银行卡犯罪刑法规定
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银行卡犯罪刑法规定
同是ATM机上取走他人钱许霆是盗窃罪，为何她是诈骗罪日04:06 & 摘自：http://roll.sohu.com/2203261.shtml河南商报记者 王红伟　　取过钱后，银行卡忘拔了，遇到这样的“好事”，千万不要有捡便宜的心理。　　31岁的郑州女子王亚丽就因此获刑。那天，她顺势“捡走”8000元，被新密市人民法院以信用卡诈骗罪判了刑。　　案情雷同，许霆的罪名却是盗窃罪，这是为什么呢？　　事件　　她“捡”8000元，获刑1年罚2万　　初中毕业的王亚丽在郑州一家公司工作，日16时许，她到新密市裴沟矿邮政储蓄银行自动取款机处取款时，发现其前面的一个男子取过钱后，将银行卡遗忘在了ATM机里。　　一个白捡便宜的机会就这样出现在面前，王亚丽犹豫了。男子离开后，王亚丽通过ATM机，分4次从该男子的银行卡上取走了8000元。　　取完钱以后，王亚丽忐忑不安，她找来一张白纸，写了个“寻找失主”的告示，打算掩耳盗铃，张贴出去寻找失主。可是，还没来得及粘贴，王亚丽就被公安人员控制。　　原来，失主陈某发现银行卡丢失后报了警，民警从监控录像中锁定了王亚丽。　　新密市检察院审查该案后认为，王亚丽以非法占有为目的，冒用他人信用卡进行诈骗活动，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。　　近日，新密市人民法院一审支持了检察院的起诉，判处王亚丽有期徒刑1年，缓刑1年，并处罚金2万元。　　释疑　　许霆案定性盗窃罪，她为何是信用卡诈骗罪　　大家还记得许霆案吗？日，广州青年许霆与朋友郭安山利用ATM机故障漏洞取款，许取出17.5万元，郭取出1.8万元。　　同是ATM机上取走他人钱款，许霆的罪名是盗窃，王亚丽的罪名为何是信用卡诈骗？　　新密市检察院副检察长雷蜜解释说：之所以罪名不同，是因为王亚丽当时并没有盗窃行为。此案中，银行卡持有人陈某将卡遗忘在自动柜员机中，在未将卡内标记的余额取出时，8000元的所有权属银行而不是持卡人，8000元被持卡人取出后，所有权才转移到持卡人身上。　　新密市法院法官王松波说，王亚丽看到他人忘记拿走银行卡，不仅没提醒，却冒用他人的银行卡骗取8000元，数额较大。　　根据2008年最高人民检察院公布的《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》，拾得他人信用卡并在自动柜员机上使用的行为，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。　　而许霆是利用金融机构自身的漏洞，用自己的银行卡非法获取钱财。所以，许霆的罪名是盗窃，而王亚丽的罪名是信用卡诈骗。　　（线索提供：张胜利、郭艺辉、王会）用他人遗忘在取款机内的银行卡取款行为的定性&&&摘自&& & 摘自：http://www.360doc.com/content/16/246_.shtml【案件基本信息】1.裁判书字号新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院（2014)阿中刑终字第83号刑事裁定书2.案由：信用卡诈骗罪【基本案情】日15时许，被害人蒲海某在布尔津县城镇神湖路中国工商银行布尔津县支行ATM自动柜员机内，往借用姜玉某的信用卡内存入现金10000元，后将信用卡遗忘在柜员机内。当日15时11分许，前来准备存款的被告人木某某发现柜员机内有他人遗忘的银行卡，遂提取了卡内5000元现金。后被害人记起返回取卡时，被告人才从ATM自动柜员机内将卡取出退还被害人。【案件焦点】被告人木某某的行为构成何罪。【法院裁判要旨】布尔津县人民法院经审理认为，被告人木某某以非法占有为目的，利用被害人忘在自动取款机的信用卡，冒用他人的信用卡取款，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人木某某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人能当庭自愿认罪，具有悔罪表现，依法可从轻处罚。案发后，被告人已全部退赃，并取得被害人的谅解，依法可酌情从轻处罚，根据被告人木某某的犯罪事实、情节和悔罪表现，结合司法行政机关的调査评估意见，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人木某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币 20000 元。二、赃款已退赔被害人。木某某认为其在归案后能积极配合侦査机关查明案情，主动交代犯罪事实，自愿认罪，全部退赔被害人经济损失，并取得被害人的谅解，且系初犯，主观恶性不深，对社会的危害性较小，其情节轻微，没有造成严重后果，请求法院改判缓刑，向阿勒泰地区中级人民法院提起上诉。阿勒泰地区中级人民法院经审理认为：上诉人木某某以非法占有为目的，利用被害人遗忘在自动取款机的信用卡，冒用他人的信用卡取款，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。原审法院对木某某量刑时充分考虑到木某某自愿认罪，退赔全部赃款，得到被害人的谅解等情节，已对其从轻处罚，故上诉人木某某的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。【法官后语】一、关于本案定性的争议本案争议的焦点问题在于被告人木某某使用他人遗留在ATM机上的借记卡提取现金行为的定性问题，也即被告人的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪。对此，主要存在以下三种不同意见：第一种意见认为，被告人的行为构成盗窃罪。此观点认为ATM机是机器，机器是没有思维意志的，就没有被骗者基于错误认识自愿交付财物的客观行为，因此是不能够作为诈骗犯罪的对象，实际财产的损失人是被害人蒲海某，被害人蒲海某把借记卡遗忘在ATM机上，ATM机属于银行服务设备，因此借记卡还在银行的控制下，被告人木某某捡拾借记卡后提取人民币5000元，是在被害人不知情和银行控制的情况下进行的，是秘密窃取财物的行为，因此构成盗窃罪。