行政法视野下国有土地使用权出让合同纠纷的司法救济（杨小静）
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行政法视野下国有土地使用权出让合同纠纷的司法救济（杨小静）
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　　司法实践中，大量的出让合同纠纷作为民事案件受理，适用私法规则来审查，但此时法官可能更多考虑的是合同法的原则与规则适用，而忽视合同的行政性，从而引发诸如审查标准、规则适用不当等一系列的问题。对此，有学者指出：“有些涉及土地转让的合同争议，有些地方作为民事案件受理，结果审不下去，裁定驳回起诉，让当事人提起行政诉讼。因为土地转让合同的履行，包含着许多行政行为，这些职权行为是否合法，必须经过正当的行政诉讼程序来进行审查和确认，在民事诉讼程序中很难解决这个问题。”。
　　修正后的《行政诉讼法》以法律的形式肯定了行政合同诉讼的救济模式即公法模式，但因我国行政诉讼制度在建构之初缺乏对行政合同这种双方行政行为特征的深入认识与考虑，作为一种单向性司法审查制度，无法完整解决行政合同争议。因此，出让合同纠纷纳入行政诉讼救济的最大问题是与现行救济制度及行政程序的不相容。
　　一、出让合同纠纷纳入行政诉讼救济的冲突表现
　　（一）单向诉讼结构下行政主体一方无法实现起诉权
　　司法实践中面临的最大困境是行政诉讼制度无法突破其单方救济的诉讼理念，行政主体的诉权无法得以实现。修正后的《行政诉讼法》虽然规定法院受理公民、法人或者其他组织提起的认为行政机关不依法履行政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议引发的诉讼，但此次修正依然是在单方诉讼结构上的调整，没有突破单向救济制度的限制，因此只解决了相对人针对土地管理部门不履行出让合同义务时提起行政诉讼的诉讼门槛，但对因相对人未按约定履行合同义务及引起的纠纷，仍未能为土地管理部门提供救济。
　　比如，实践中相对人不按约定条件、期限开发出让土地、拖欠土地出让金的情况相当普遍，土地管理部门也有作为原告的诉求。如江西新余经济开发区管理委员会诉江西远见实业有限公司国有土地使用权出让合同纠纷案、南漳县国土局与刘明出让合同纠纷案、咸宁市威安区国土局与咸宁市华诚商贸公司出让合同纠纷案，等等，这些案件均是作为民事案件审理的，那如果纳入行政诉讼审理，现有的行政诉讼结构根本无从应对。
　　（二）具体的审理规则无法应对双向性审查的挑战
　　出让合同契约化的形态提出了建立双向性审查结构的要求。虽然修正后的《行政诉讼法》增加了给付判决、行政协议履行及补偿判决的规定，但是现行的行政诉讼程序及举证责任分配、法律适用等微观的法律规则，都是基于传统的行政行为理论设置的，无法有效应对出让合同纠纷中契约性要素司法审查的需要。
　　1、裁判规则的冲突，即行政裁判的单一性与出让合同案件诉讼请求多样化之间的冲突。因出让合同兼具“行政性”和“契约性”，故该类纠纷的诉请往往带有一般民事合同的请求内容，比如确认合同效力、继续履行等请求，而现有的行政裁判方式无法兼容民事内容的判决。
　　2、合法性审查原则与效力性审查原则的冲突。合法性审查是行政诉讼的基本原则，更注重合同主体资格、合法性及对他人利益和公共利益的影响，而效力性审查是民事合同诉讼的核心规则，主要着眼于当事人意思表示的真实性、合同主体的行为能力及整体内容的合法性。
　　3、举证规则的冲突。行政机关对行政行为合法性进行举证，在审查土地管理部门出让程序及行使行政优益权合法性等“行政性”内容时，自是适用，但在审查“契约性”内容时，比如土地管理部门诉请相对人支付出让金，如果仍由行政主体举证，难免有失公允，不符合契约公平的精神。因此，现有的行政诉讼举证规则不利于查清事实，解决争议。
