董事会在一定期限内发行，并且发行总额不得超出法律限制。
5、我国公司资本制度的特点
（《公司法》第26条、81条、85条）
我国采取了既不同于英美法系国家也不同于大陆法系国家的严格的资本制度。
6、公司资本的具体形式
我国《公司法》允许股东以下列财产向公司出资：货币、实物、知识产权、土地使用权、可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产。（第27条）
三、公司章程
1、公司章程的概念
公司章程是规定公司宗旨、组织和活动的基本规则的法律文件，它是公司的必备文件。公司章程是股东根据法律的规定与授权制订的公司规章，其效力及于公司及其成员。股东基于自己的意思加入公司，必须受约束于公司章程。
2、公司章程的制订和修改
公司章程是在公司的设立阶段由全体发起人共同制订的。募集设立的股份有限公司的章程还须经创立大会表决，要由出席出席会议的认股人所持表决权的半数以上通过。
公司章程的修改必须经股东会或者股东大会按照特别决议进行表决，经绝对多数同意方为有效（《公司法》第44条和第104条）。
3、公司章程的生效
关于公司章程何时生效有几种不同的观点。一种观点认为章程经发起人签章、创立大会表决通过后生效。第二种观点认为章程经公司登记机关登记后生效。第三种观点认为章程的效力可分为对内效力和对外效力，章程经发起人签章、创立大会表决通过后在公司内部生效，发起人、认股人、董事、监事、经理等均受章程的约束；章程经公司登记机关登记后对外发生效力。目前以第二种观点为多见。
4、公司章程的作用
（1）是公司组织与行为的基本准则。
（2）起着公示作用。
（3）为政府管理与监督公司、法院审理公司纠纷提供了依据。
5、公司章程的内容
公司章程的记载事项根据是否由法律明确规定，分为必要记载事项和任意记载事项。我国《公司法》第25条和第82条分别规定了有限责任公司和股份有限公司章程的应记载事项。
四、名称、组织机构
1、公司名称的概念
公司名称是公司用以与其他主体相互区别的固定称谓，是公司人格特定化的标志。
2、公司名称的构成与使用规定
3、公司名称的核准与登记
我国规定公司名称须由登记主管机关依法核定。公司在申请设立登记之前，必须先申请名称预先核准。被预先核准的公司名称有6个月的保留期，在保留期内公司名称不得用于经营活动，也不得转让。保留期满不办理公司设立登记的，预先核准的公司名称失效。在公司设立登记时，公司名称一并核准登记，公司取得名称专用权。
4、公司名称权的特征
（1）权利内容双重性。公司名称权兼有人身权和财产权的双重属性。公司名称作为主体的表现符号，与特定的主体相联系具有人身权的特征，被视为法人的人格权。但公司名称又不同于自然人的姓名，它总代表着一定的经营活动和信誉，具有一定的财产价值，可以有偿转让，因而又具有财产权利的特征。
（2）排他性。公司名称一经登记注册，公司即取得该名称的专用权，在法律上具有排他的效力。
（3）可转让性。公司名称具有人身权和财产权的双重属性，具有财产价值，可以进行有偿转让。但我国规定企业名称不能单独转让，可以随企业一并转让。
5、公司的组织机构
公司作为法人必须要有代表其意志的机关。公司的组织机构是公司法中核心问题，下面将专门讲解。
五、有公司住所
第三节& 公司设立方式
一、发起设立
发起设立是指公司的全部出资或者股份由发起人认购的设立方式。
二、募集设立
募集设立是指公司的股份由发起人认购一定比例，其余部分向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司的方式。
第四节& 公司设立程序
一、有限责任公司设立程序
设立有限责任公司的一般程序是：
1、发起人提出设立公司的意思表示，订立发起协议。
2、草拟章程。
3、向公司登记机关申请名称预先核准。
4、必要时进行行政审批。
5、缴纳出资。
7、申请设立登记。
8、核准登记，签发企业法人营业执照。
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&&&&品人生百味&&&&&&&|&&QQ:
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&&&&笑谈&&品茗&&&&&&&|
&&&&&&百韵居&&&&&&&&&|
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&&&&&关心每一个人&&&&&&&&人人都是天使
&&&&&关心&陌生人&&&&&&&&&人人都有爱心
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发表于：06-05-05 23:01
二、股份有限公司设立程序
1、发起设立的股份公司设立程序
（1）发起人提出设立公司的意思表示，订立发起协议。
（2）草拟章程。
（3）向公司登记机关申请名称预先核准。
（4）发起人缴纳出资。
（5）验资。
（6）召开创立大会。
（7）申请设立登记。
（8）核准登记，签发企业法人营业执照。
2、募集设立的股份公司设立程序
（1）发起人提出设立公司的意思表示，订立发起协议。
（2）草拟章程。
（3）向公司登记机关申请名称预先核准。
（4）向证券管理部门申请股份发行。
（5）与证券交易所签订利用其网络发行股份的协议。
（6）与证券公司签订股份承销协议。
（7）公布招股说明书。
（8）发售股份。
（9）验资。
（10）召开创立大会。
（11）申请设立登记。
（12）核准登记，签发企业法人营业执照。
第九章& 公司的内部关系
公司的内部关系是指股东相互之间的关系、股东与公司的关系、公司各组织机构相互之间的关系等。其集中表现在股东的权利义务和公司组织机构的法律地位的问题上。
第一节&&股东的概念
&&& 股东是指向公司履行出资义务或在公司存续期间依法继受取得股权而享有权利和承担义务的人。
第二节& 股东的权利和义务
又称股东权，是基于股东地位而可对公司主张的权利。它既非纯粹的财产权，亦非纯粹的人格权，乃一种特殊的综合性权利。
它可分为自益权与共益权，其中，股东为自身利益而可单独主张的权利为自益权，如接受股利分配的资产受益权，剩余资产分配权等。股东为公司利益兼为自身利益而行使的权利为共益权，如股东会议出席权、表决权等。此外，股东的某些共益权只能通过股东会行使。
股东权还可分为固有权和非固有权。所谓固有权是指基于股东身份而当然享有，不可为公司章程或者股东会所限制和剥夺的权利。例如股东会议出席权等。非固有权是指可为公司章程或者股东会所限制和剥夺的权利，例如表决权。
股东权还因持有股份种类的不同分为普通股股东权和优先股股东权。
二、股东权利和义务的具体内容
1、股东的法定权利
（1）参加股东会，行使表决权；
（2）制订并修改公司章程；
（3）选举和被选举为董事、监事；
（4）查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和公司财务会计报告，可以要求查阅公司会计账簿。（34条）
（5）盈余分配权；
（6）转让出资或者股份；
（7）优先认购其他股东转让的出资；
（8）优先认购公司新增资本；
（9）公司解散清算后剩余财产的请求权。
（10）股东提案权（103条第二款）
2、股东的义务
（1）缴纳所认缴的出资和股份金额；
（2）以其所认缴的出资额和股份为限对公司债务承担责任；
（3）在公司登记后不得抽回出资；
（4）不得滥用权利。（20条）
第三节& 公司的组织机构
一、股东会和股东大会
1、股东会和股东大会的概念&&&
股东会是有限责任公司行使最高决策权的权力机构，它是由全体股东所组成的、集中反映股东意志的非常设机构。在股份有限公司相应的机构则称为股东大会。
2、股东会和股东大会的种类
根据《公司法》的规定，股东会会议分为定期会议和临时会议。
3、股东会和股东大会的召集与召开
从世界各国公司法的规定来看，通常股东（大）会由董事会召集，特殊情况下，监事会、少数股东、清算人、重整人等也可依法律或公司章程规定的权限召集股东（大）会。
我国的规定（公司法第39条、40条、102条）