第二种意见认为，被告人的行为构成侵占罪。侵占罪是把对财物的合法持有变成非法持有，被害人是在ATM机可提款的情况下丢失的银行卡，实质上就是丢失了银行卡中的财产所有权，这些财产应当理解为遗忘物。被告人捡拾到银行卡，其实就是直接占有了银行卡中的财物，被告人通过操作提取人民币5000元，客观上也就实现了非法占有的目的，因此应定为侵占罪。第三种意见认为，被告人的行为构成信用卡诈骗罪。此观点认为被告人虽然拾得处于可提款状态下的信用卡，但被告人是冒用被害人的身份进行提款，符合信用卡诈骗罪的构成要件，因此应当定为信用卡诈骗罪。二、本案应定信用卡诈骗罪1. ATM机可以成为诈骗犯罪的对象，被告人通过捡拾获得被害人的银行卡的行为不属于盗窃他人信用卡的情形，不构成盗窃罪。有观点认为机器不能够作为被骗的对象，它没有意识，不会产生认识错误，不存在所谓的被骗后陷入虚假的意思表示，自愿交付钱款。所以使用伪造的信用卡或者冒用他人的信用卡在ATM机上取款，不构成诈骗，只能成立盗窃等相关犯罪。这种观点已经脱离现实的社会发展速度，且和我国的司法实践做法相矛盾。当今新型金融服务不断出现，ATM机是银行的专用金融服务设备，是银行工作人员服务的延伸及银行工作人员的代理者，对ATM机的操作可以视为同银行工作人员的交流。从我国《刑法》第二百六十六条诈骗罪规定上看，并没有将诈骗的对象限定为人，所以，使用伪造的信用卡或者冒用他人的信用卡在ATM机上取款，属于诈骗行为。2.丢失银行卡并不等于丢失银行卡内财产所有权——本案不构成侵占罪，拾到处于操作状态的银行卡或者银行卡及密码，并不等于拾到银行卡内财产所有权。银行卡本身并没有财产价值，仅仅是一种记载财产内容的载体，因此本案被告人捡拾到处于可操作状态下的银行卡，并没有合法的占有银行卡内的钱款，现金还在银行的金融服务设备ATM机内控制下，被告人是取走现金5000元脱离银行ATM机的控制，达到对现金5000元非法占有的目的。因此在行为人使用银行卡对ATM机操作之前，5000元是在银行金融服务设备控制下的，财物价值部分既不属于遗忘物也不属于遗失物，当然也就不具备侵占罪的遗忘物的前提条件，而且侵占罪还有一后备条件——“拒不交出”，显然本案不属于侵占罪的范畴。3.被告人木某某使用他人银行卡在ATM机上提款是冒用他人信用卡取现行为，应定信用卡诈骗罪。此案中，并不是没有受骗人，被骗者是客观存在的，被骗者即银行。在一般诈骗罪当中，被骗者有可能是财产的保管人而非财产所有者，财产损失由财产所有者承担。信用卡诈骗罪也是如此，我们可以将银行看作信用卡合法持有人的财产保管人，由于合法持卡人的过失造成保管人（银行）被骗，导致合法持卡人的财产损失，这是符合信用卡诈骗罪的犯罪构成的。&原文载：《中国法院2016年度案例：刑法分则案例》，国家法官学院案例开发研究中心编，2016年3月第一版，中国法制出版社。编写人：新疆维吾尔自治区布尔津县人民法院徐友凤，P42-P45页。整理：江苏省苏州市公安局刑警支队预审大队。自动柜员机上拾得银行卡 取走他人钱款被判刑 16:00:01&|&来源：中国法院网郴州苏仙频道摘自：http://www.chinacourt.org/article/detail/2012/03/id/474911.shtml犯罪嫌疑人庭审现场　　　无意中拾到一张他人遗忘在取款机上的银行卡，自认为没偷没抢便起了贪欲，怀着侥幸心理从卡中取出7500元。日，湖南省郴州市苏仙区人民法院一审以信用卡诈骗罪，判处被告人陈宜锦有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金三万元。　　日，年仅24岁的被告人陈宜锦来到郴州市南岭山庄路口的中国银行自动柜员机排队办理存款余额查询业务时，发现取款机内有一张遗留的银行卡，陈宜锦认为是天上掉下的馅饼，便心生贪念，立即从取款机上连续分四次将银行卡内7500元取走，并将该银行卡带走藏到自己的家里。　　苏仙区法院经审理后认定，被告人陈宜锦拾得他人银行卡后，冒用他人使用该银行卡，并从银行卡取款7500元据为己有，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。鉴于被告人陈宜锦在归案后即主动将赃款和银行卡退还被害人，并且认罪态度较好，遂作上述判决。利用他人遗忘在自动取款机中的卡取钱构成信用卡诈骗罪( 10:18:04)赵某在某自动取款机上拾得他人信用卡并从卡上取走人民币1.2万元，在即将离开之际被失主查获，将其扭送至公安机关。&&&&二、法理辨析&&&&赵某行为的刑法定性问题，司法实践中存在着以下较大分歧，归纳起来大致有以下三种观点。&&&&第一，有观点认为，赵某的行为应该构成侵占罪，因为信用卡应该被认定为遗忘物，其将他人的遗忘物非法占为己有且从中提取现金，且拒不退还，符合刑法规定的侵占罪的犯罪构成，所以该行为应当被认定为侵占罪。&&&&&&第二，有观点认为，赵某的行为应该构成盗窃罪，理由是赵某拾得他人信用卡后，利用卡主先前已经输入的密码，取走其账户上的存款，应当视为采用秘密手段窃取公私财物，符合刑法规定的盗窃罪的犯罪构成，所以该行为应当被认定为盗窃罪。&&&&&第三，有观点认为，赵某的行为应该构成信用卡诈骗罪，因为赵某从拾得的别人的信用卡中取款的时候，没有经过卡主的授权或允许，而是冒用了卡主的身份，其采取了欺骗的方式非法取得了他人的财产，这符合刑法规定的信用卡诈骗罪的犯罪构成，应该被认定为信用卡诈骗罪。&&&&赵某这种拾得他人信用卡并从自动取款机中取钱行为的定性问题，应该从这三种犯罪的犯罪构成进行分析。&&&&第一，侵占罪。&第一种观点认为赵某的行为构成侵占罪，其关键在于将卡主遗忘在自动取款机中的信用卡认定为遗忘物，这种观点值得商榷。信用卡的本质是一张带有磁卡信息的卡片，并无现实的、可衡量的财产价值可言，这与侵占罪中具有现实的，不借助其他客体便能实现财产价值的遗忘物有着本质的区别。