　　4、调解规则的冲突。在审查出让合同的合同性内容时，只要不违反法律、行政法规、规章的强制性规定，应允许合同双方协商调解，比如土地出让年限、违约金等，但行政诉讼一般不适用调解，违背了契约自由的精神。
　　二、行政合同纠纷司法救济的域外启示
　　（一）大陆法系国家和地区
　　大陆法国家因源于罗马法的传统而实行公私法划分，在此基础上建构的法律体系决定了行政合同救济制度的确立。
　　1、法国。在法国，行政合同理论发展相对成熟，其救济制度也比较完善，行政合同诉讼由行政法院管辖，属于完善管辖权之诉，采用行政本位理念影响下的公法救济模式。
　　在法国没有一部法律规定了行政合同的涵义，有关行政合同的基本规则大部分由最高行政法院和权限争议法庭创设，行政合同诉讼适用公法规则。行政契约的法律体系包括判例法和成文法。行政合同诉讼所适用的法律主要包括两个部分：一是所有行政部门在合同签订过程中都必须遵守的法律规定，主要有三种：分别是欧盟指令、国家法律以及条例；二是所有与竞争相关的法律规定，这类规定主要是为反垄断和反不正当竞争。
　　2、德国。德国行政合同争议由行政法院管辖，采用合同本位的公私法混合的救济模式，强调缔约双方法律地位平等，同等保护公共利益和私人利益。行政机关享有的行政特权非常有限，且其行使有严格的限制。在德国，行政合同诉讼的审判依据以行政法律规范为主，民事规则为辅，且缔约双方的任意一方均可提起行政合同诉讼，行政合同的赔偿包括行政赔偿和民事赔偿均由普通法院管辖。但在执行阶段，缔约双方因身份有别，各自请求强制执行的依据也有差异。如果相对人一方不履行合同义务，根据《行政执行法》行政机关有直接对相对人强制执行的权利；作为相应制衡，当行政机关不履行合同义务，相对人一方可根据《行政法院法》申请行政法院强制执行。
　　3、台湾地区。我国台湾地区沿袭德国法制，行政合同纠纷由行政法院管辖，其“行政程序法”对行政合同进行了专门规定。与德国做法相同，台湾地区在行政合同诉讼中，合同双方都有诉权。另外，法官在例外情况下也可适用民事法律规范。因当事人的请求不同，故法院得作出不同的类型判决，包括：确认判决、给付判决和情势变更判决。
　　（二）英美法系国家
　　英美法系国家因没有公私法之划分，因政府合同（英美法国家行政合同称之为政府合同）所产生的纠纷由普通法院管辖，适用普通法予以审理。
　　1、英国。英国政府合同纠纷统由普通法院审理，适用王权诉讼法，并根据政府机关签订合同时所执行的任务是否涉及管理或公共规制的方式来确定是否适用司法审查。司法审查的对象主要是经法院判例公认的行政机关“公共利益特权”，审查这种特权是否合理利用，包括对原告的合法性期待和是否有凌驾性的公共利益理由。针对政府合同诉讼中未牵涉行政机关公共利益特权部分的审查，则适用一般合同规则。
　　2、美国。美国政府合同纠纷由普通法院管辖，但其适用的司法规则有别于一般的私法合同。基于政府合同争议的性质差异，有的政府合同适用民事诉讼程序，另一些政府合同则适用司法审查程序。适用司法审查程序的情形有：1、对行政决定的司法审查。这一情形中法院仅为有限司法审查，即仅受理相对方提出的政府存在“欺诈”行为的行政决定的审查请求；2、对委员会决定的司法审查。在早期，政府合同由行政机关作出终局裁决，在道格拉期大法官改革后，由法院负责行政合同案件最终的司法审查。
　　在美国，政府合同纠纷通常由行政机关部门一位特别合同执行官员来裁决，对该裁决不服，可向行政机关内的合同申诉委员会或者赔偿法院（限于金钱赔偿诉讼）申诉，如仍不满意，可向联邦巡回上诉法院上诉。除此外，美国因政府合同引起的法律纠纷均通过民事诉讼途径解决。
　　（三）域外启示
　　1、兼顾行政合同的行政性和契约性
　　法国注重行政本位，强调对公益的保护。实践中，我国的行政合同纠纷基本都是以民事程序处理的，这种处理方式因忽略了行政合同的行政性，影响了我国行政合同理论和实务的发展。因此，审理行政合同纠纷，应在强调其行政性的同时，兼顾契约性。
　　2、处理行政合同纠纷时吸纳民事法律条款