会议通知：（《公司法》第42条、103条）有限责任公司召开股东会，应当于会议召开15日以前通知全体股东，但章程另有规定或全体股东另有约定的除外。股份有限公司召开股东大会，应当将会议审议的事项于会议召开20日以前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开15日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开30日以前就会议审议事项作出公告。临时股东大会不得对通知中未列明的事项作出决议。
股东出席股东（大）会既可亲自出席，也可委托代理人出席。但由代理人出席股东（大）会时，应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围行使表决权。（107条）
4、股东会和股东大会的议事规则
&&& 股东（大）会通过决议，实行多数股东表决权决定原则。根据不同的决议事项所需多数表决权的不同，股东（大）会决议可以分为普通决议和特别决议。我国《公司法》第43条、44条、第104条分别对有限责任公司股东会和股份有限公司股东大会通过特别决议的范围及标准作了规定。
5、股东（大）会的职权
关于股东会和股东大会的职权，《公司法》用条文专门作了规定，分别见《公司法》第38条、第100条。
二、董事会
1、董事会的概念及特点
&&& 董事会是由股东（大）会选举产生的若干名董事组成的行使经营决策和管理权的公司执行机关。其特点如下：
①董事会是公司的常设机关。
②董事会是公司业务的执行机关。其首要任务就是执行股东大会的各项决议，并对股东大会负责。
③董事会是公司的经营决策机关。除法律和公司章程规定必须由股东大会决议的事项外，公司的其他一切事务都可由董事会经营决策。
④董事会是公司的对外代表机关。董事长是公司的法定代表人。
2、董事会的职权
&&& 董事会的职权包括董事会的权利和义务两个方面的内容，其中相当一部分职权既是董事会的权利，又是董事会的义务。这种职权，既包括《公司法》第47条、第109条明确列举的法定职权，也包括公司章程约定的意定职权；既包括公司业务执行之决定权，也包括对股东大会决议的执行权等。
3、董事会的组成方式及董事的资格
&&& 有限公司的董事人数（45条、51条、）3－13人，或者1名执行董事；股份有限公司董事会成员（109条）为5－19人。
董事的任职资格（《公司法》第六章第147条）消极资格。
4、董事会的议事规则
（《公司法》第49条，111、112、113条）董事会的议事方式和表决程序除公司法有规定的以外，由公司章程规定。一般来说，董事会作为一个集体机关，董事地位平等，董事会会议进行表决时按照一人一票的规则计算表决权。董事会应当对所议决事项作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。
5、董事的义务及责任
各国对董事义务的规定不尽一致，但仍可发现一些共同之处：即可将董事义务分为忠实义务和勤勉、谨慎两大类。我国《公司法》明确规定了董事的忠实义务。第148条、149条。
150条：赔偿责任。
三、监事会
1、监事会的概念
&&& 监事会是对公司业务执行机构的活动进行监督和检查的常设机构。监事是法定必设机构。
2、监事会的组成
（《公司法》第52条、118条）有限公司和股份公司的监事会成员不少于3人，由股东代表和适当比例的公司职工代表组成。有限公司股东人数较少和规模较小的，可以不成立监事会，而只设1－2名监事。
3、监事会的职权
监事会的职权主要体现在《公司法》第54条和第119条的规定中。
1、经理的性质
经理是公司董事会聘任的主持日常经营工作的高级管理人员，为公司辅助业务执行机构。
因此，从法理上说，是否设经理，如何确定他们的职能，都应当由公司自己决定，由董事会决定。在传统的公司法理论中，经理不是法定必设机构，而是公司任意设置的机构；不是公司的业务执行机构，而是公司的辅助业务执行机构；但一旦设置，就是常设机构。
2、经理的职权