单纯占有信用卡并不会构成犯罪，行为人必须随后进行冒用他人身份取款的行为，才有可能侵犯他人财产权。赵某取得钱款，是其在拾得信用卡后利用卡主先前已经输入的密码，通过自动取款机提款的行为实现的，这一行为具有独立评价的意义，而这是侵占罪所不能评价的。因此，赵某的行为不能认定为侵占罪。&&&&第二，盗窃罪。第二种观点认为赵某的行为构成盗窃罪，是因为其秘密窃取了卡主账户中的钱款，相对于卡主和银行而言，其都是秘密进行而不被知晓的。但是这种观点应该质疑。首先，信用卡是赵某偶然拾得，对信用卡的取得不存在秘密窃取的问题，因此，这与盗窃信用卡再从中取款的行为有所区别；其次，赵某取得现金人民币1.2万元的行为虽然是借助自动取款机取得而不是受害人基于受骗自愿交付，但赵某通过欺骗的方式冒用卡主身份，被自动取款机服务程序默认为卡主后，由自动取款机“自愿”向其支付款项，而不是由其秘密窃取。赵某取款行为的本质是假冒他人身份而骗取自动取款机信任的诈骗行为，自动取款机是基于认识错误而将款项由赵某公然提走，赵某的行为不仅严重侵犯了他人的财产权，而且严重侵犯了金融管理秩序。因此赵某的行为不属于盗窃罪的秘密窃取行为，不能认定为盗窃罪。&&&&第三，信用卡诈骗罪。该观点主要是基于上述原因而认定赵某的行为符合刑法中关于信用卡诈骗罪的犯罪构成，构成了信用卡诈骗罪。&&&&在学界，对这种行为的刑法定性也存在着争论。对于该行为不属于侵占罪已达成一致意见，但在该行为属于盗窃罪还是信用卡诈骗罪的问题上纠结，最终归结到一个问题上，即机器能否被欺骗，针对该问题形成了两派截然相反的观点：肯定说与否定说。&&&&否定说认为，机器不能被欺骗。有观点认为，诈骗罪的受骗者必须局限于人，否则会导致该罪丧失其基本构造，破坏罪刑法定主义原则，还会使得诈骗罪与盗窃罪无法区分，因此，德日等国的刑法理论与实践也公认“机器不能被欺骗”的观点。&&还有观点也支持以上观点，正因为机器没有认知能力，所以它也不会因为行为人的欺骗行为而陷入错误之中。&&&&&&肯定说认为，机器在特殊情况下能够被认为是欺骗。该观点认为，由于科技日益发达，机器在电脑的作用下越来越智能，在一定范围内其思想能力和作用方式和人一样，机器应该被认定为是人的意思的延伸，对机器的欺骗影响到其所有人的意思活动，因此对机器施诈应受到诈骗罪的规范。&&有学者支持该观点，认为以智能化了的计算机作为中介，实质上是使计算机背后的人受了骗，且国外一些国家在实践中通过在刑法中增设计算机诈骗罪对该行为进行处置，这也说明机器在特殊情况下是能够被欺骗的。&&&&&笔者认为，机器确实不具有人的认识与控制能力，在一般情况下而言，机器不能作为被欺骗的对象。但是，冒用他人信用卡的行为是行政法规明文禁止的，行为人冒用他人的信用卡本身就体现了隐瞒事实、虚构真相的欺诈意图，此时行为人使用虚假的身份，让机器误认为其就是合法持卡人，参考社会一般认识，从机器设计目的及所有人的意图进行解释应该属于欺诈行为。因此，机器所体现的意识是人的意识的体现，只不过为了体现方便、快捷的功能，而将人的意志通过机器加以体现。&&&&我国的立法规定上已经认可了对机器可以构成诈骗罪，即信用卡诈骗罪。该条规定构成信用卡诈骗罪的几种行为方式，如使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡。当行为人将他人的信用卡到自动取款机上取得现金时，这种行为构成信用卡诈骗罪。&&&&否定机器可以产生认识错误的观点认为上述行为不构成诈骗罪而是盗窃罪。这种观点没有认识到科学的巨大发展，从自然的意义上考虑“意识”，随着科技的发展，人工智能的精密程度会越来越高，在社会生活中的运用也越来越广泛。不认可机器可以产生认识错误从而否定这种行为不能构成诈骗罪的观点没有正确认识科学技术的发展。&&&&所以，赵某在自动取款机上拾得他人信用卡并从中取钱的行为，应该被认定为信用卡诈骗罪而非盗窃罪或侵占罪。&&&&三、刑法的司法适用分析&&&&刑法在具体适用之际，对盗窃罪和信用卡诈骗罪从数额上规定了相应的标准。无论从起刑点还是加重点比较，盗窃罪都明显重于信用卡诈骗罪。在本案中，如果赵某的行为被认定为盗窃罪，那么主刑的刑期幅度将会在三年到十年之间；如果被认定为信用卡诈骗罪，那么主刑的刑期幅度将会在五年以下。这说明立法者在制定法律之初，已考虑到盗窃罪与信用卡诈骗罪在惩罚程度上应有所区分。究其原因，主要取决于两种犯罪中被害人的主观过错。&&&&从被害人的角度去分析犯罪，已经成为世界各国刑事法研究的一个发展趋势。&&诈骗罪中存在着被告人与被害人之间互动的过程，在犯罪发生之际，被害人可能是一种原因力。&&诈骗罪考虑了被害人的过错。有研究表明，诈骗案件中的被害人具有过错的，占诈骗案件总数的98.7%，无过错的仅占1.3%。&&在被害人有过错的案件中，轻信他人和贪图利益是被害人过错的主要原因。被害人除了有过错之外，在行为上也与一般案件的受害人表现不同。有研究表明，诈骗案件中的被害人受骗时大多表现为积极配合，占总数的94.1%；受骗时消极附随的，仅占5.9%。&&因此，在诈骗罪中被告人的主观过错大小与客观行为配合程度，直接决定了诈骗损害的实现。而这是盗窃罪中的被害人所不能具有的特点。&&&&我国近年来的刑法司法实践，也肯定了上述观点。日，最高人民检察院公布《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ＡＴＭ机）上使用的行为如何定性问题的批复》的司法解释，该解释明确了拾得他人信用卡并在自动柜员机上使用的行为，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。&&&&四、本案结论&&&&本案中赵某的行为应以信用卡诈骗罪定性，其涉案金额为1.2万元，属于“数量较大”，处三年以下有期徒刑，并处罚金。摘自：http://blog.sina.com.cn/s/blog_92aa79d001012doh.html不同的观点：&摘自http://wenda.so.com/q/0939?src=1401、ATM提款机忘记取卡被别人转帐 不是信用卡诈骗罪（信用卡诈骗罪的客观方面表现为使用伪造、作废的信用卡，或者冒用他人信用卡，或者利用信用卡恶意透支，诈骗公私财物数额较大的行为），也不是侵占罪（侵占罪，是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为），而是按盗窃罪算（因为银行卡忘取出，所以被人直接取走现金，不存在冒用等行为，更不存在代为保管等行为，而且遗忘物也只是卡，对方使用你的卡只是为了取钱，而不是要占有你的卡）。&而且说要20000元才立案这是不可能的，虽然各地对立案的下限有不同，但就算是沿海发达城市也不可能定这么高的。盗窃罪国家规定的立案标准是500~2000元（ 最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》），所以你11000元肯定可以立案了。