　　德国在处理行政合同纠纷的诉讼中，准用民事法律条款的规定扩大了行政合同的法律适用范围，打破了仅仅适用行政法律处理行政合同纠纷的僵硬的模式。而我国现行的单向性行政诉讼模式以及不适用民事法律规范、不适用调解等具体规则，已无法满足行政合同的司法审查需要，若能及时吸纳德国相关规定，对完善行政合同诉讼机制具有深远的意义。正可谓，单一的法律体系在控制具有混合特征的行政合同上显然不如混合的法规范体系来得有力。
　　3、构建双向性诉讼结构
　　在德国、我国台湾地区，行政合同当事人任意一方均可提起行政诉讼，符合行政合同的合意性特征。我国行政诉讼应吸纳这一规定，因为在出让合同纠纷中，土地管理部门的主导性权利是极其有限的，也也要像一般民事合同的一方当事人一样，与相对人充分协商合同的履行、变更、解除等问题，比如，实践中普遍存在的土地出让金拖欠、违法缓缴、减缴现象，土地管理部门也需要通过诉讼方式救济其权利。
　　4、提升行政审判法官综合素质
　　在德国、法国，行政法院的法官大多从普通法院起家，其专业理论和实践经验都能更好，在这种语境下行政合同纠纷均由行政法院管辖，我国应研究行政审判法官培养机制，注重综合素质提升，确保其审理行政合同纠纷的优势和应然性。
　　三、出让合同纠纷纳入行政诉讼救济的规则设计
　　现行的行政诉讼制度并不能有效地解决出让合同纠纷，因此，寻求有效的纠纷解决机制对出让合同价值的彰显，尤为重要。要想彻底完成将行政契约纳入行政诉讼范畴的设想，还必须针对行政契约的特点对审判的规则及具体制度进行相应的增补与重构。
　　（一）主体资格的拓展
　　行政主体在行政合同签订、履行过程中，除行使主导性权利的情况下，不能像在实施单方行政行为时那样，将自己的意志强加于相对方，在合同的变更、解除、补偿等问题上，应在法律、法规和合同约定的范围内双方充分协商，达不成一致意见或产生纠纷后，行政机关一方也存在着要求法院裁决是非并通过法院判决强制对方履行义务的要求。
　　赋予行政主体一方原告资格，在其他国家或地区的法律和审判实务中并不罕见。在德国，产生于行政合同的行政机关请求权，不得以行政行为的方式确认，不得借助于行政行为强制执行。一旦行政机关与公民达成一致的处理行为并接受平等地位，就必须相应地在合同请求权的实现方面保持平等，并且如同公民那样通过法院主张发生争议的请求权。我国台湾地区，从当事人资格上看，无论公民还是行政机关都享有诉权；行政机关还可以因相对人违法提起给付之讼外，如欲变更行政合同，亦须向法院提起变更请求。
　　（二）诉讼规则的融合
　　由于出让合同具有双重性，民事诉讼规则和行政诉讼规则都无法单独调整行政合同纠纷，在域外司法实践中，此类纠纷多实行双轨审查。在法国，法官可以根据案情的需要同时审查合同行为与合同纠纷，法官行使全部审判权力，可以撤销、变更、重新决定行政机关的决定，可以判决行政主体赔偿损失。在英国，1978年后，公法上的救济手段与私法上的救济手段可以在同一诉讼中同时或交替使用。
　　1、审查原则。依据法律、法规及参照规章判断出让合同的订立、履行、变更、解除等行为是否合法，再对土地管理部门是否违约进行审查。出让合同有效的前提是出让合同合法，在合同合法有效的前提下，再对土地管理部门合同行为是否合法及是否违约进行审查。即合法性审查与合约性审查并举，但以合法性审查为重心。另外，修正后的《行政诉讼法》增加了对行政行为明显不当的合理性审查，在对土地土理管理部门单方行政行为进行司法审查时，也应贯彻这一规则。
　　2、审查内容。（1）签订出让合同的双方主体是否合法。这时主要考虑土地出让部门主体是否适格，比如，土地管理部门有无出让权限（会导致行为无效）、是否超越法定权限（会导致行为被撤销或确认违法）等。（2）出让合同在订立时的程序和形式是否符合法律规定（广义上的法律），比如待出让土地是否履行了招标、拍卖、挂牌手续。但有时需对程序合法的要求和土地管理相对人的依赖利益保护作出权衡，在必要条件下，履约程序的微小瑕疵并不影响合同的效力。（3）出让合同的内容是否合法。（4）土地管理部门单方行政行为的事实和法律依据是否合法，比如出让人单方解除合同的行为是否合法，包括解除条件是否成就、适用法律是否正确等。
