聘用内退人员 双方属劳动关系---北京劳动争议劳动仲裁劳动法律师
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聘用内退人员 双方属劳动关系
　【名词解释】
内退，全称“内部退养”或“内退内养”或“离岗退养”，“这严格来说并不是真正的办理了退休手续，只是在单位内部的一种近似退休待遇的办法，办理内退的人员可不在单位工作，但每月可从单位领取一定数额的内退费，不过这些人的社会保险并没有终止，而是由单位继续在社保中心缴纳，一直到到达退休年龄条件后正式办理退休。单位一般也对内退设置一定的年龄界限（譬如距法定退休年龄5年内等等）。所以，这实际上是一种保留劳动关系但又无须在岗的情形，一般在国企较多，主要是对一些无法安排合适但又未达到退休年龄的老员工的过渡性办法。
国家规定，用人单位人员办理内退的必备条件：
（1）用人单位人员富余，即单位生产经营发生困难不能正常生产，而无法安置工作岗位的这部分人员；
（2）距离法定退休年龄不足5年；
（3）员工本人自愿；
（4）经用人单位领导同意；
（5）到劳动部门备案。
【法律依据】
《国有企业富余职工安置规定》、1994年劳动部发布的《劳动部关于严格按照国家规定办理职工退出工作岗位休养问题的通知》，以及劳动部、财政部、国资委《关于印发国有大中型企业主辅分离副业改制分流富余人员的劳动关系处理办法的通知》等文件。
2003年李某办理了内退， 2010年8月某电力招聘科研人员，李某经公司人力资源经理应聘考核通过后于2010年9月办理入职手续，但自李某入职后公司一直未与李某签订劳动合同，公司也没有为李某支付加班费、也没有办理社会保险。李某便找公司交涉要求签订劳动合同，支付加班费并办理社会保险。电力公司答复称李某系内退人员，按规定与李某只能形成雇佣关系，也不适用加班费和社会保险等规定。后李某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
仲裁委审理后认为，李某作为内退职工由原单位为其按月发放工资，但并没有办理正式的退休手续，未享受基本养老保险待遇，李某仍然是劳动法意义上的适格劳动者。因此，电力公司与李某之间形成了劳动关系，而非雇佣关系。经多次调解无效，仲裁委裁决电力公司支付李某未订立劳动合同双倍工资15500元并支付加班费、办理社会保险手续。
但《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第8条有明确规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系而不是劳务关系进行处理。”
可见，对于企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员与新用人单位建立用工关系后，首先，新的用人单位有缴纳社会保险的义务。其次，发生工伤事故时新的用人单位有赔偿的义务。根据相关政策、法规依据可知，在劳动者于新用人单位工作期间发生工伤事故的，应当由新用人单位承担工伤待遇的各项义务。第三，在劳动合同解除或终止后新的用人单位有补偿的义务。在劳动者与新用人单位解除或终止劳动合同的，有关解除权的产生、行使以及解除或终止后的法律后果包括经济补偿金、赔偿金等事项，都应当适用《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定。
【律师建议】
一些企业存在着使用停薪留职人员、内退人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员的情形，而且这一类人员多数为技术类人员，但由于企业对相关政策的不了解认为与“退休人员”一样实行的是雇佣合同，而没有签订书面的劳动合同也没有缴纳社会保险。为了防止发生像本案中类似的纠纷，建议企业及时梳理企业人员类型，及时采取弥补措施（如及时签订书面劳动合同、缴纳社会保险等）以避免损失发生。
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社会保障学案例1养老保险案例
社会保障学案例养老保险案例案例一： 案例一：62 岁老人遭遇 暴露当前社会养老保险制度的缺憾 【案例描述】 案例描述】 “我该到哪里领养老金？” 我该到哪里领养老金？ 6 月 9 日，南京市白下区法院一审判决蒋乃群诉南京市社保局不履行办理退休手续法 定职责案败诉。 “按照国务院有关规定，我的养老保险‘视同缴费’和实际缴费年限累计达 37 年。 可为什么我就领不到养老金呢？现在法院也判我败诉了。我在哪里才能领到养老金？难道 我工作了一辈子，到头来却是‘老无所养’？” 两年来，60 多岁的蒋乃群一直在为自己的养老金苦苦奔波于深圳、南京和北京三地。 而问题至今没有得到解决。 两地“踢皮球” 两地“踢皮球” 2002 年 4 月 7 日，年满 60 周岁的蒋乃群收到了深圳市社保局的退休通知：他已到退 休年龄，该局停止收取其社保费。 蒋乃群本以为，自己从此可以过上“老有所养”的悠闲生活，没想到，麻烦才刚刚开 始。 很快，深圳市社保局又通知蒋乃群：根据《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》 第 23 条规定，非深圳户籍员工必须实际缴费年限累计满 15 年，才能享受按月领取养老金 的待遇，而他在深圳的实际缴费年限只有 7 年。因此，他不具备在深圳市按月领取养老金 的条件。 蒋乃群的户籍在江苏南京，他 1962 年起在南京汽车制造厂任职全民固定工，连续工 龄 30 年。在此期间，他于 1987 年随企业参加南京市的社会统筹。 1992 年，50 岁的蒋乃群从南汽办理离职手续，南下深圳，应聘于一家外企。同时， 他的档案也从南汽调入南京市人事局人才服务中心。 按照深圳有关地方法规的规定，蒋乃群从 1995 年 6 月开始在深圳参加社会保险，缴纳 社保费，直至 2002 年 4 月正式退休。 “我在南汽工作的 30 年，按照国务院的规定是‘视同缴费’，再加上在深圳缴费 7 年，累 计 37 年，现在却领不到养老金！这晚年生活怎么过呢？”为争取自己的晚年生活保障，蒋 乃群开始一次次到深圳市社保局上访、求情，希望该局能“网开一面”，让他“老有所养”。 但深圳市社保局始终没有“松口” 。不过，该局给蒋乃群指出了一条“生路” ：按照有1关规定，蒋乃群可在自己的户籍所在地退休，而其在深圳缴纳的社保金积累额可全部转往 户籍所在地社保机构。 2002 年 5 月份，蒋乃群找到南京市劳动和社会保障局，要求解决其退休养老的问题。 但得到的答复竟是“无法办理”。该局养老处负责人告诉蒋乃群，按照劳动保障部的说法， 在哪里缴纳社保金就应该在哪里领取养老金。所以他应该在深圳领取养老金，因为南京没 有他的社保号。 “皮球”又被“踢”回了深圳。 皮球”又被“ 回了深圳。 无奈之下，蒋乃群所能做的就是把南京市劳保局的答复意见反馈给深圳市社保局。同 时，他还向深圳市社保局表明，根据《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度 的决定》第 5 条的规定，他此前在南汽工作的 30 年应视为“视同缴费 30 年”，这已大大超 过了深圳方面缴费 15 年的规定。 但深圳市社保局答复蒋乃群，按照《 〈深圳经济特区企业员工社会养老保险条例〉若 干实施规定》 ，非深圳户籍员工未在深圳缴费的工作时间不视为缴费年限。因此，他不符 合在深圳按月领取养老金的条件。如果其户籍所在地社保机构不接受其所缴保费的积累额 (即个人账户)? 就一次性全部退还给本人? 就此结束社会保险关系。蒋乃群 7 年的个人 账户积累额大约有 1 万多元。 对于这样的处理结果，蒋乃群当然无法接受。 他告诉记者： “我参加社会保险的目的就是为了退休后能老有所养，现在如果一次性 退还社保金，不但违背了劳动者参加养老保险的初衷，而且也令养老保险失去了应有的意 义。何况，1 万多元怎么解决我在深圳的养老问题？” “深圳社保局不承认我在南京的视同缴费年限， 那南京市劳保局总该承认了吧？” 