经理的职权本来不应当由公司法加以规定，因为它是由董事会聘任的机构，其职能是辅助董事会处理公司经营事务，所以其职权应当由董事会决定。但是我国《公司法》与世界各国公司法不同，以法条的形式明确规定了经理的职权。
第十章& 股份发行和转让
第一节& 股份发行
一、股份发行的原则
二、股份发行的种类
三、股份发行的方式
第二节& 股份转让
一、股份转让的原则
二、股份转让的限制
三、公司股份收购
第十一章& 公司增减资本与合并、分立
第一节&增减资本
一、增加资本
二、减少资本
第二节& 公司合并与分立
第十二章& 公司解散与清算
第一节公司解散的含义和原因
第二节清算组的性质和职能
第三节清算程序
第十三章& 破产法
第一节& 破产的概念、特征与我国破产法现状
一、破产的概念
破产，是指债务人不能清偿到期债务时，法院依债权人或债务人本人的申请宣告债务人破产，将债务人的全部财产依法强制分配，使全体债权人得到公平满足的清算与执行程序。
二、破产的特征
1、破产是一种法律制度。破产不是当事人自由意志的结果，它是由破产法确立的一种法律制度。
2、破产制度是兼有程序规定和实体规定的法律制度。
3、破产制度的目的是要使所有债权人得到公平的满足。
由此可见，破产程序与个别强制执行的主要区别在于：破产程序以债务人的全部财产为执行客体，以全部债权人为主体。其目的在于一举解决所有债权人与该债务人之间债的清偿关系。
&&& 4、破产制度给予债务人经济复兴的机会。
三、我国破产法现状
&&& 《中华人民共和国企业破产法(试行)》是目前我国最重要的一部关于破产的法律。这部法律于1986年12月2日颁布，并于
1988年11月1日起试行。最高人民法院于1991年11月7日发布了《关于贯彻执行&中华人民共和国企业破产法(试行)&若干问题的意见》(以下简称《贯彻破产法的意见》)；这部规范性文件对与贯彻执行破产法有关一切事宜作了较为详细的规定。
需要特别说明的是，破产法有明确的适用范围。这部法律的第2条规定：“本法适用于全民所有制企业。”所以具有法人资格的集体企业、联营企业(非全民所有制性质)、私人企业以及设在中国境内的外商投资企业的破产还债不适用《企业破产法(试行)》，根据规定，它们应适用1991年4月9日七届人大第四次会议通过的《中华人民共和国民事诉讼法》第19章“企业法人破产还债程序”。
第二节破产申请的提出与受理
一、破产程序开始的实质要件
（一）破产能力
破产能力是民事主体被依法宣告破产的资格。在采取一般破产主义的国家，破产能力与民事权利能力一般来说是一致的，即一切公民和法人通常都可以被宣告破产。在采取商人破产主义的国家只允许对商主体宣告破产。根据我国现行的法律规定，仅有具有法人资格的企业才有破产能力，排除了其他民事主体的破产能力。
破产能力的意义在于，它构成了法院宣告债务人破产的必要条件。没有破产能力的债务人，法院不得宣告其破产。
（二）破产原因
破产原因就是法律确定的应当视为破产的客观状态。破产原因又称做破产界限。
不能清偿到期债务。所谓不能清偿到期债务，是指：(1)债务的清偿期限已经届满；(2)债权人已要求清偿；(3)债务人明显缺乏清偿能力；(4)债务人停止支付到期债务并呈连续状态。
(三)破产障碍
虽然债务人存有破产原因，但由于出现妨碍破产程序开始和进行的事由，不予宣告破产，这种情况称为破产障碍。在我国，作为破产障碍的事由是《企业破产法(试行)》第3条第2款、第3款所指情况：(1)公用企业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的。(2)取得担保，自破产申请之日起六个月内清偿债务的。(3)企业由债权人申请破产，上级主管部门申请整顿并且经企业与债权人会议达成和解协议的，中止破产程序。
二、破产程序开始的形式要件
(一)破产申请的概念和破产申请人。
&&& 有权向人民法院提出破产申请的可以是债权人，也可以是债务人。
（二）破产管辖
《企业破产法(试行)》第5条明确规定：“破产案件由债务人所在地人民法院管辖。”
（三）破产案件的受理与驳回申请。