　　3、审理依据。《适用解释》第十四条、第十五条对行政协议案件的法律适用问题作了补充，优先适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范，为民事法律规范的直接适用提供了依据，形式上解决了法律适用问题，但实质上仍须面对“行政行为合法性审查”与“合同法律行为效力审查”因天然构造不同引发的内在冲突。
　　（1）合同订立、履行纠纷的法律适用。民事法律规范有的关于行为能力、代理、要约与承诺、意思表示、缔结程序等规定可以直接适用，行政法律规范对出让管理部门权限、合同订立程序有特殊规定和要求的，要优先适用。
　　（2）合同效力审查的法律适用。因缔结出让合同实为土地管理部门作出的一种行政行为，对合同效力的审查不能仅依据民事审查规则三要素，即当事人意思表示的真实性、合同主体的行为能力及合同内容的合法性，更要注重行政主体资格、合法性（即审查其职权范围和职责边界）以及对他人利益和公共利益的影响。
　　（3）对行政优益权审查的法律适用。出让合同纠纷多由行政优益权的行使而引发，如最高法院审理的“烟台市国土资源局与烟台长城科工贸（集团）公司、烟台龙睛建设开发公司土地行政处罚决定上诉案案”、“湖北省武汉兴松房地产开发有限公司诉武汉市土地管理局收回国有土地使用权上诉案”，对因法律规定的行政优益权行使纠纷应适用行政法进行合法性审查；如果行政优益权是源于双方当事人的合同约定，比如合同约定的单方解除权，合法性审查的依据应适用民事法律规范。
　　综上，实践中对出让合同等行政合同的效力判决模式并未超载民事合同效力判决的框架，只是在细节部分更加体现出行政行为合法性审查的思路，使合法性的审查更加全面。
　　（三）举证规则的完善
　　基于控制权力的秩序行政理念，行政诉讼的传统司法审查原则主要体现在合法性上，由行政主体提供所作行政行为的证据和规范性依据，这种举证责任的设置，是高权行政理念的必然要求，也是控制权力和保障权利的必然要求。但是，出让合同不同于一般的行政行为，固守传统的举证规则，不利于查清事实。因此，应当完善现行举证规则，具体来讲，对于合法性问题，行政主体应就自身缔约权限、是否违反法律强制性规定、是否违反法定程序及行使行政优益权是否合法等问题承担举证责任；对于合约性问题，遵循新民事诉讼法司法解释确认的举证规则，同时结合双方的举证能力来合理分配举证责任。
　　另外，现行行政诉讼程序中已有上述举证规则的先例，即行政赔偿诉讼的举证规则，对于行政行为的合法性由行政机关负责举证，但具体的损失情况、赔偿依据则由相对人负责举证，因此，出让合同案件的举证规则可以比照行政赔偿诉讼的举证规则。
　　（四）调解规则的适用
　　出让合同是基于当事人意思表示一致而成立的，这种合意成为对合同纠纷进行调解的法律基础，修正后的《行政诉讼法》第六十条规定了行政诉讼不适用调解原则及其例外情况，但是出让合同纠纷不属于行政机关行使自由裁量权的行为，故此，应完善法律相关规定，明确出让合同纠纷不排除调解原则的适用（出让合同纠纷引起的赔偿、补偿可以适用调解原则自不必多说）。
　　但是，对出让合同纠纷进行调解时，应当注意以下几方面的问题：一是调解必须尊重合同双方当事人，尤其是土地使用权人的意愿，防止土地管理部门利用优势地位强迫相对人接受不利条件；二是调解不能违反现行法律规定，不得以牺牲国家利益、公共利益和他人的合法权益为达成调解的前提。调解时可以适用民事法律的相关规定，但在涉及强制履行合同及土地管理部门的职权行为时，应当适用行政法律规则予以审查，不能通过调解支持行政机关放弃其职责。比如，司法实践中有的法院通过调解方式支持行政机关放弃国土出让滞纳金的案例。