2002 年 6 月，蒋乃群又找到南京市劳保局。 这一次，南京市劳保局告诉蒋乃群，国家劳动和社会保障部办公厅在 2002 年 5 月 30 日给上海社保部门的一份《关于对户籍不在参保地的人员办理退休手续有关问题的复函》 (劳社厅函 ? 号文)中有关于他这种情况的明确答复：一、参保人员因工作流动 在不同地区参保的，不论户籍在何处，其最后参保地的个人实际缴费年限，与在其他地区 工作的实际缴费年限及符合国家规定的视同缴费年限，应合并计算，作为享受基本养老金 的条件；二、参保人员达到法定退休年龄时，其退休手续由其最后参保地的劳动保障部门 负责办理，并由最后参保地的社会保险经办机构支付养老保险待遇。 拿到这份“红头文件” ，困扰已久的蒋乃群如获至宝。时隔两年后，他仍清晰地记得 自己当时喜悦的心情， “我以为有了劳保部的文件，我的问题应该不难解决了。 ”2然而，残酷的现实再一次击碎了蒋乃群短暂的喜悦。 当蒋乃群拿着上述文件再次来到深圳市社保局讨要自己的养老金时，该局工作人员却 说，该文件发出日期是 2002 年 5 月 30 日，而他的退休日期是 2002 年 4 月 7 日，文件内 容对其不发生效力。 当年 11 月， 深圳市社保局在 《关于蒋乃群养老保险待遇问题的答复》 中更进一步表示， 劳社厅函 ? 号文和《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》的规定“直接 相冲突”，“按照《立法法》第 65 条规定，特区法规在经济特区范围内适用”，而该文件“仅 是劳动和社会保障部办公厅对上海社保部门发出的一个复函，并非具有普遍约束力的法 规，在法律效力上远远低于作为特区法规的《条例》”。因此，对于蒋乃群的养老保险待遇 问题，“只能适用《条例》 ，而不能适用劳社厅函 ? 号文件”。 绕了一大圈，蒋乃群的养老金问题又回到了原地。 两地社保机构都引法据规，而个人的无奈和愤懑，在政策法规面前，显得苍白无力。 但蒋乃群还是要问： “那我该去哪里领养老金呢？” 被逼上法院 多次碰壁之后，蒋乃群想到了仿效上海市社保部门的做法，向劳动和社会保障部反映 自己的问题，并咨询处理意见。 2002 年 7 月 18 日，蒋乃群将反映自己情况的材料发往国务院法制办和劳动和社会保 障部。 同时，在南京市社保局养老处单副处长的要求下，蒋乃群咨询了劳动和社会保障部的 专家田春润。这位专家告诉蒋乃群：深圳特区有法规规定，他的户籍在南京，个人缴费不 足 15 年，不符合在深圳退休的条件。 看来在深圳退休已是“此路不通” ，蒋乃群只得又把希望寄托到了南京方面。 当年 9 月 12 日，一直关注此事的《深圳特区报》刊载《南京市社保局解决蒋乃群老 人养老金问题》一文，称“南京的社保机关部门负责人”表示“可以解决蒋乃群的养老金问 题”， 由于“蒋乃群来深前已在南京汽车制造厂工作 30 年， 来深后其档案一直托管在南京人 事局人才服务中心。因此，蒋乃群只要将档案从劳动人事部门转到社保局办理退休手续， 并补齐从南京汽车厂工作 30 年后至退休前这段时间的社保费，就可以在南京取得社保号 并享受养老待遇”。 山重水复疑无路，柳暗花明又一村。蒋乃群以为这一次自己的问题总算可以解决了。 2004 年 1 月 20 日，蒋乃群将上述报道先后传真给南京市劳保局和南京市人才服务中 心，并于 2 月 8 日再次来到南京，与市人才服务中心的郑科长一起会见了市社保局的单处3长。 没想到，单处长只是重申了根据劳社厅函 ? 号文件的精神，强调蒋乃群 在深圳参加社会保险，就应该在深圳办理退休养老。 单处长还告诉蒋乃群： “你在南京没有社保号，现在已超过了退休年龄，我们不好给 你办退休养老。你应该向国家劳动保障部写信反映。你要到书面回复后，我们才能按批示 办理你的退休手续。 ” 2 月 10 日，蒋乃群上访到南京市劳保局监察室。该室的金主任要他去南汽“把参加统 筹的证明开出来”。 2 月 16 日，南汽向南京市社保局开出证明称，“蒋乃群自 1962 年 10 月至 1989 年 4 月 期间任南京汽车制造厂全民固定工，1992 年 9 月调入南京市人事局人才服务中心”，并强 调， 南京市 1987 年起实施企业养老统筹时，南汽“同步加入，并按规定缴纳养老保险费”。 拿到这个证明，蒋乃群才知道，他早在 1987 年就已参加了社保，应该属于“在南京确 有社保关系”，而且作为全民固定工有视同缴费 30 年，符合国务院的规定，完全可以在南 京办理退休。因此，他再次要求南京市劳保局为他解决养老金问题。 面对蒋乃群的质问，南京市劳保局这回祭出的法宝是《江苏省城镇企业职工养老保险 规定》(省政府 139 号令)第 20 条的规定：“参加我省养老保险规定的职工在达到国家、省 规定退休年龄的，企业和个人按照规定缴纳养老保险费的，缴费年限满 10 年以上的，可 以按月领取养老金。”该局认为蒋乃群于 1995 年在深圳参加社会保险，一直缴费到退休年 龄(2002 年 4 月)，不符合在南京市办理退休的条件。 这个回复，让蒋乃群刚刚燃起的希望又一次像肥皂泡一样破灭了。 “难道我真的领不到养老金了吗？”蒋乃群愤懑地对记者说， “看来只有通过法院来 讨回我的权益了。这是我最后的希望了，希望我能在有生之年看到问题的解决。 ” 意料中的败诉 今年 3 月 29 日，蒋乃群向南京市白下区法院递交了诉状，起诉南京市劳保局不履行 办理退休手续的法定职责。同时，他还将市人才服务中心作为第三人起诉到法庭，认为“当 年人才中心和其签订的托管合同中有‘代办社会养老保险’的规定。但 10 年来，该中心只管 每年收取管理费，没有尽到通知义务，致使原告在不知情的情况下，只在深圳参加了社会 养老保险”，因此，该中心对他领不到养老金的问题应负主要责任。 蒋乃群要求法院判决南京市劳保局立即为他办理在南京的退休手续并按月计发养老 金，同时补发拖欠的养老金本金和利息及精神损失费 10000 元。 4 月，白下区法院开庭审理了此案。6 月 9 日，该院作出一审判决：驳回了蒋乃群的4诉讼请求，因为他没有证据证明他及相关企业按规定为其缴纳了养老保险费用。 “我预料到自己会败诉。但是? 我就是要这个判决，要这个书面的证据。”蒋乃群告 诉记者， “两年来? 南京劳保局话说了一大堆， 但始终不给我任何书面回复。 有了判决? 即 使输了，我还可以上诉，还可以上访。总会有地方讨回公道啊！” 目前，蒋乃群已提出了上诉。他在上诉书中写道： “按照国务院决定，我有视同缴费 年限 30 年，个人缴费年限 7 年，累计满 37 年，完全符合中华人民共和国企业员工退休养 老的条件。我的退休养老问题直接关系到我的生存，南京政府主管部门必须从‘国家尊重和 保障人权’出发，为我解决退休养老问题。” 5 月底，记者在深圳再次见到蒋乃群。距今年 1 月初次见面仅过了几个月，他又憔悴 了很多。 蒋乃群的代理人徐小芬告诉记者： “蒋乃群是高级工程师，上个世纪 80 年代是南京汽 车制造厂常驻意大利业务代表，负责南汽依维柯有关技术引进项目；2000 年作为中方首席 设计师，负责上海 APEC 会议主会场的照明工程。现在，由于退休养老没有解决，他不得 不继续工作，参加西部开发建设，2003 年全年长期出差。就这样还要到北京去上访，身体 受损很大。谁不想有个安闲的晚年，但他工作了一辈子，到头来还是老无所养啊！”【案例评析】如何应对“蒋乃群式”的问题 案例评析】如何应对“蒋乃群式” 国家建立社会养老保险制度的目的，就是要实现“老有所养”的社会理想。但作为具 体执行机构的南京和深圳的社保部门为什么要把蒋乃群老人的养老金问题推来踢去呢？ 深圳市社保局政策法规处的一位工作人员认为： “蒋乃群的问题的根源，在于户籍制 度及依附在户籍制度之上社保制度。即使户籍制度取消了，但依附在其上面的其他制度并 不会随之自然取消，城乡二元结构以及内地落后地区和沿海发达地区的差距也无法消除。 ” 她还告诉记者： “目前国务院关于养老保险制度只有一个原则性的规范，并没有具体 的实施的细则。所以像蒋乃群这样的问题，只能由各地方自己制定实施细则来解决。 ” 据了解， 国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》 《 (国发?1997?26 号文件)虽然明确要求“具体办法， 由劳动部会同有关部门制订并指导实施”。 7 年过去了， 但 劳动部并没有制定出任何实施细则。 对此，深圳市社保局的这位工作人员分析说： “这是由于全国各地的情况太过复杂， 劳动保障部无法制定出可供具体操作的细则。 ” 结果，各地纷纷以地方立法(如深圳)或政府令(如江苏)的形式制定出实施细则，而本应 由国家统一认定的如“视同缴费”等问题，也都由各地按对自己有利的解释来执行了。5但情况复杂并不能阻止千千万万个蒋乃群在全国各地流动。如果蒋乃群的问题不能得 到解决，那“蒋乃群式”的问题就会越来越多地出现。 “蒋乃群的事情要想在深圳解决，除非养老保险的政策全国统一，养老保险的基金全 国统筹。但这一点现在还无法做到，近年内也无法做到。 ”深圳市社保局政策法规处沈华 亮处长告诉记者， “现在的养老保险都是地方统筹，多养一个人就多一份负担。但如果改 由国家统筹的话，地方又没有积极性，工作一样做不下去。 ” 有资料显示，现在全国每年的社保缺口高达 1000 多亿元，其中养老保险的缺口有 300 多亿元。既然各地的养老保险基金是地方统筹、自负盈亏，那么可想而知，各地肯定都希 望交钱的人多一点，而领钱的人少一点了。 “深圳现在的户籍人口只有 100 多万，而非户籍人口高达 300 万-400 万。如果在深圳 工作的人都在深圳退休而不加以限制的话， 深圳肯定养不起。 ”深圳市社保局办公室副主任 张学泰说，“但在深圳工作、在深圳纳税、在深圳缴费，却不能在深圳领取退休金，这对蒋 乃群个人来说是不公平的。” 张学泰因此提出了一个解决问题的思路： “鉴于各地经济水平的差距，是否可以对以 前在内地的缴费或视同缴费以打折的方式来处理，从而解决这部分人群的问题，以体现公 平的原则？”6案例二 案例二：判刑老人能否享受养老金《今日说法》版接到广东韶关市某县退休老人老罗的来信。6 年前， 【案例描述】 案例描述】日前， 老罗到了退休年龄，单位给他办理了退休手续，从此赋闲在家。不料好景不长，2001 年 8 月的一天，他就犯事了，因涉嫌写匿名信诽谤他人，老罗被逮捕了。 因诽谤被判刑宣告缓刑。法院后来认定老罗构成诽谤罪，判处有期徒刑一年，缓刑两 年。老罗不服，提起上诉，在上诉期间，老罗家属以他的身体原因向韶关市中院提出申请， 将老罗保了出来。2001 年 12 月 12 日，中院作出终审判决，维持原判。 老罗每月的养老金分为两块，一块是单位发的 615 元，另一块是社保局发的 470 元。 还在关押期间，老罗就发现社保局停发了自己的养老金，单位这边不仅不发养老金，甚至 连其他一些待遇都没有。 老罗找到社保局，社保局说，你被判刑了，按照规定，应当停发养老金，如果交来释 放证就可以发了。老罗又去找单位交涉，但次次空手而返。后来，老罗向社保局提交了自 己被宣告缓刑的材料后，社保局一次性补回了 7 个月（2001 年 12 月-2002 年 6 月）的养老 金给单位，由单位补发给了老罗。 老罗有糖尿病，社保局每月发的养老金除了买药外，所剩无几。如今已经过去一两年 了，单位那边应给的养老金部分依旧没有着落。 在来信中，老罗说自己不懂法，他想了解法律上对被判处徒刑宣告缓刑的退休人员养 老金发放有哪些规定。 【案例评析】关押期间养老金暂停发放 案例评析】 记者为此采访了广东某律师事务所廖立民律师。廖立民律师说，在老罗被关押期间， 暂停发放养老金是有依据的，劳动和社会保障部办公厅 2001 年 3 月 8 日发布的《关于退 休人员被判刑后有关养老保险待遇问题的复函》 规定： “退休人员因涉嫌犯罪被通缉或在押 未定罪期间，其基本养老金暂停发放。如果法院判无罪，被通缉或羁押期间的基本养老金 予以补发。” 根据这个规范性文件的规定， 在关押期间的停发基本养老金， 仅仅是一种临时性措施， 是否予以补发，完全取决于当事人本身是否构成犯罪。所以说，社保局在老罗关押期间暂 停发养老金，后来又补发，这是有根据的。 被判缓刑仍可享受待遇 老罗最后被宣告缓刑， 那他能否享受养老金待遇呢？廖律师认为， 缓刑不是一种刑罚，7而是对被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现所规定的 一个考验期。而且，国家推行养老保险制度，其目的是保障丧失劳动能力的职工的基本生 活。 为了不致影响被宣告有期徒刑缓刑的退休职工的生活，我们国家法律规定，退休职工 在被宣告缓刑考验期内，没有被剥夺政治权利的，可以继续享受原退休待遇。也就是说， 老罗是可以享受基本养老金待遇的。8案例三： 案例三：养老金应由谁缴【案例描述】陈爱民系某供销社 1985 年 4 月招收的亦农亦商的临时工，1994 年 11 案例描述】 月成为农民合同制工人。在陈爱民 1985 年 4 月至 1996 年 12 月用工期间，供销社按月收 取陈爱民工资总额的 3%款项作为离职返家的补助费， 并纳入专户管理。 1996 年 12 月起， 自 供销社开始为陈爱民缴纳社会养老保险金。 社会保险法律宣传的不断深入开展，人们社会保障意识逐步提高，陈爱民深感社会保 障对自身的重要性，想到自己在企业干了十几年，供销社没有给他缴纳养老保险金，到退 休时，就少领养老金，这是对自己权益的侵犯，1997 年初陈爱民遂要求供销社为其补缴做 临工期间的养老保险金。供销社认为：陈爱民于 1996 年 12 月与供销社正式建立劳动合同 关系，期限为 5 年，劳动合同签订后，单位已经为其缴纳了养老保险金；在 1985 年 4 月 至 1996 年 12 月期间，陈爱民是亦农亦商人员，整个供销社系统与他同样身份的人都未纳 入社会保险范围，其间对其所扣的工资总额 3%的返家补助费可以退还，供销社不具有补缴 养老保险金义务。因此，供销社拒绝为其补缴养老金。双方争执不下，陈爱民于 1997 年 初向劳动争议仲裁委员申请仲裁，要求供销社补缴养老保险金。劳动争议仲裁委员会驳回 了陈爱民的请求。陈爱民不服，向区人民法院提起诉讼。 1997 年 4 月，法院对当地首起养老保险民事诉讼案进行了公开审理，判决供销社从 1986 年 8 月起为陈爱民缴纳社会养老保险金。供销社对此判决不服，于 1997 年 10 月向中 级人民法院提起上诉，最后，中级人民法院作出维持原判的终审判决。【案例评析】本案涉及的法律问题是供销该不该为陈爱民缴纳养老保险金。 案例评析 案例评析 养老保险是指劳动者因自然衰老而丧失劳动能力，按照法律规定，有权享受国家给 予的一定数量的收入补偿和物质帮助的一种社会保障制度。养老保险是社会保障制度的一 项重要内容，在工业社会中，每个劳动者最关心的是自己晚年丧失劳动能力时的生活，如 果每个劳动者都能对丧失劳动能力后的生活保障有信心，则必将促进整个社会经济生活的 稳定，养老保险（也称老年社会保险）制度正是针对这一问题而产生的。 实行养老保险制度的国家，按老年保障资金的筹措方式，可以分为以下三种模式：投 保资助型老年社会保险、强制储蓄型老年社会保险、统筹型老年社会保险。我国过去采用 统筹型老年社会保险制度，这种制度的基本特点是国家（也通过企业）利用自己的财政资 金发放退休金，而不专门为老年社会保险事业设立专项基金，也不向劳动者个人收缴老年 保险费，显然，这种模式是非基金化的。我国正建立社会主义市场经济，养老保险的改革9势在必行。我国要建立的养老保险制度应该针对现行的统筹型养老保险的严重缺陷进行改 革，提高养老保险的社会化程度，实现基金化和自我保障。 关于养老保险金的来源，《国务院关于职工养老保险制度改革的决定》规定：“基本 养老基金由政府根据支付费用的实际需要和企业、职工的承受能力，按照以支定收，略有 节余，需有部分积累的原则统一筹措，具体提取比例和积累率，由省、自治区、直辖市人 民政府实际测算后确定，并报国务院备案”。该法规同时又规定：“企业和职工个人缴纳 的基本养老保险费转入社会保险管理机构在银行开设的‘养老保险基金专户’，实行专款 专用，专项储存，任何单位和个人不得擅自动用”。 