附：最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条 盗窃公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准如下：
（一）个人盗窃公私财物价值人民币五百元至二千元以上的，为“数额较大”。
（二）个人盗窃公私财物价值人民币五千元至二万元以卜的，为“数额巨大”。
（三）个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，分别确定本地区执行的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准。
第十条 根据刑法第一百九十六条第三款的规定，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚。其盗窃数额应当根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定。许霆案重审宣判:盗窃罪名依然成立 改判有期徒刑5年日 21:17:50 　来源：新华网新华网广州３月３１日电（记者肖文峰、郑天虹）广受关注的许霆涉嫌利用银行自动柜员机出错盗窃一案，经广州市中级人民法院重审后，３１日１５时公开宣判。法院认定被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑５年，并处罚金２万元；继续追缴许霆未退还的犯罪所得人民币１７３８２６元。
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山西籍的打工青年许霆因利用银行自动柜员机出错，提取了不属于自己的１７万余元，于２００７年１１月２９日被广州市中院以盗窃罪一审判处无期徒刑。许霆不服一审判决，上诉至广东省高级人民法院，２００８年１月１４日，广东高院将该案发回重审。
广州市中级人民法院在３１日的判决中称，许霆１７１次取款中的第一次１０００元取款，是因自动柜员机出现异常，许霆无意中提取的，不视为盗窃，同时，扣除许霆银行卡内原有的余额，法院认定许霆盗窃的金额为１７３８２６元。
法院审理认为，许霆的行为有盗窃的主观故意，也符合盗窃罪中“秘密窃取”的特征，同时，依据最高人民法院的有关司法解释，柜员机内的资金是金融机构的经营资金，许霆的盗窃行为应当属于“盗窃金融机构”。
广州市中级人民法院刑二庭庭长、审判委员会委员甘正培表示，重审判决之所以对许霆在法定刑以下量刑，主要基于两点：一是许霆的盗窃犯意和取款行为是在自动柜员机出现异常的情况下发生的，与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比，主观恶性相对较小；二是许霆是利用自动柜员机出现异常，使用本人银行卡指令超出余额取款的方法窃取款项，与采取破坏性手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较轻。
甘正培表示，因此法院依据刑法第６３条的规定，对许霆在法定刑以下量刑，如被告人许霆及公诉方对本判决均无异议，这一判决结果将先后报经广东省高级人民法院复核及最高人民法院核准后生效。
对于法院的这一判决结果，被告人许霆当庭表示“不上诉”，其辩护人表示将与许霆及其家人商议后再作答复，而许霆的父亲许彩亮听判后表示“不满意”，要上诉。许霆重审被判5年徒刑 法庭指本应判无期或死刑日 17:09:31 　来源：中新网&据中央电视台消息，广州市中级人民法院今天下午对许霆恶意取款案件作出重审的一审判决，判处许霆有期徒刑五年，并处罚金两万元。&&&&法院经调查认为，被告人许霆以非法占有为目的，采取秘密手段窃取银行经营资金的行为，已经构成盗窃罪。但是其第一次取款1000元，是正常取款时，因自动柜员机出现故障，无意中提取的，不应视为盗窃，而其余170次取款，自动柜员机在其银行账户上扣款174元，也不视为盗窃。法院最后认定，许霆实际盗窃共计173826元。&&&&对于许霆的辩护人提出的柜员机不是金融机构的辩护意见，法院认为，自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的专有设备，机内储存的资金，是金融机构的经营资金，根据最高人民法院的相关司法解释规定，盗窃金融机构是指，盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等行为，许霆的行为属于盗窃金融机构。公诉机关指控的罪名成立。&&&&法庭认为，许霆盗窃金融机构数额特别巨大，依法本应适用无期徒刑或者死刑，但鉴于许霆恶意取款是在发现银行自动柜员机出现异常后的行为，采用持卡非法窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋，或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同。从犯罪具有一定的偶然性看，许霆犯罪主观恶性不是很大。根据本案具体的犯罪事实，犯罪情节和对社会造成的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。&&&&日晚，许霆在广州天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，银行卡账户里只被扣1元，许霆先后取款171笔，合计17.5万元。