　　（五）诉讼类型和裁判方式的补充
　　修正后的《行政诉讼法》规定的案件判决形式有：驳回诉讼请求判决、撤销判决、履行判决、给付判决、确认违法或无效判决、责令采取补救措施与赔偿判决、变更判决。而且第七十八条新增加规定了行政协议的履行及补偿判决，这意味着赋予了当事人提出履行合同等给付请求的权利。
　　但是，《行政诉讼法》中仅包含确认行政行为违法或无效的诉讼，却缺少确认法律关系成立与否的诉讼，也缺乏相应的判决方式。而出让合同纠纷中，当事人对合同成立与否往往也存在争议，诉请中往往也带有一般民事合同诉请的内容，而现有的诉讼类型和裁判方式无法满足，因此，应当明确，针对行政协议纠纷可以提起给付之诉或者确认之诉，相应地也增加法律关系是否成立的确认判决，针对当事人的请求，可将行政裁判和民事裁判形式结合起来判决，正如有学者指出，应对合同行为与合同纠纷作出双轨裁判。
　　结合出让合同的性质和具体内容，当事人的诉求大致包含如下几类：一是与合同效力有关的，如诉请确认合同违法或无效；二是与解除合同有关的，这时仅指相对人要求解约的情况（因为行政主体依法有权单方解除合同）；三是与合同履行有关的，如要求继续履行合同；四是与解约后的损害赔偿有关的，如要求赔偿损失；五是与行政机关行使行政优益权的行政行为有关的，如对行政机关作出的无偿收回国有土地使用权的处罚决定不服。
　　1、针对与合同效力有关的诉请，法院可作出的裁判形式有：确认无效判决，或在本院认为部分确认合同有效后，再判决驳回诉讼请求；关于合同有效的诉请，一般都隐含在要求继续履行的诉请中（见下面第3项）。当事人基于《合同法》第54条提出诉请的，可采撤销判决、变更判决。合同无效或被撤销后，可参照《合同法》第58条规定处理；
　　2、针对相对人提出的与解除合同有关的诉请，法院可作出的裁判形式有：解除的，可在本院认为部分予以解除，判决可采给付判决、采取补救措施、赔偿判决，合同解除后，可参照《合同法》第97条处理；不解除的，可判决驳回诉讼请求；
　　3、针对与合同履行有关的诉请，法院可作出的裁判形式有：如相对人诉请继续履行，可采履行判决（包括履行法定职责和约定义务，可作出有具体内容的履行判决）、合同有效但已不适合或无法继续履行的，可判决驳回诉讼请求；如行政主体诉请继续履行，可采履行判决，或判决驳回诉讼请求。上面的履行判决可同时判决采取补救措施、赔偿、补偿损失；
　　4、针对与解约后的损害赔偿有关的诉请，法院可作出的裁判形式有：给付判决、采取补救措施、赔偿判决，或判决驳回诉讼请求；土地管理机关因情势变更单方解约的，如因政府调整规划、出让地性质变更等，相对人诉请赔偿的，可采赔偿判决；
　　5、相对人针对土地管理机关行使优益权所提的诉请，这里主要是针对土地管理部门的合同行为作出裁判，法院可作出的裁判形式有：撤销判决、确认违法或无效判决、变更判决，如果造成损失的，可作采取补救措施、赔偿判决，及判决驳回诉讼请求。
　　以上判决均是指案件进入了实体审理阶段，对程序性事项所作的裁判不在讨论之内。
　　结& 语
　　正如德国联邦行政法院在一个著名的判决中指出的那样：“原则上承认公法合同作为行政方式的合法性，将在极高的程度上根本改变行政机关在现代法治国家里居高临下的优越地位，改变公民以前仅仅被作为行政客体的法律地位。”实践中，出让合同作为土地行政管理的重要手段，应用越来越广泛，但是，司法实践对此却十分被动，根本原因在于行政法律缺位，本文结合修正后《行政诉讼法》的规定，在出让合同纠纷司法审查规则上提出了粗浅的建议，由于我国对行政合同的理论研究比较薄弱，可供参考资料不多，文中恐有诸多疏漏，敬请批评指正。本人在以后的工作中会继续思考钻研,为我国早日确立行政合同诉讼制度贡献自己的力量。
　　 江必新：《中国行政诉讼制度之发展：行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年版。