根据规定，人民法院应当在收到破产申请后七日内决定是否立案。人民法院经审查认为破产申请需要更正、补充材料的，可以责令申请人限期更正、补充。按期更正、补充材料的，自收到更正、补充材料的次日起七日内决定是否立案；逾期未予更正、补充的，视为撤回申请。人民法院认为不符合破产条件的，应作出驳回破产申请的裁定，通知申请人，并说明理由。申请人不服裁定的，有权向上一级人民法院提起上诉。上诉的期限为10日。
(四)受理破产案件后的工作
&&& 1．组成合议庭。
&&& 2．发布公告。人民法院受理破产案件后，应当在10日内发布公告。
&&& 3．通知债务人。
&&& 4.通知债权人。
5．债权登记。
三、破产案件受理的法律后果
&&& 人民法院受理破产案件，意味着破产程序开始，引起了一定的法律后果：
&&& 1．中止对债务人财产的其他民事执行程序。《企业破产法
(试行)》第11条规定：“人民法院受理破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序必须中止。”这是由破产制度的性质所决定的。
2．债务人对部分债权人的清偿无效。《企业破产法(试行)》第12条规定：“人民法院受理破产案件后，债务人对部分债权人的清偿无效，但是债务人正常生产经营所必需的除外。”这也是出于保护多数债权人利益的需要。
第三节& 债权人会议
一、债权人会议的性质和职权
&&& 债权人会议，是依人民法院的通知或公告而组成的、全体债权人参加的、代表债权人意见的临时性决议机构和监督机构。
&&& 根据《企业破产法(试行)》第15条，债权人会议的职权是：
&&& (一)审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额。
&&& (二)讨论通过和解协议草案。
&&& (三)讨论通过破产财产的处理和分配方案。&&
二、债权人会议的召集和表决
&&& 第一次债权人会议由人民法院召集并主持，应当在债权申报期限届满后15日内召开。人民法院从有表决权的债权人中指定债权人会议主席。以后的债权人会议在人民法院或者会议主席认为必要时召开，也可以在清算组或者占无财产担保债权总额1/4以上的债权人要求时召开，由会议主席主持。会议主席召开债权人会议，应当在发出通知前三日报告人民法院。召集人应在开会前7日(外地应为20日)将会议的时间、地点、内容、目的等事项通知债权人。
&&& 债权人会议讨论的事项应以表决方式通过，形成决议。债权人会议成员享有表决权，但是有财产担保的债权人未放弃优先受偿权利的除外。
&&& 债权人会议的表决，采取双重标准，即以出席会议的有表决权的债权人计算票数，以其代表的债权额计算表决的债权额，决议应由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额必须占无财产担保债权总额的半数以上方为有效；但是通过和解协议草案的决议，其代表的债权额必须占无财产担保债权总额的2/3以上。
债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力，不论债权人同意与否和是否出席了债权人会议，都要遵照执行。债权人认为决议违反法律规定的，可以在债权人会议作出决议后七日内提请人民法院裁定。
第四节& 和解与整顿
一、和解与整顿的概念和意义
破产法中的和解，是指债务人和债权人会议之间就有关延期或减免清偿债务的问题达成协议的行为。整顿，就是被申请破产的债务人采取措施在一定期限内谋求企业恢复正常生产经营能力的行为。
二、整顿申请
（一）整顿申请人。破产申请可以由债权人提出，也可以由债务人提出。前者为非自愿破产，后者为自愿破产。在自愿破产的情况下，债务人不能申请和解和整顿，只有在非自愿破产情况下，由于破产申请为债权人作出，难免存在夸大债务人不能清偿的程度、与事实不符的可能，因此，法院允许债务人一方申请和解和整顿。
(二)整顿方案。整顿申请人应向人民法院、债权人会议提交整顿方案。