许霆潜逃一年后被抓获，一审以盗窃罪被判无期徒刑。一审结果宣判后，引起社会各界关注。日，许霆案裁定发回广州中院重审。&&&&据悉，今天一审判决后，许霆当庭表示不上诉。http://news.xinhuanet.com/legal//content_7892634.htm&2、利用他人遗忘在ATM机内的银行卡取款应认定为信用卡诈骗罪& & & &发布时间： 09:03:13 & & 摘自：http://cqfy.chinacourt.org/article/detail/2013/05/id/957913.shtml案情：林女士到银行自动柜员机上取款后，将银行卡遗忘在自动取款机内。李某某到该自动柜员机上取款时，发现有卡且无须输入密码可直接取款，观察左右无人后，一时贪心，将该卡的存款取出500元后，接着，查询卡内余额显示有存款19000余元，于是，连续六次又从该银行卡中取出18000元，之后被告人李某某将该银行卡丢弃。林女士发现卡丢失后到银行查询发现钱已经不在遂报案，公安机关经过查证后抓获李某某。&　　分歧：利用他人遗忘在ATM机内的银行卡取款如何定性？&　　第一种意见认为，李某某的行为不构成犯罪。银行卡是林女士遗忘在取款机上的，且其已经输入密码，李某某未盗取银行卡或密码，也没有恶意猜测密码，只要按下取款数额，就可以拿到钱款。李某某无任何违法行为，是因为林女士本人的失误而使李某某在趋利的心理下消极地获得不当利益，李某某不构成犯罪。仅需承担返还不当得利的民事责任。&　　第二种意见认为李某某构成盗窃罪。理由是林女士在输入密码后离去，把卡遗忘在ATM机里，ATM机是银行的一部分，账户上的资金仍处于银行的掌控之中，李某某通过秘密手段窃取了林女士的账户资金，构成盗窃罪。&　　第三种意见认为李某某构成信用卡诈骗罪。李某某明知银行卡是别人遗忘的，其冒充银行卡的主人取款，是冒用他人信用卡的行为，构成信用卡诈骗罪。&评析：笔者赞成第三种意见。理由如下：&　　本案中，李某某积极主动地实施了侵犯他人财产权的行为。李某某取款时发现自动取款机里有他人的银行卡，且操作界面处于可被操作的状态，在这一阶段是被动的，但是李某某临时起意，主动地进行了取款操作，这也属于一种积极主动地行为，他的行为侵犯了他人的财产权，构成犯罪。&　　盗窃罪是一种以非法占有为目的，秘密窃取他人财物的行为。林女士的银行卡并未在林女士的控制范围内，李某某通过自动取款机取款，是在旁边没有他人的情况下，没有采取秘密窃取地方式，而是隐匿了自己的真实身份，冒用了他人的信息，骗取了ATM机的“信任”，使ATM机误认为他是银行卡的主人，林女士银行卡里的钱才会从ATM机里流出被李某某取走他。其行为符合诈骗罪的特性。　　我国刑法第196条明确规定：冒用他人信用卡的，是信用卡诈骗罪。根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》：“信用卡是由商业银行或其它金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转帐结算、存取现金等全部功能或部分功能的电子支付卡。”由于法律对这种诈骗行为有了具体罪名的明确规定，所以李某某的行为不能按一般的诈骗罪定性，应该定性为信用卡诈骗罪。用他人遗失在取款机银行卡取款归己的行为如何定性时间：11-01-31 09:44:56 & 摘自：http://www.jcy.gansu.gov.cn/news/yasf/JJCG5K1C611AEDB22HE.html一、 基本案情& & 张某到银行的ATM机上取钱，插卡时，发现ATM机里有一张卡，他左右一看无人，便按“继续”键，然后按“取款”键，ATM机吐出了2000元钱，他又重复了一次，ATM又吐出了2000元钱，共有18000钱元钱流入了他的口袋。后来，张某禁不住内心的煎熬，从自己的卡里取出18000元钱，正在存入捡到的那张卡里时，银行工作人员报警，他被警方抓获。& & 二、意见分岐& & 关于本案的定性，有三种不同的意见。& & 第一种意见认为，张某的行为是不当得利，不构成犯罪。理由是我国《民法通则》规定：“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主。”遗忘物与遗失物是不同的两个概念。所谓遗忘物，通常是指财物的所有人或持有人有意识地将自己持有的财物放置在某处，因一时疏忽忘记拿走，而暂时失去控制的财物。而遗失物是指所有人或持有人因为疏忽，偶然地将其持有的财物失落在某处，以致脱离了自己的控制。遗失物与遗忘物不同，主要区别在于：遗忘物物主一经回忆，较容易找回，而遗失物物主则很难回忆起具体遗失在什么地方，也难以找回。案例中失主虽然经过回忆可能想起是忘在自动柜员机里，但自动柜员机是日夜面对大众开放，任何人都可能捡走该卡，即使失主回忆起来也难以找回，因此是遗失物。张某占有该卡并取出现金18000元，只能追究其相应的民事责任& & 第二种意见认为构成盗窃罪。理由如下，盗窃他人信用卡并使用而骗得财物的，构成盗窃罪。ATM机是银行的一部分，失主把卡遗忘在ATM机里，这时卡是在银行的控制下，张某在银行的控制下取得该卡并使用是盗窃信用卡并使用，构成盗窃罪。& & 第三种意见认为构成信用卡诈骗罪。我国刑法第196条明确规定 ，冒用他人信用卡的，构成信用卡诈骗罪。& & 三、评析意见& & 笔者同意第三种观点，本案应定性为信用卡诈骗罪。在本案中，张某实施的主要是侵财行为，侵财犯罪的主要特点是行为人主动实施侵财行为。张某发现ATM机里的卡，且操作界面处于可被操作的状态，在这一阶段是被动的，但是到最关键取钱的时候，他是主动的，而且他不是一次取了18000元，而是分次得到了这笔钱，所以他的行为应该按照犯罪对待。盗窃罪的特征是，当财物被窃取之前，他应该在所有人的控制之下，张某取款的卡已经离开了主人的控制，所以张某取钱的行为和盗窃罪的特征是不相符的。张某明明知道自己不是这张卡的主人，还是以这张卡主人的身份取出了卡里的18000元，其行为的主要特征是骗，让银行的机器误以为他就是这张卡的主人，所以，这张卡里的钱才会分批分次的从ATM机里流入他的口袋。