1986 年 7 月 12 日，国务院发布的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第 8 条明确 规定：“劳动合同的内容应当包括：……（四）劳动报酬和保险、福利待遇……”。该法 规第 26 条规定：“国家对劳动合同制工人退休养老实行社会保险制度。养老保险金的来 源，由企业和劳动合同制工人缴纳退休养老金不敷使用时，国家给予适当补助。企业缴纳 的退休养老金，在缴纳所得税前列支，缴纳的数额为劳动合同制工人工资总额的 15%左右， 由企业开户银行按月代为扣缴，转入当地劳动行政主管部门所属的社会保险专门机构在银 行开设的退休养老金专户。对逾期不缴纳者，按规定加收滞纳金。” 本案中，陈爱民于 1985 年 4 月成为供销社的职工，尽管双方未签订正式的劳动合同，但 双方已形成了事实上的劳动关系。依据《国营企业劳动合同制暂行规定》之第 8 条规定， 陈爱民有权享有养老保险待遇。事实上，供销社所扣的月工资总额的 3%的款项，便是陈爱 民个人缴纳的养老保险金，对于单位应缴纳的其余 15%。供销社依法必须缴纳，否则违反 了《国营企业劳动合同制暂行规定》第 26 条之规定，因此，本案一、二审法院的裁判是 正确的。10案例四： 案例四：用人单位不得以在工资中支付社会保险费的形式逃避社会保险法定义务案例描述】 【 案例描述 】 某市一外商投资企业在与员工签订的劳动合同中规定员工领取货币工 资，社会保险费包括在工资之中，由员工自行参加社会保险。该市劳动保障监察大队在劳 动保障年检中发现这一劳动保障违法行为后，责令该外商独资企业限期办理社会保险登 记、申报，补缴社会保险费。【案例评析】该外商投资企业在工资中支付社会保险费的做法违反了社会保险法律法 案例评析 案例评析 规的规定。根据《社会保险费征缴暂行条例》(1999 年 1 月 22 日国务院令第 259 号)的规 定，外商投资企业及其职工属于基本养老保险、基本医疗保险和失业保险的征缴范围，外 商投资企业应当依法向当地社会保险经办机构办理社会保险登记，申报和缴纳社会保险 费。其职工应当缴纳的社会保险费，由企业从其本人工资中代扣代缴。参加社会保险费， 缴纳和代扣代缴社会保险费是缴费单位的法定义务，不得以任何形式逃避。 对于不依法办理社会保险登记、申报的缴费单位，劳动保障行政部门可以依据《社会 保险费征缴暂行条例》等有关法律法规规定责令限期改正；情节严重的，对缴费单位和其 有关责任人员处以罚款的行政处罚。对于未依法缴纳和代扣代缴社会保险费的缴费单位， 由社会保险征缴机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外。从欠缴之日起， 按日加收千分之二的滞纳金。11案例五： 案例五：陈某诉深圳市社会保险管理局申请补交养老保险费案【案例描述】 原告：陈某。 案例描述】被告：深圳市社会保险管理局。1984 年 7 月 1 日至 2003 年，原告在深圳永丰装饰工程工业有限公司做电工。该公 司为其办理了养老保险参保手续。 由于单位漏交了原告从 1988 年 1 月至 1992 年 7 月和 1996 年 12 月至 1999 年 6 月期间的养老保险费，2002 年 9 月 26 日，原告向被告申请补交上述 期间漏交的养老保险费。2002 年 10 月 15 日，原告所在单位深圳永丰装饰工程工业有限公 司向被告出具了一份证明，证实原告系该公司员工，从 1984 年 7 月 1 日至 2003 年一直在 该公司工作，由于单位搬迁、会计更换等原因，漏交了原告部分养老保险费，该公司同意 为原告向被告补交漏交的保险费。2002 年 11 月 20 日，被告向原告作出了一份《关于陈某 同志申请补交养老保险费的复函》 ，主要内容：养老保险费是用人单位和员工共同缴纳的， 个人的由所在单位代为扣缴，原告的工资表中并未反映被扣了养老保险费。根据《深圳经 济特区企业员工社会养老保险条例》第四十六条第二款的规定，员工对所在企业不交养老 保险费的情况，应当在知道或应当知道权利被侵害之日起两年内向市社保机构和有关部门 投诉，也可以直接向劳动仲裁机构申请仲裁。原告于 2002 年 10 月 8 日才正式向被告申请 补交 1988 年 1 月至 1992 年 7 月和 1996 年 12 月至 1999 年 6 月期间的养老保险费，已超 过法定投诉时效，因此对原告申请补交养老保险费的意见，不予支持。原告收到上述函件 后不服，向深圳市人民政府复议机关申请复议。2003 年 2 月 17 日，深圳市人民政府复议 机关作出深府复决[2003]24 号《深圳市人民政府行政复议决定书》 ，维持被告于 2002 年 11 月 20 日作出的《关于陈某同志申请补交养老保险费的复函》的具体行政行为。原告不 服，遂诉至福田区人民法院。 [裁 判]福田区人民法院经审理认为， 《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》第四十六条第二款的规定，员工对所在企业迟交、少交和不交养老保险费的情况，应当在 知道或应当知道权利被侵害之日起两年内向市社保机构和有关部门投诉，也可以直接向劳 动仲裁机构申请仲裁。而在本案中，原告与其所在企业对企业漏交其养老保险费的事实并 没有争议且原告与其所在企业对应否补交原告漏交部分养老保险费无争议，不属于其规定 的&企业迟交、少交和不交养老保险费的情况&，因而不适用此规定。原告向被告申请补交 漏交的养老保险费，涉及到的问题仅是被告该不该接受原告所在企业为原告补足漏交的养 老保险费。而原告所在企业已为原告办理了养老保险的参保手续，在保险关系存续期间， 原告因其所在企业漏交了部分养老保险费向被告申请补交，被告理应接受，并可比照相关 规定收取补交部分养老保险费的利息或滞纳金。因此，原告的请求合理，本院予以支持。12被告根据《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》第四十六条第二款的规定，作出不 同意原告申请补交养老保险费的复函，属于认定事实不清，适用法规错误，应予以撤销。 不接受补交养老保险费的行为也是一种不履行法定职责的行为，被告应在一定的期限内接 受原告及其所在企业办理补交手续。为此福田区人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼 法》第五十四条第（二）项第 2 目及第三项的规定，作出了如下判决：一、撤销被告深圳 市社会保险管理局于 2002 年 11 月 20 日作出的《关于陈某同志申请补交养老保险费的复 函》的具体行政行为。二、被告应在本案判决发生法律效力之日起 30 日内对原告申请补 交养老保险费作出具体行政行为。 【案例评析】《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第一款规定，人民法院审理 案例评析 案例评析 行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规 章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的 市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。而本案中双方争议的焦点 就是关于有关法规的适用问题。原告因其所在单位搬迁、会计更换等原因，漏交了部分养 老保险费，后其所在单位同意按 2002 年 9 月 1 日实施的《 〈深圳经济特区企业员工社会养 老保险条例〉若干实施规定》第八条应参加养老保险而未参加的企业和员工，其补交养老 保险及利息、或滞纳金的规定补交。而被告却依据《深圳经济特区企业员工社会养老保险 条例》第四十六条第二款的员工对所在企业不交养老保险费的情况，应当在知道或应当知 道权利被侵害之日起两年内向市社保机构和有关部门投诉，也可以直接向劳动仲裁机构申 请仲裁的规定，以原告申请补交养老保险金的行为超过法定投诉时效为由，不接受其补交 养老保险费。 