　　 见（2007）渝民初字第00250号民事判决书。
　　 见（2016）鄂0624民初83号民事判决书。
　　 见（2015）鄂咸安民初字第01495号民事判决书。
　　 王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社，2007年版，第557页。
　　 这些指令主要涉及公共工程合同、服务采购、供货采购合同的管制，同时也涉及部分公共服务合同。参见杨解君：《法国行政合同》，复旦大学出版社2009年版，124页。
　　 在法国，条例是指行政机关制定的普遍适用的规则，主要体现为法国《公共采购法典》。
　　 杨海坤，黄学贤：《中国行政程序法典化——从比较法角度研究》，法律出版社，1999年版，第343页。
　　 余凌去：《行政契约论（第二版）》，中国人民大学出版社2006年版，第118页。
　　 Michael Allen and Brian Thompson(1990)：Cases and Materials on Constitution and Administrative Law，Blackstone Press Limiter，P.619-750。
　　 王名扬：《美国行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第177页。
　　 同注9，第22页。
　　 余凌云：《论行政契约的救济制度》，载《法学研究》1998年第2期。
　　 马永欣：《完善行政合同司法救济制度的构想》[G]//最高人民法院行政审判庭，等《中德行政法与行政诉讼实务指南——中国行政法官实践手册》，中国法制出版社2008年版。
　　 [德]哈特穆勒&毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译。法律出版社2000年版，第381页。
　　 王旭军：《行政合同司法审查》，法律出版社2013年版，第64页。
　　 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第640页。
　　 王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第224-226页。
　　湖北省高级人民法院行政合同司法审查理论与实践问题研究课题组：《行政合同司法审查若干问题思考》，载日《人民法院报》第4版。
　　 陈无风：《行政协议诉讼：现状与展望》，载《清华法学》2015年第4期。
　　 《行政诉讼法》第六十条规定，人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。
　　 见董旭光：《国土出让滞纳金纠纷可以调解吗》，载日《检察日报》第3版。
　　 乐宇歆：《对行政合同诉讼的探讨》，载《人民司法》2009年第21期。
　　 转引自注9，第44页。
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云浪轩:你好！
老华，你怎么老是出题考我们？这题目应该是你告诉我们的。
《建设用地批准书》与《土地使用权出让合同》都是土地使用权取得过程中的一个环节，也都是约束...
境内外法人、非法人组织和公民个人可依法取得出让土地使用权。
以上是我对于这个问题的解答，希望能够帮到大家。
一般情况下，土地使用者应按土地使用权出让合同规定的用途、期限和条件开发、利用土地。
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1、土地所有权是国家的，所谓土地使用权转让，是把自己的土地所有权有偿让度给别人，这需要到当地的国有土地管理部门办理土地使用权变更登记，要重新核发土地使用证明，并...
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