由此看来，张某的行为主要是骗，应该按诈骗罪对待。全国人大常委会的司法解释这样规定信用卡：“信用卡是由商业银行或其它金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转帐结算、存取现金等全部功能或部分功能的电子支付卡。”我国刑法第196条明确规定：冒用他人信用卡的，是信用卡诈骗罪。由于法律对这种诈骗行为有了具体罪名的明确规定，所以张某的行为不易按一般的诈骗罪定性，应该定性为信用卡诈骗罪。从他人遗忘在ATM机中的信用卡上取款、转账的行为如何定性&&&&&2006年司法考试卷二58题考了这样一道题：甲到银行自动取款机提款后，忘了将借记卡退出便匆忙离开。该银行工作人员乙对自动取款机进行检查时，发现了甲未退出的借记卡，便从该卡中取出5000元，并将卡中剩余的3万元转入自己的借记卡。对乙的行为的定性，下列哪些选项是错误的？（，多）&&&&A.乙的行为构成盗窃罪&&&&&&B.乙的行为构成侵占罪&&&&C.乙的行为构成职务侵占罪&&D.乙的行为构成信用卡诈骗罪&&&&&&&这道题涉及的问题就是从他人遗忘在ATM机中的信用卡上取款转账的行为如何定性的问题。当年答案为BCD。即认为此种行为构成盗窃罪，这是张明楷教授的观点。其实，关于这道题所涉及的情形，在实践中是有较大争议的，下面给大家整理了一些材料和三个典型案例，供大家参考。&&&&&主持人：&&&&王立(北京市东城区人民检察院检察长)&&&&特邀嘉宾：&&&&王作富 (中国人民大学法学院教授)&&&&杨敦先 (北京大学法学院教授)&&&&张明楷 (清华大学法学院教授)&&&&随着信用卡产业的不断发展，各类与信用卡相关的犯罪日趋严重，然而，在司法实践中，讨于形形色色的与信用卡相关的犯罪，由于法律规定不甚明确，对犯罪的正确认定带来一定困难。北京市东城区检察院结合实践中的案例，邀请法学专家就行为人检拾信用卡后恶意取款、转账的行为应如何处理进行了探讨。&&&&&案情简介：&&&&日，荣某到工商银行一自动取款机处取钱，发现取款机的插卡口中有一信用卡，同时，显示屏显示的是操作过程中取款、查询等业务的画面。荣某意识到是他人在操作后没有将卡拿出，就试着按了一下查询健，发现卡中尚有余额2.72万余元人民币。于是，荣某分三次按取款键，共取出人民币4000元整。为了把卡中的钱全部占为己有，荣某在取款机上将密码改为“000000”后将卡取出。后荣某在逛商场时又用该卡取了200元人民币。当天下午，荣某担心时间一长，卡里的钱就取不出来了，就到工商银行将检到的卡中的2.3万元钱转到了自己的牡丹灵通卡中，后将检到的卡扔在了银行的垃圾筐内。&&&&公安人员根据荣某在银行用信用卡转钱时留下的记录查到荣某的踪迹，并于日，在荣某再次到工商银行储蓄所取钱时将其抓获。荣某承认了上述事实。&&&&对于本案中荣某的行为如何定性，存在三种不同意见：第一种意见认为应当定盗窃罪；第二种意见认为应当定作骗罪；第三种意见则认为荣某的行为同时构成盗窃罪和作骗罪，而且对于不同的定性有着不同的理解。&&&&【特别观点】&&&&单纯盗窃信用卡，没有想到取得信用卡里的钱，则信用卡的主人也没有受到损失，所以单纯取得卡是不能定罪的，也就是说，对这个行为不能进行有罪无罪的评价。我们应当评价的是其后的行为，对于利用信用卡获得钱款的行为应当进行有罪无罪的认定。&&&&诈骗罪的特点是行为人用虚构事实或隐瞒真相的方法，使他人受到蒙蔽而产生错误判断，从而“自愿地”将标的物交给行为人。而取款机是没有意识的固定物，它只认卡不认人，因而在取款机上拾得信用卡取钱并不构成诈骗罪。&&&取得信用卡相当于取得了房门钥匙，在取款机上得到信用卡就可以得到卡上的现金。取得了信用卡并在提款机上取钱。相当于进入房间盗窃财物.属于盗窃行为。&&&拾得信用卡后，冒充卡的主人在银行柜台取款，使银行职员误以为是信用卡的主人或者经过其同意，应当属于诈骗罪，只是被害人与被骗人不是同一个人，银行被骗，卡的所有人被害。&&&&&主持人：这是我们在工作中遇到的一起真实案例。案情并不复杂，但在具体认定过程中却产生了许多分歧。对于拾得信用卡后又在取款机或银行恶意取款的行为，一些媒体也进行过相关报道，但观点并不一致。我们今天邀请王作富教授、杨敦先教授、张明楷教授为我们答疑解惑。&&&&【问题一】根据法律规定，荣某单纯取得信用卡的行为不能定罪，对此应当如何理解?&&&&主持人：本案中荣某的行为可以分为几个阶段，首先是拾卡行为，在取款机插口内拾得银行卡，对这一行为应如何评价?&&&&王作富：荣某到自动取款机上取款时，发现取款机插口内有一银行卡没有退出。据我看，显然是他人取款后忘记取出的，属于遗忘物。因为这种银行卡只是属于一种具有存储、结算功能的金融权利凭证，只有当它被用于取款或消费结算时，才显示出其财产价值。假如荣某将卡取出据为己有而不使用，无论是银行或该卡所有人的财产都不可能受到损失，因此，对于侵占该卡的行为不能定罪处罚。&&&&张明楷：占有信用卡后是否就占有信用卡里的债权?经济学界和法学界的看法是不同的。经济学界认为占有信用卡即占有信用卡里的钱，物权和债权不分。民法学界则认为物权和债权是分离的。占有信用卡只是占有了物权，并不一定占有金钱。国外学者认为得到信用卡不一定就得到钱。他们认为，盗窃信用卡即使一分不取也是盗窃。如果盗窃信用卡去银行取了钱，则是骗了银行的职员，诈骗了财物。我国刑法第一百九十六条第三款规定盗窃信用卡并使用的，依照刑法第二百六十四条规定的盗窃罪定罪处罚，应当理解为：单纯取得信用卡不应当定罪，这一条规定把取得卡和取得钱两种行为合在一起来看待，同时具备两种行为才算盗窃。信用卡体现的是物权，后来再利用信用卡取得财物就是另一回事了，前后是两个不同的行为。单纯盗窃信用卡，没有想取得信用卡里的钱，则信用卡的主人也没有受到损失，所以单纯取得卡是不能定罪的，也就是说，对这个行为不能进行有罪无罪的评价。存折的情况也是这样。我们应当评价其后的行为，即如何利用这个信用卡(或者存折)。对于如何利用信用卡得到钱的行为应当进行有罪无罪的评价。&&&&&【问题二】荣某从取款机里提取4000元现金的行为应当如何定性?