《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》第四十六条第二款的规定，员工对所在 企业迟交、少交和不交养老保险费的情况，应当在知道或应当知道权利被侵害之日起两年 内向市社保机构和有关部门投诉，也可以直接向劳动仲裁机构申请仲裁。这是法律赋予员 工在其与所在企业之间存在企业为其迟交、少交和不交养老保险费等纠纷时可以采取的救 济手段，在企业确实存在为其员工迟交、少交和不交养老保险费的情况下，员工与企业发 生争议，员工向社保部门寻求救济手段时，社保部门才依这条规定去处理。原告所在的企 业已向被告出具了一份证明，证实企业因搬迁及会计更换的原因导致漏交了原告的养老保 险费，并表示愿意为原告补足。这就说明原告与其所在企业对企业漏交其养老保险费的事 实并没有争议且原告与其所在企业对应否补交原告漏交部分养老保险费无争议。此种情况 下，并不适用于《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》第四十六条第二款的规定。 因而原告申请补交养老保险金的行为并未超过法定投诉时效，被告作出不同意原告申请补13交养老保险费的复函，属于认定事实不清，适用法规错误。根据《中华人民共和国行政诉 讼法》第五十四条第（二）项的规定，具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或部分 撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足的；2、适用法律、法规 错误的；3、违反法定程序的；4、超越职权的；5、滥用职权的。因而深圳市福田区人民 法院判决撤销被告深圳市社会保险管理局于 2002 年 11 月 20 日作出的《关于陈某同志申 请补交养老保险费的复函》的具体行政行为是正确的。 另外，本案中，被告作为社会保险管理机构，具有按照有关法律法规的规定为符合条 件的当事人办理相关保险的法定职责，其不接受原告补交养老保险费的行为是一种不履行 法定职责的行为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项的规定，被 告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。因而福田区人民法院作出 的被告应在本案判决发生法律效力之日起 30 日内对原告申请补交养老保险费作出具体行 政行为的判决是也正确的。14案例六： 案例六：退休金之争 【案例描述】原告：张某 案例描述】 被告：某食品公司食品站张某从 1972 年至 1982 年在食品站从事签票员工作，每月从食品站领取固定工资 27 元。1982 年至 2002 年 7 月做生猪屠宰工，劳动报酬实行计件制，近几年每杀一头猪得劳 动报酬 4.5 元。原被告双方之间从未签订过劳动合同，对退休待遇亦无约定。食品站属全 民所有制性质，1997 年底由黄某承包经营。现张某已过应退休的年龄，要求食品站为其办 理退休手续并按月给付一定数额退休金。食品站认为，张某不是食品站的正式职工，双方 之间仅是一般的劳务关系，并未形成劳动关系，而且也没有办理过社会养老保险，故不同 意支付退休金。为此，双方发生争议，张某于 2002 年 8 月 16 日向该县劳动争议仲裁委员 会申请仲裁，仲裁委以超过法定申请仲裁时效为由，不予受理。之后，张某将食品站诉至 法院。 【判决结果】 张某从 1972 年至 2002 年 7 月一直在食品站工作，虽然每月从食品站领取的报酬形式有所变化，但双方之间已有近 30 年稳定、持续、长久的关系。在此 期间，张某是以食品站的名义对外工作，为食品站服务，其劳动报酬从食品站领取，并接 受食品站的管理和指导，因此双方之间并不是完全平等的民事法律关系，而是具有一定的 从属关系。虽然，张某与食品站之间未订立劳动合同，但双方之间的关系已具备事实劳动 关系的法律特征，即张某与食品站之间形成事实劳动关系，而不是一般的劳务关系。 另外，根据劳动部“关于贯彻《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见”中的规定， 中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成 为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。《最高人民法院关于 审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中规定，劳动者退休后，与尚未参加社会保 险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠 纷，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当 受理。因此，食品站具备诉讼主体的资格，张某起诉食品站并不违反法定程序。 据上述理由，法院判决食品站自二 00 二年十一月起，每月发给张某退休费二百元整。 【案例评析】 张某与食品站之间法律关系的性质，以及如何确定张某退休金的数额 案例评析 案例评析 是本案关键。 （一）张某与食品站之间形成事实劳动关系。15劳动关系是我国劳动法的主要调整对象，是指劳动者与用人单位之间为实现劳动过程 而发生的劳动力与生产资料结合的社会关系。劳动关系一般具有以下法律特征：①从劳动 关系的当事人看，是劳动力所有者和劳动力使用者之间的社会关系。作为劳动关系一方当 事人的劳动者是劳动力的所有者，可以任意支配蕴含在自身体内的脑力和体力的劳动能 力。而作为劳动关系另一方当事人是生产资料的所有者、经营者或管理者，可以支配和使 用所掌握的生产资料，这部分当事人可以是国有、集体企业，中外合资、合作经营企业， 外商独资经营企业，也可以是私营企业、个体经营者。②从劳动关系的内容看，是与劳动 过程相联系的社会关系。劳动关系是劳动者在运用劳动能力实现劳动过程中和用人单位发 生的社会关系，强调的是劳动过程，即强调人和物、劳动力和生产资料相结合的生产过程。 劳动关系可以分为个别劳动关系和集体劳动关系两种类型，劳动者个人与用人单位之间形 成的劳动关系属于个别劳动关系，这种劳动关系兼具有平等关系和隶属关系的法律特征。 平等关系是指劳动者与用人单位按照平等协商的原则相互选择，双方都有签订劳动合同的 自由。 但双方一旦建立了劳动关系， 劳动者个人必须将自己的劳动力归用工单位依法支配， 即用人单位和劳动者之间建立了一种指挥和服从为特征的管理关系，这种从属性管理关系 可以说是一种隶属关系。劳动关系的形成与建立往往是以劳动者与用人单位之间签订劳动 合同为前提和标志。但我国法律也规定，用人单位与劳动者之间符合劳动关系的主体资格 和实质要件，未按国家规定办理有关手续和签订劳动合同或者劳动合同期满后未续签劳动 合同所形成的一种劳动关系可以认定为事实劳动关系，同样受我国劳动法的保护。 法院审理本案后认为，张某从 1972 年 8 月至 2002 年 7 月一直在食品站工作，双方之 间虽未订立书面劳动合同，即表面上缺少劳动关系成立的形式要件，但双方之间的法律关 系符合上述劳动关系的法律特征，应视为存在事实劳动关系。这种观点是正确的。 （二）张某与食品站之间不是劳务关系。 本案在审理中有观点认为，张某与食品站之间形成劳务关系，因此没有权利享受退休 金待遇，这种观点显然是错误的。在司法实践中，劳务关系与事实劳动关系的外部特征的 确极为相似，容易发生混淆，因此有必要对劳务关系与事实劳动关系作一比较。第一，两 者产生的依据不同。劳动关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关 系；劳务关系产生的依据是双方之间的约定。本案中，双方不存在协商订立契约的意思表 示，既没有书面协议也不存在口头约定，而是张某在食品站近 30 年的劳动过程中产生的 一种用人单位和劳动者之间的关系，其法律性质是劳动关系而不是劳务关系。第二，主体16不同。劳动关系是指在用人单位与劳动者之间产生的一种劳动者提供劳动，用人单位给付 报酬的稳定关系。在某种程度上，用人单位和劳动者之间是管理和被管理，支配和被支配 的关系，具有隶属性。