(三)整顿申请时间。已经宣告破产，就不得再申请整顿和和解，这时债务人已沦为破产人，丧失了申请的权利，所以，整顿申请应于破产宣告之前进行。我国《企业破产法(试行)》规定整顿申请必须在人民法院受理案件后的三个月内提出。
三、和解协议
(一)和解协议草案的提出。
&&& 和解协议草案应具有下列内容：(1)清偿债务的财产来源；
(2)清偿债务的办法；(3)清偿债务的期限；(4)如要求减少债务的，应写明请求减少的数额。
(二)和解协议的生效。和解协议草案向债权人会议提交后，由债权人会议讨论磋商。在此过程中，和解双方可以对草案中某些条款加以修正，最后由债权人会议表决通过，达成和解协议。
&&& 人民法院必须对和解协议慎重审查，对没有损害国家、社会利益和债权人合法利益，且程序合法的和解协议裁定认可，发布公告，中止破产程序，和解协议自公告之日起具有法律效力。
破产程序中止，债务人在行使财产管理处分权方面的限制得到解除。但是，债务人只能按照和解协议的内容履行，法律禁止债务人与任何一个或几个债权人达成超出和解协议以外的约定，或者以其他方式损害债权人的利益。
四、整顿的实行和终结
（一）整顿的实行
（二）整顿的终结
&&& 1．整顿期内的终结。《企业破产法(试行)》规定，整顿的期限不超过二年。在整顿期间，破产程序只是暂时停止，仍然保留着宣告破产、继续破产程序的可能性。如果出现造成暂时停止破产程序事实消失的情况，即使整顿期限尚未满，也必须终结其整顿程序，宣告破产。《企业破产法(试行)》第21条对此作了规定：“整顿期间，企业有下列情形之一的，经人民法院裁定，终结该企业的整顿，宣告其破产：(1)不执行和解协议的；(2)财务状况继续恶化，债权人会议申请终结整顿的；(3)有本法第
35条所列行为之一，严重损害债权人利益的。”其中提到的第35条所列行为，是指隐匿、私分或者无偿转让财产，非正常压价出售财产，对原来没有财产担保的债务提供财产担保，对未到期的债务提前清偿，放弃自己的债权等行为。
&&& 企业有上述情形之一的，部分债权人或债权人会议均有权申请终结整顿。
&&& 2．整顿期满的处理。经过整顿，企业能够按照和解协议清偿债务的，人民法院应当终结对该企业的破产程序并且予以公告。
整顿期满，企业不能按照和解协议清偿债务的，人民法院应当宣告该企业破产，并且重新登记债权。
第五节　破产宣告
一、破产宣告的概念和原因
&&& 人民法院宣告企业破产，应当公开进行，通知债权人、债务人到庭，当庭宣布裁定。拒不到庭的，不影响裁定的效力。
人民法院裁定宣告企业破产的同时可发布公告。
二、破产宣告的效力
&&& 破产宣告的效力，是指法院作出宣告债务人破产的裁定所产生的法律后果。其集中体现在以下几个方面：
&&& (一)破产人财产管理处分权的丧失。
&&& (二)破产人法定代表人自由权的限制。
&&& (三)对未履行的合同的效力。
(四)对破产企业的债务人的效力。
第六节　破产清算
一、破产债权
&&& (一)破产债权的概念。破产债权是指债权人所享有的能够依据国家强制力通过破产程序从破产财产中受到清偿的权利。
&&& (二)破产债权的范围。根据《企业破产法(试行)》第30、31、32条以及《贯彻破产法的意见》的有关条款，我国破产法确定的破产债权的范围包括：
1．无财产担保的债权。
&&& 2．放弃了优先受偿权的有财产担保债权。
&&& 3．有财产担保债权的担保物未能完全清偿的所剩余额。
&&& 4．未到期的债权。
&&& 5．债权人对宣告破产的保证人的债权。
&&& 6．保证人对宣告破产被保证人的债权。
&&& 7．因票据、资金关系产生的破产债权。
&&& (三)破产债权的申报及调查。破产企业的债权人向法院申报债权，是债权人行使权利，得到受偿的基础，经过破产债权的调查程序，才能得到确定，然后参加破产分配。
法院应对各申报债权作为破产债权是否合法、债权是否存在、债权额、有无优先权以及预计的担保物是不是清偿的数额等进行调查，听取债权人、破产人和清算组的意见。对于已确定的债权记入债权表，对全体债权人来说，即具有与确认判决同一的效力。人民法院应制作确定债权证书，发给已确定的债权人，作为以后领取分配金额的凭证。对于债权表的不实记载，债权人和破产清算组都能提出异议。