&&&&主持人：荣某发现银行卡在取款机上正处于操作过程中，从取款机里提取了4000元现金，对这一行为应该如何认定呢?是盗窃、侵占遗忘物还是属于作骗?&&&&王作富：我认为，应当对荣某实施行为的全过程分阶段进行分析和评价。&&&&第一阶段，荣某在自动取款机上取款时，发现取款机插口内有银行卡没有退出。同时，荣某发现显示屏显示的是操作过程中取款、查询业务的画面，这就是说，只要按下取款键立刻就可以取出钱来。荣某也就是这样轻而易举地取出了4000元，据为己有。对于这一行为的性质的认定，我认为，不能定盗窃。因为，盗窃是指采用秘密的方法将他人控制下的财物，非法转归自己或第三者所有。而本案的事实是，失主自己将卡遗忘在取款机内未退出，并且使其处在可以当即取款的状态，这就不仅是失主对卡失去了控制，而且由于在该状态下任何人都可取出钱来，这就是说，卡上的钱虽然还在取款机中，实际上已被荣某控制，他想取就可以取，想从中取多少就可以取多少。换句话说，荣某从取款机中取出4000元钱，与他捡拾他人遗忘在取款机旁的钱包据为己有，本质上没有什么区别。因此，我认为，荣某占有这4000元应属于侵占遗忘物。上述行为之所以不构成诈骗罪，是因为诈骗罪的特点是行为人用虚构事实或隐瞒真相的方法，使他人受到蒙蔽而产生错误判断，从而“自愿地”将标的物交给行为人。而取款机是没有意识的死物，它只认卡不认人，因而荣某的上述行为不可能构成诈骗罪。&&&&杨敦先：我同意把本案分成两个阶段来分析。第一阶段是荣某捡到信用卡的行为；第二阶段是荣某拿信用卡取钱的行为。如果荣某从取款机上取出信用卡，不拿它去银行取钱，根据我国刑法第一百九十六条的规定不构成犯罪。但荣某取钱时发现取款机的插卡口有一信用卡，意识到是他人在操作后没有将卡取出，他按了一下查询键，发现卡中有2.7万余元钱时，荣某先取出4000元，荣某的这种行为构成诈骗罪。因为荣某明知信用卡是检的，是他人的，而荣某却冒充持卡人去银行取钱，提款机认卡不认人，只要有密码，提款机就出款，实际是银行职员误以为荣某是持卡人或经过其同意，所以未能扣押这张信用卡，结果使持卡人的钱被骗走，构成了诈骗。这种诈骗，被害人与被骗人不是同一人。在一般财产诈骗罪中罕见，可以说这是利用信用卡进行诈骗犯罪的一个显著特征。&&&&张明楷：取得信用卡相当于取得了房门钥匙，在取款机上得到信用卡就可以得到卡上的现金。取得了信用卡并在提款机上取钱，相当于进入房间盗窃财物，这是一个盗窃行为，也就是说荣某前面取得4000元人民币的行为是盗窃。我认为，荣某提取这4000元应以盗窃罪认定。【2006年司法考试采纳的就是此种观点】&&&&&&&【问题三】荣某更改信用卡密码，将原卡中的2.3万元转入自己的卡上的行为应当如何定性?&&&&主持人：如果说荣某检到信用卡的行为，是一般的检拾行为。除此之外，本案还包括三个行为：第一个行为是取钱，第二个行为是修改密码，第三个行为是荣某把卡中的钱转到自己的卡中。其中，第三个行为可以有两种评价，其一，说明荣某时银行业务不懂，不知道这种行为会暴露自己直至最终被抓住；其二，说明荣某没有作骗的故意，荣某认为钱是检来的，可以很自然地转入自己卡中。综合来看，应该怎么认定荣某的行为呢?&&&&&&&王作富：我们还是把荣某的行为分为两个阶段来分析。其中，荣某第一阶段的捡拾行为不构成犯罪。第二阶段，荣某从取款机取出4000元之后，为了将卡上余额全部占为己有，在取款机上修改密码，并且在当天下午到工商银行柜台上将该卡中的2.3万元转人自己的牡丹灵通卡中。对于这一行为如何定性，值得研究。首先，我认为这一行为与前述行为不仅时空不同，更重要的是荣某对该卡做了手脚之后，其性质发生变化，应当独立进行评价。针对本案荣某在转款时，对于所捡到的卡没有销户，银行工作人员一般并不承担核实持卜人身份的责任，也不要求出示该卡所有人的身份证，只要密码无误，银行就会付款。既然银行不问该卡是否属于取款人自己所有，取款人也无义务向银行提供相关证明，那么，也就不存在银行被欺骗的问题，银行也不会对被害人的损失承担赔偿责任。因而不构成诈骗罪。但是，毕竟被害人的存款是在其不知情的情况下被荣某秘密取走的，因此，对荣某的上述行为，宜定盗窃罪。所以，我认为本案中荣某的行为构成盗窃一罪。&&&&杨敦先：我认为荣某取钱的行为是诈骗。之后的行为包括荣某从取款机上更改信用卡密码，将原卡中2.3万元转到自己的牡丹灵通卡上。我认为，这些行为都是前面诈骗行为的后续行为或称继续行为，不构成独立犯罪。所以，我认为，本案中荣某的行为构成诈骗一罪。&&&&张明楷：我认为荣某前面的取钱行为是盗窃，后面的行为则是诈骗，即冒充持卡人取得存款的诈骗行为。荣某本人不是信用卡的主人，冒充了卡的主人，又未经信用卡的主人同意，银行职员应当扣押这张信用卡，但银行职员误以为荣某是信用卡的主人或者经过了同意，这就构成了诈骗，尽管荣某什么也不说，但他的行为就是诈骗。本案中被害人与被骗人不是同一个人，银行被骗，卡的所有人受害。因此，我认为本案中的荣某构成盗窃罪和诈骗罪两罪，应当并罚。主持人：本案讨论虽然没有最终结论，但是，各位专家充分阐述了自己的观点，很受启发。谢谢三位教授。&&&&【案例一】&&&&一、案情&&&&公诉机关福田区检察院。&&&&被告人陈某文。&&&&日17时许，被告人陈某文到深圳市福田区佳和华强大厦一楼的民生银行柜员机上取款时，发现被害人杨某某遗忘在柜员机内的民生银行借记卡处于未退出操作状态，便分六次从杨某某的借记卡内取走人民币14000元。日，公安机关将被告人陈某文抓获，后被告人陈某文主动退还涉案赃款人民币14000元。福田区检察院以被告人陈某文犯信用卡诈骗罪向福田区法院提起公诉。&&&&二、审判&&&&深圳市福田区法院经审理认为，被告人陈某文无视国家法律，以非法占有为目的，冒用他人信用卡进行诈骗活动，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应依法予以惩罚。鉴于被告人陈某文归案后认罪态度较好，主动退还赃款人民币14000元，社会危害性较小，依法可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》的第一百九十六条之规定，判决被告人陈某文犯信用卡诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币20000元。