而劳务关系是平等主体之间的契约关系，不存在管理与被管理的情 况，劳务方只要按照约定完成工作任务即可，另一方无权提出额外要求，如享受退休金待 遇等。本案中，张某从食品站领取工资，并接受食品站的管理和指导，双方从属关系是显 而易见的。第三，以谁的名义实施工作以及由谁承担责任不同。事实劳动关系是劳动者以 用人单位的名义进行工作，由用人单位承担法律责任，与劳动者本人没有关系。而劳务关 系是提供劳务的一方以本人的名义从事劳务活动，对外独立承担法律责任。本案中，需要 屠宰的客户是同食品站之间形成加工承揽关系，张某只是屠宰的实施者，以食品站的名义 对外工作，为食品站服务，这也充分说明双方是一种事实上的劳动关系。第四，两者关系 的稳定性不同。事实劳动关系的当事人之间关系较为稳定、长久，反映的是一种持续的生 产资料、劳动者、劳动对象之间相结合的关系；而劳务关系当事人之间体现的是一种即时 清结的关系。本案中，张某在食品站持续稳定的工作了近 30 年，只是由于历史原因双方 未签订劳动合同，因此认定张某与食品站之间成立事实劳动关系具有法理依据，张某可按 相关规定依法享受退休待遇。 （三）关于张某退休金数额的确定。 本案中，食品站属全民所有制性质，张某与食品站之间形成事实劳动关系，根据 国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》（国发〔 号）第二条的规定，工人 退休以后，每月按下列标准发给退休费，直至去世为止。中华人民共和国成立后参加革命 工作，连续工龄满 20 年的，按本人标准工资的 75%发给。但张某退休前是以计件制方式领 取工资报酬，无固定的工资发放标准。为保护劳动者与用人单位双方的合法权益，并充分 考虑张某退休前每月实际领取的工资数额，法院依据该市 2002 年城市居民最低生活保障 线 200 元/月的标准，确定张某每月的退休金数额。法院最终的裁判结果维护了劳动者的 合法权益，该判决无疑是公正与合理的。17案例七：内退， 案例七：内退，不能对养老保险说不【案例描述】王某是长沙市某机械厂职工，1997 年；王某年满 55 周岁。他听人说， 案例描述】 像他这种情况，可以办理内退。王某和妻子一商量，觉得儿子大学已经毕业，家里也没有 什么负担， 本人年纪也大了， 正好可以早点休息几年。 便向单位领导申请办理了内退。 2002 年，王某达到退休年龄，但劳动保障行政部门却无法给王某办理退休手续。原来这几年， 单位一直没有为王某缴纳养老保险费。王某找到单位领导，领导说，他是内退人员，早就 已经退休了，还办什么养老保险，对王某的要求不予理睬。王某无奈，找到市劳动监察支 队，要求监察处理。 【案例评析】 案例评析】 (1)职工在企业内部退养，从实质上讲，还是企业职工，企业不仅要为其发工资，还要 职工在企业内部退养，从实质上讲，还是企业职工，企业不仅要为其发工资， 职工在企业内部退养 缴纳养老保险费。 缴纳养老保险费。这些年来，有一部分企业为了减员增效，对企业一些不符合退休条件的 职工实行内退，内退待遇当然由企业支付。&内退&从一开始就是一种企业行为，而不是一 种政府的行为，从实质上讲，内退职工还是企业的职工，只是没有工作岗位。与在岗职工 没有什么本质的区别。 国务院 1993 年第 111 号令《国有企业富余职工安置规定》第 9 条规定，职工距退休年 龄不到 5 年的，经本人申请，企业领导批准，可以退出工作岗位休养。职工退出工作岗位 休养期间，由企业发放生活费。已经实行社会保险统筹的地方。企业和退出工作岗位休养 的职工应当按照有关规定缴纳基本养老保险费。 此案中，王某在单位内退后，仍然是企业职工，企业应该依法为其缴纳养老保险费。 国务院《社会保险费征缴暂行条例》第 4 条明确规定，缴费单位、缴费个人应当按时足额 缴纳社会保险费。企业应该为王某补缴他内退几年的养老保险费。 (2)对类似情况的处理意见。内退在这几年很普遍，很多用人单位都实行了内部退养。 对类似情况的处理意见 对类似情况的处理意见 但是内退不能以牺牲职工利益来换取企业利益。对于内退职工「用人单位不仅要为其发放 工资，还要为其继续办理各种社会保险。如果劳动者内退后，用人单位不再为其办理社会 保险，劳动者可以向劳动保障部门投诉，保护自己的合法权益。18案例八： 案例八：外企职工可以参加养老保险吗 【案例描述】小唐大学毕业后，进了一家外企，成了众人羡慕的&白领&。老板给的工 案例描述】 资很高，小唐也很满意，但是老板没有为她办理社会养老保险。小唐很想参加养老保险， 便跟老板说了。老板也搞不清楚，他说，在中国好像只有国有企业职工才要求参加养老保 险，我们外企的福利保险都很好，社会保险就不用参加吧。于是让小唐自己去找一些法律 依据，如果中国法律有规定，那么就给他们办理。小唐于是来到劳动保障局咨询，劳动保 障局的同志给小唐找到相关法律， 并给小唐公司打了电话， 督促公司给员工办理养老保险。 【案例评析】 案例评析】 (1)按时足额缴纳养老保险费， 这不仅是我国法律的规定 ，也是国际上的惯例 。 1997 按时足额缴纳养老保险费，这不仅是我国法律的规定，也是国际上的惯例。 按时足额缴纳养老保险费 年 7 月；国务院《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》(国发[1997]26 号) 规定， 基本养老保险制度要逐步扩大到城镇所有企业及其职工。 1999 年， 国务院发布的 《社 会保险费征缴暂行条例》(中华人民共和国国务院令第 259 号)第 3 条更是明确规定，基本 养老保险费的征缴范围为：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其 他城镇企业及其职工，实行企业化管理的事业单位。 小唐所在用人单位虽然是外企，但也是属于中华人民共和国境内的企业；按照有关属 地管理的原则，应该执行中华人民共和国法律法规，故也应该依法为职工办理养老保险登 记，而不是只有国有企业才有要求参加养老保险。 (2)对类似问题的处理意见 对类似问题的处理意见。此案涉及的是不同性质企业的养老保险关系处理的问题。 对类似问题的处理意见 首先应该把握的一条就是，只要是中华人民共和国境内的企业，都应该受到中华人民共和 国法律的调整，而不论企业的性质如何。不论国企，还是外企、私营企业都应该遵守中国 法律， 为员工办理社会保险。 如果外企或者私营企业没有为其所聘用的职工办理社会保险， 职工可以向劳动保障部门反映，依法维护自己的合法权益。19案例九：被判刑又缓期执行的人员， 案例九：被判刑又缓期执行的人员，养老保险怎么办【案例描述】王某在某工厂已经工作快 20 年了，工作一直勤勤恳恳。去年，王某因 案例描述】 为故意伤人被判处了有期徒刑 1 年，缓期 1 年零 6 个月执行。判刑后，王某继续留在企业 工作，但是，企业的劳资负责人却犯难了，他听说判刑后就不能再享受各种保险待遇了， 但是王某实际上又在企业继续工作。他也搞不清楚应不应该继续为王某办理社会保险。 【案例评析】 案例评析】 (1)此案的关键要搞清楚判刑后服刑和判刑后缓期执行的区别。 此案的关键要搞清楚判刑后服刑和判刑后缓期执行的区别。 此案的关键要搞清楚判刑后服刑和判刑后缓期执行的区别 缓刑意味着没有执行法 院所判处的徒刑，而是给予了当事人一个考验期，如果考验期满没有再触犯刑律，经法院 判决，可以解除徒刑，缓刑如果没有并处剥夺政治权利的附加刑，那么当事人可以继续享 受公民的权利。而判刑后执行刑罚并处剥夺政治权利，就意味着已经执行了法院判处的徒 刑，当事人不再享受公民的权利。 职工被判处徒 1983 年原劳动人事部工资局保险福利局给青海省劳动局的复函中指出， 刑宣告缓刑，没有剥夺政治权利，仍可继续留在原单位工作，其情况有所不同，应该计算 工龄，本人及其供养的直系亲属，可以继续享受各项劳动保险待遇。 此案中，王某被判有期徒刑缓期执行后，没有被剥夺政治权利，可以继续留在单位工 作，那么单位也应该继续为其办理社会保险。 (2)对类似情况的处理意见。此案涉及的是判刑又缓期执行的人员的养老保险问题。判 对类似情况的处理意见。 