二、破产财产
&&& (一)破产财产的概念和特征。破产财产是指企业在被宣告破产时或在破产程序终结前可以主张权利的，用以支付破产费用和清偿破产债权的财产。
&&& (二)破产财产的范围。根据《企业破产法(试行)》第28条的规定，破产财产由下列财产构成：(1)宣告破产时破产企业经营管理的全部财产。它是指：国家授予企业经营管理的财产；企业支配的各项基金；企业的自有资金等。(2)破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产。它是指：在破产清算期间，破产企业的债务人所偿还的债务；由于企业破产而收回的进行联营投资的份额及应得收益；由于破产企业的无效行为而由人民法院追回的财产。(3)应当由破产企业行使的其他财产权利。它是指在破产程序结束时尚未到时的应由破产企业在将来行使的财产请求权。(4)担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产。
&&& (三)与确定破产财产有关的几项特殊权利。
&&& 1．取回权。取回权，是指不属于破产企业所有的财产，但由破产企业占有或使用的，所有人或经营管理人有不依破产程序取回该财产的权利。如企业借用、租用的属于他人的财产，或者他人由于某种原因放置在破产企业里的财产，在企业被宣告破产后，该财产所属的单位或个人有权取回属于自己的财产。
&&& 《企业破产法(试行)》第29条就是关于取回权的规定：“破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算组取回。”有关的权利人应当在宣告破产的裁定公布后到破产企业取回属于自己的财产，清算组和人民法院没有义务将这部分财产送交财产权利人的住所。
&&& 2．优先受偿权。优先受偿权，又称别除权，是指享有破产企业特定财产担保债权的债权人可以不依破产程序从破产企业的特
&&& 《贯彻破产法的意见》第39条规定：担保物权人在破产案件受理后至破产宣告前非经人民法院同意，不得行使优先权。
&&& 3．抵消权。抵消权，是指债权人对破产企业也负有债务的，可以在破产清算前先行抵消的权利。《企业破产法(试行)》第
33条规定：“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵消。”
&&& 债权人行使抵消权有三个条件：(1)互相抵消的债务须是破产宣告前成立的；(2)抵消仅以自己对破产企业所欠的债务为限，超过部分应列为破产债权，按破产程序获得清偿；(3)行使抵消权须在破产财产清算前。
&&& 4．否认权。否认权，是指债务人在一定期限内所做的行为，损害了债权人的共同利益，不利于破产清算程序正常进行，而由人民法院宣告否认其行为的有效性，清算组有申请追回有关财产的权利。
&&& 依照《企业破产法(试行)》第35条，人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：(1)隐匿、私分或者无偿转让财产；(2)非正常压价出售财产；(3)对原来没有财产担保的债务提供财产担保；(4)对未到期的债务提前清偿；(5)放弃自己的债权。上述五种行为即为否认权的对象，其根本特征必须是有害于破产债权人利益的行为，主要表现为是减少破产入的财产或增加破产人负债的行为。
(四)破产财产的清查估价和变卖。
三、破产财产的分配
&&& 在对破产债权加以确定，破产财产清查变价之后，就可进入破产财产的分配阶段。根据《企业破产法(试行)》第37条第1款的规定，由清算组提出破产财产分配方案，经债权人会议讨论通过，报请人民法院裁定后执行。
&&& 在分配破产财产时，须从破产财产中优先拨付破产费用。破产费用是指下列一些费用：(1)破产财产的管理、变卖和分配所需要的费用，包括聘任工作人员的费用；(2)破产案件的诉讼费用；(3)为债权人的共同利益而在破产程序中支付的其他费用。
&&& 破产财产优先拨付破产费用后，如果还有剩余，按照《企业破产法(试行)》第37条第2款规定的顺序清偿：(