对类似情况的处理意见 处徒刑后如果执行，用人单位一般会和劳动者解除劳动关系，但是缓期执行又没有附加剥 夺政治权利，情况就有所不同。单位可以不与劳动者解除劳动关系，应该继续为职工办理 养老保险。20案例十： 案例十：个体户如何参加社会养老保险【案例描述】秋某是长沙一家国有企业职工，2002 年企业改制，单位和秋某有偿解除 案例描述】 了劳动合同。秋某用这笔钱开了一个小商店，也还能赚不少钱。但是小商店不能开一辈子， 现在糊口是可以，但是老了，靠什么来养活自己呢?秋某希望能把以前的工龄续上，继续缴 纳养老保险，但是又不知道可不可以办理，也不知道如何去办理。于是他拨打了劳动保障 局的咨询电话。 【案例评析】 案例评析】 (1)秋某希望能继续参保， 秋某希望能继续参保， 1997 秋某希望能继续参保 并把以前的连续工龄续上， 并把以前的连续工龄续上， 连续工龄续上 是符合国家有关政策规定的。 是符合国家有关政策规定的。 年《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》(国发[1997]26 号)明确规 定，城镇个体劳动者也要逐步实行基本养老保险制度，其缴费比例和待遇水平由省、自治 区、直辖市人民政府参照本决定精神确定。 按这个文件的规定，秋某以个体户的身份是可以继续办理社会养老保险的。其缴费的 基数和比例按我省有关规定，应按照当地上午度职工月平均工资为基数，按用人单位缴费 比例与职工个人缴费比例之和缴费。 (2)对类似情况的处理意见 对类似情况的处理意见。此案主要涉及的是个体工商户参保的问题。近几年来，我 对类似情况的处理意见 国国有企业在进行改制分流，从企业分流出来的人员很多。他们中有很多人都从事了个体 经营，大都希望将以前的保险接续起来。对于类似情况的人员，可以在当地社会保险经办 机构办理养老保险的登记或者接续手续。21案例十一： 案例十一：个人账户领取完了怎么办【案例描述】朱先生今年刚刚退休，可以安安心心享几年清福了。但是朱先生最近心 案例描述】 里有一件事老是放不下。退休时，单位管劳资的同志和他讲，单位为他在社保局建立了个 人账户，以后社保局会按个人账户中的钱给他发退休金。可是朱先生一想，他的个人账户 刚刚建立不久，以前查询过，账户中也没有多少钱，要是以后个人账户中的钱领取完了， 那退休金待遇不就是要少了一部分，朱先生越想越觉得不对劲，便去社保局问了个究竞。 【案例评析】 案例评析】 (1)退休金由基础养若金和个人账户养老金两部分组成。职工退休后，其个人账户缴费 退休金由基础养若金和个人账户养老金两部分组成。 退休金由基础养若金和个人账户养老金两部分组成 情况停止记录，个人账户在按月支付个人账户养老金后的余额部分继续计息。按照有关规 定，个人账户养老金是个人账户存储额除以 120，按月计发。按这样计算，朱先生个人账 户中金额不多，但也至少可以发放 10 年以上，受到影响的只是他个人账户养老金待遇水 平。而且《国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》(国发[1995]6 号)规定，职 工离退休后，基本养老保险个人账户的存储额已经领取完毕时，由社会统筹基金按规定标 准继续支付，直至其死亡。 (2)对类似问题的处理意见。 对类似问题的处理意见。 对类似问题的处理意见 这里主要涉及的是职工个人账户退休金是否可以领取完毕 的问题。一般说来，个人账户是不会领取完毕的，就算领取完毕也有社会统筹基金进行兜 底。遇到此类问题的职工大可不必担心。22案例十二： 案例十二：病休 25 年还算工龄吗【案例描述】朱某是长沙某玻璃厂职工，1964 年参加工作，1973 年开始一直病休。 案例描述】 1998 年，朱某满 60 岁，达到法定退休年龄。在办理退休手续时，劳动部门却不给办理， 说朱某缴费年限没有达到 15 年，不能领取养老金。朱某很不理解，觉得自己为企业付出 那么多心血，而且听说以前的工作年限可以视同缴费年限，怎么就说自己缴费年限不够? 而且还影响到退休金的领取，朱某觉得很委屈。 【案例评析】 案例评析】 (1)《中华人民共和国劳动保险条例》(1951 年政务院发布，1953 年政务院修正公布) 规定，职工疾病或非因工负伤停止工作期间，在 6 个月以内者，得连续做本企业工龄计算， 超过 6 个月病愈后，仍回原企业工作者，除超过 6 个的期间不计算工龄外，其前后本企业 工龄，应合并计算。 按上述规定，朱某的工龄为其病休前的工龄加上病休后的 6 个月。他的养老金的计发 应按上述工龄来计算。另外 1991 年以来，我国开始实行个人缴费制度，社会保险金的领 取是以缴费年限为依据，朱某从 1973 年起开始病休，这」期间，朱某没有工资，也就没 有缴费，自然也就没有缴费年限。因朱某病休期间不能全部连续计算工龄，缴费年限没有 达到 15 年，朱某就不能领取养老金。 (2)对类似问题的处理意见。此案主要涉及的是，病休时间是否计算工龄的问题。病休 也就意味着职工不再为用人单位提供劳动，那么自然不能计算工龄，这个时候，企业也不 会为劳动者办理社会保险。这里需要提醒劳动者的是，如果长时间病休，就需要自己去社 保局办理社会养老保险。因为只有缴费满一定年限后才可以领取退休金。23案例十三： 案例十三：缴费年限不等于连续工龄【案例描述】刘某是湖南某汽修厂固定职工，1960 年参加工作。2000 年，刘某达到 案例描述】 法定退休年龄。办理退休手续的时候，劳动保障局要求刘某到社保局补缴 2000 年前应缴 的社会保险费。刘某一听，吓蒙了，这么多年的养老保险费该有多少。劳动保障局的同志 给刘某解释了有关政策，刘某才知道，其实他应该补缴的是从 1995 年开始，1995 年以前 的连续工作年限为&视同教费年限&。 【案例评析】 案例评析】 (1)用人单位和劳动者必须按照国家有关规定，依法缴纳养老保险费。至于从什么时 候开始缴纳，则是根据各地开展养老保险统筹的时间而定。 1991 年，国务院下发了国发[1991]33 号文件，要求企业所有职工实行个人缴费制度。 这个时候开始才有了&缴费年限&。但是，为了不影响老职工的养老保险待遇，1995 年《国 务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》(国发[1995]年 6 号)规定，企业和职工个 人共同缴纳养老保险费的年限，称为&缴费年限&。实行个人缴费制度前，职工的连续工龄 可视同缴费年限。 本案中，由于湖南省养老保险地方统筹是从 1995 年开始；刘某以前没有缴纳养老保 险费，故需从 1995 年开始补缴。1995 年以前的连续工龄视同缴费年限。但是并不等于连 续工龄就是缴费年限。实际上，从实行养老保险的个人缴费开始，连续工龄对于养老保险 待遇的作用就完全被缴费年限取代了。 (2)类似情况的处理。这里主要涉及的是，补缴养老保险从什么时候开始的问题。如果 职工一直没有缴纳社会保险费，那么补缴就要从当地实行养老保险的社会统筹开始。24案例十四：退休人员走失后养老金怎么发？ 案例十四：退休人员走失后养老金怎么发？林某是湖南某建筑公司退休职工， 已经走失 3 年至今未归。 2000 年以前， 【案例描述】 案例描述】 社保局一直将林某的养老金发放给其家人。2001 年开始，社保局开始停发其养老金。理由 是林某已经失踪 3 年，至今生死未卜。养老金在正常情况下支付到退休人员死亡。但现在 无法判定林某的生死，也不能一直发放下去，只能暂时停发。林某家属则认为，林某并没 有被证明死亡，法院也没有宣告其死亡，退休金应该继续发放。双方究竟谁是正确的呢? 【案例评析】 案例评析】 (1)按照《中华人民共和国民法通则》有关规定，法院对下落不明满 4 年或者意外事故 发生之日起满 2 年仍不知下落者，可以宣告其死亡。如果法院已经宣告林某死亡了，社保 局可以对林某暂时作死亡处理，并发给相应的死亡待遇。 《劳动部办公厅关于退休职工下落不明期间应从何时停发退休待遇的复函》(劳办发 [ 号)进一步规定，退休人员失踪，下落不明在 6 个月以内的，其退休待遇可照发， 超过 6 个月的，从第 7 个月起暂时停发其退休待遇。 值得注意的是，如果走失的退休人员以后又重新出现，或者知道他的确实下落，经本 人或利害关系人申请，可以恢复他应得的待遇，需要补发的待遇，应该如数补发，但是应 该扣除其下落不明期间停发养老金后的发给他的供养亲属的生活困难补助和待遇。 本案中，社保局停发林某退休金的做法是适当的。只是今后，如果林某重新出现，就 应该为其依法补发待遇。 (2)对类似情况的处理意见。 此案涉及的是退休人员失踪以后， 退休金如何处理的问题。 按照规定，退休人员失踪 6 个月后，社会保险经办机构会停发其退休金。但是这对退休职 工及其家属是不存在影响的，其一，将来退休人员本人重新出现时，社会保险经办机构会 为其补发；其二，就算失踪本人不再出现，其个人账户同样可以由其家人继承。25案例十五：出国定居，养老金如何领取？ 案例十五：出国定居，养老金如何领取？ 金如何领取【案例描述】方先生退休几年，老伴已经去世。儿子已经在新西兰定居。2002 年，儿 案例描述】 子与他商量，决定接他到国外去定居。方先生自从养老保险社会统筹以来，一直都按时缴 纳了社会保险费，现在要出国了，方先生不知道能不能领取这笔钱。虽说钱不多，但总是 对自己辛劳一生的一种肯定。方先生还是决定去社保局问个究竟。 【案例评析】 案例评析】 (1)养老金是对职工退休后不能再从事劳动的一种保障。 养老金是对职工退休后不能再从事劳动的一种保障。 养老金是对职工退休后不能再从事劳动的一种保障 只要单位和职工缴纳了养老保 险费，职工退休后，只要还活着就应该领取养老金，而不论其在什么地方。 1982 年劳动人事部、国务院侨务办、中国银行、中华全国总工会联合发出的《关于获 准出国定居的退休、 退职人员待遇问题的通知》 (劳人劳[198242 号)规定， 出国定居的退休、 退职人员的退休费、退职生活费与国内退休、退职人员享受同等待遇。如果原来享受因工 残废补助费和由民政部门支付的残废金，出国定居后也照常发给。这些待遇可以由受委托 的国内亲属代领。如果需要寄出国，可以到当地中国银行，按国家外汇管理局的规定兑换 成外汇寄出。 但是，在享受这些权利的同时，他们须每半年向支付待遇的单位提供由我国驻外使领 馆或当地公证机构出具的生存证明书。退休待遇可以支付到退休人员死亡止。去世后，可 以按国内标准领取葬丧费， 有供养直系亲属的， 还可以领取供养直系亲属抚恤费或救济费。 值得注意的是，在国外的退休人员，不论定居与否，不再享受国内的医疗保险，但回 国看病的，仍可继续享受。 (2)对类似情况的处理意见。这里主要涉及退休人员出国后，退休金如何领取的问题。 对类似情况的处理意见。 对类似情况的处理意见 退休人员出国后，退休金一样可以领取；但是要按一定的程序以及尽到一定的义务。26案例十六：到新单位后养老保险费由谁交？ 案例十六：到新单位后养老保险费由谁交？ 养老保险费由谁交【案例描述】2006 年 1 月 1 日，沈阳市劳动和社会保障局将对沈阳市欠缴养老保险的 案例描述】 企业和个人收取 2‰的滞纳金。消息一出，不少企业和个人纷纷给本报打来电话，询问如 果要补缴养老保险该怎么个补法？要缴多长时间，职工或个人退休后才能每月按时领取？ 市民李女士 1995 年从原单位到了一家省级事业单位，原单位给李女士缴了三年的养 老保险金，但到了新单位却一直没有给缴。她想咨询一下，这笔钱是应该个人补上还是单 位给补缴。 【案例评析】 案例评析】 李女士的情况比较具有代表性，如果原单位给缴了养老保险，转到新单位后应该马上 给接续上；如果中间有了断档，也应由新单位补上，个人不需要补缴。案例十七： 单位缴养老保险， 年怎么办？ 案例十七： 单位缴养老保险，不够 15 年怎么办？ 【案例描述】张女士离退休还有 13 年，但是单位从今年开始才给缴养老保险，已经 案例描述】 不够 15 年了。她想咨询一下，像她这样的情况该不该再补缴养老保险了。 【案例评析】由于养老保险领取有三个必要条件，其中缴满 15 年是必不可少的要素 案例评析】 之一。如果不够 15 年，即使自己连续缴到退休之后也不能领取养老金，养老保险中心将 把个人缴纳部分连本带息退给个人。但如果张女士从前有过单位，并且原单位给她缴了养 老保险，她可以将那部分年限转加到 13 年里。如果可以达到 15 年，还可以正常领取养老 金。27案例十八：因考学而中断的养老保险金缴纳是否需要补缴？ 案例十八：因考学而中断的养老保险金缴纳是否需要补缴？ 险金缴纳是否需要补缴【案例描述】付明是一名学生，1996 年本科毕业后到了一家公司，单位给他办理了养 案例描述】 老保险。一年以后，他辞职考研，1999 年研究生毕业后，他又参加工作一年，后又开始读 博士。他想知道，因为考学而中断的养老保险金缴纳是否需要补缴。 ，因在校读书而中断的养老保险金， 【案例评析】根据《沈阳市社会保险费征缴条例》 案例评析】 无需补缴。付明的养老保险记录将从他第一次参保开始累计，他参加工作的两年时间都将 计算到他养老保险的时间总长里，累计计算。案例十九：下岗后做生意如何缴纳养老保险金？ 案例十九：下岗后做生意如何缴纳养老保险金？【案例描述】王先生 1996 年从单位下岗后一直自己做生意，他听说 2006 年 1 月 1 日 案例描述】 以后未补缴养老保险需要收取滞纳金，想自掏腰包把养老保险金补上，问这样是否可以。 【案例评析】这要看王先生下岗所在单位是否给他参过保，如果原单位给王先生参保 案例评析】 了，就可以从断档的当年开始补缴到现在的养老金；如果原单位没给王先生参保，他就没 有资格补缴养老保险，这种情况，市级养老保险部门不接受个人补缴。他只能从现在开始， 先参保，再缴养老保险金。案例二十： 偿还其发放的不良贷款吗？ 案例二十：单位能否扣职工养老金 偿还其发放的不良贷款吗？ 【案例描述】孙某是某金融机构职工，2004 年 7 月正式退休并开始领养老金。一个月 案例描述】 后?该金融机构下发文件规定:“已办退休手续的正式职工在职期间经本人签名发放的贷 款,不良贷款超过全部贷款额 30％的,每月发生活费 180 元，停发养老金和其他一切福 利……”孙某认为该文件规定不合理，向该金融机构申诉。孙某想问：单位能扣除养老金 用于偿还其发放的不良贷款吗？ 案例评析】 【案例评析】养老金和工资不是一个概念。养老金是国家给予退休人员的一种福利。 根据《工资支付暂行规定》第 16 条?因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用 人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的 工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的 20％。若扣除后的剩余工资部 分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。劳动者给单位造成经济损失的，应 扣劳动者的工资，而非退休人员的养老金。28案例二十一： 保险转移单”出问题，责任有谁负？ 案例二十一 “保险转移单”出问题，责任有谁负？【案例描述】刘女士 2001 年参加养老保险，2003 年 1 月辞职，由单位开据“保险转 案例描述】 移单” 。但当刘女士 2005 年 5 月找到新工作并准备继续上养老保险时，却被告知其养老保 险一直未停。为此，刘女士找到原先上保险的单位――北京市海淀区社会保险基金管理中 心。经查，刘女士的养老保险确实从 2003 年 1 月起办理了停交手续，但并没有从该单位 的帐户中做减员。也就是说，刘女士的保险关系仍存于原单位的保险编制内，因此，新单 位无法继续其养老保险。当刘女士要求北京市海淀区社会保险基金管理中心将其从原单位 的保险帐户中撤消时，却被告知其保险关系已经转移到北京市人才服务中心。随后，刘女 士与北京市人才服务中心取得联系，在说明情况后，北京市人才服务中心以“未在我单位 办理过交费手续为由，拒绝为其办理撤消手续，要求刘女士再找北京市海淀区社会保险基 金管理中心办理。由于两单位的互相推委，至今刘女士的保险关系仍为从原单位的帐户中 撤消，无法继续其养老保险的执行。29