&&&&宣判后，被告人未上诉，公诉机关亦未提起抗诉，本案现已发生法律效力。&&&&三、评析&&&&（一）关于本案定性的争议&&&&本案争议的焦点问题在于被告人陈某文使用他人遗留在ATM机上的借记卡提取现金行为的定性问题，也即被告人的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪。对此，主要存在以下五种不同意见：&&&&第一种意见认为，被告人的行为构成盗窃罪。此观点认为ATM机是机器，机器是没有思维意志的，就没有被骗者基于错误认识自愿交付财物的客观行为，因此是不能够作为诈骗犯罪的对象，实际财产的损失人是被害人杨某某，被害人杨某某并没有基于错误认识把银行卡内的财产交给被告人。被害人杨某某把借记卡遗忘在ATM机上，ATM机属于银行服务设备，因此借记卡还在银行的控制下，被告人陈某文捡拾借记卡后，分六次提取人民币14000元，是在被害人不知情和银行控制的情况下进行的，是秘密窃取财物的行为，因此构成盗窃罪。&&&&第二种意见认为，被告人的行为构成侵占罪。此种观点认为是在ATM机处于可提款的状态下进行了提款行为,ATM机是根据真实的信息付款，ATM机并没有被骗，这是正当履行职务的行为，不存在任何民事赔偿责任。侵占罪是把对财物的合法持有变成非法持有，被害人是在ATM机可提款的情况下丢失的银行卡，实质上就是丢失了银行卡中的财产所有权，这些财产应当理解为遗忘物。被告人捡拾到银行卡，其实就是直接占有了银行卡中的财物，被告人通过操作提取人民币14000元，客观上也就实现了非法占有的目的，因此应定为侵占罪。&&&&第三种意见认为，被告人的行为构成信用卡诈骗罪。此观点认为被告人虽然拾得处于可提款状态下的信用卡，但被告人是冒用被害人的身份进行提款，符合信用卡诈骗罪的构成要件，因此应当定为信用卡诈骗罪。&&&&第四种意见认为，被告人的行为不构成犯罪，只是属于不当得利的民事行为。此观点认为被告人捡拾他人遗失在ATM机上的银行卡，该卡出于可操作状态，因此该银行卡内的财产出于公开、不设防的状态，属于他人的遗失物。被告人是在公开的状态下取得人民币14000元，而银行卡本身并没有财产价值，因此被告人的行为属于民法上的不当得利行为，被告人在被公安机关找到后，主动退回占有的钱款，故被告人不应当构成犯罪。&&&&第五种意见认为，被告人的行为构成诈骗罪。此观点认为被告人捡拾的是借记卡，不属于信用卡范畴，被告人拾得借记卡后，隐瞒自己的真实身份从ATM机上取得现金，属于虚构事实、隐瞒真相，骗取财物的行为，因此被告人的行为构成诈骗罪。&&&&（二）本案应定信用卡诈骗罪&&&&我们赞同第三种观点。&&&&1、被告人的行为构成犯罪，不属于民法上的不当得利&&&&不当得利，是指没有合法根据而获得利益并使他人利益遭受损失的事实。构成不当得利必须同时具备：有一方取得财产利益；有一方财产利益受到损失；取得的利益与所受损失之间具有因果关系；利益的取得没有法律上的根据。不当得利的受益人在取得利益之前，主观上根本没有非法占有他人财物的故意，而造成不当得利事实出现的原因是受害人主观上的疏忽、过错或者自然因素原因。换一种说法，不当得利的受益者得到利益是被动的，并没有主动实施获取利益的行为。在本案中被告人陈某文捡拾到银行卡，实际上捡到的是一种记载财产内容的载体，这一行为姑且可以看作不当得利，但被告人明知自己不是合法持卡人，却又积极地进行取款操作，从ATM机上提现人民币14000元，可见被告人陈某文主观上具有非法占有他人财产的目的是很明显的，其行为侵犯了他人合法财产的所有权，且数额较大，具有严重的社会危害性，远远超出了民法的调整范畴，符合信用卡诈骗罪的法律规定，具有刑事违法性和刑罚当罚性。因此本案不属于不当得利，被告人的行为应当以犯罪论处。&&&&2、丢失银行卡并不等于丢失银行卡内财产所有权--本案不构成侵占罪&&&&拾到处于操作状态的银行卡或者银行卡及密码，并不等于拾到银行卡内财产所有权。我们姑且不论ATM机在银行卡每日取款数量和次数上的限制性规定，就被告人想要占有银行卡内财产，通过ATM机取款，也必须要通过一定的操作和处理。这也等同于捡拾到他人的银行存折，行为人要想占有存折内的财产，必须到银行柜台填单、签名、取款，如果不进行后面的行为，就不可能占有银行存折内的钱款。银行卡本身并没有财产价值，仅仅是一种记载财产内容的载体，根据银行管理规定：持卡人丢失银行卡后，可以通过开户银行挂失，后凭持卡人的有效证件予以补发银行卡。因此本案被告人捡拾到处于可操作状态下的银行卡，并没有合法的占有银行卡内的钱款，现金还在银行的金融服务设备ATM机内控制下，被告人是通过六次操作，才使现金14000元脱离银行ATM机的控制，达到对现金14000元非法占有的目的。因此在行为人使用银行卡对ATM机操作之前， 14000元是在银行金融服务设备控制下的，财物价值部分既不属于遗忘物也不属于遗失物，当然也就不具备侵占罪的遗忘物的前提条件，而且侵占罪还有一后备条件--"拒不交出"，显然本案不属于侵占罪的范畴。&&&&3、ATM机可以成为诈骗犯罪的对象，被告人通过捡拾获得被害人的银行卡的行为不属于盗窃他人信用卡的情形，不构成盗窃罪。&&&&ATM机是有计算机控制的持卡人自我服务型的金融专用设备。通过ATM机取款与到银行柜台取款最大的不同就是，ATM机是机器，它只会根据持卡人输入的指令而处理事务，而不会通过思维对持卡人的真实身份进行鉴别；在银行柜台取款有银行工作人员服务，银行工作人员是人，他有自主的思维意识和感情，他能够对持卡人的真实身份进行鉴别。因此在理论界就产生了"区别说"，利用捡拾的银行卡到银行柜台取款或者到商家接受服务，就是信用卡诈骗罪；机器不能够作为被骗的对象，它没有意识，不会产生认识错误，不存在所谓的被骗后陷入虚假的意思表示，自愿交付钱款。所以使用伪造的信用卡或者冒用他人的信用卡在ATM机上取款，不构成诈骗，只能成立盗窃等相关犯罪。&&&&但这种观点已经脱离现实的社会发展速度，且和我国的司法实践做法相矛盾。今天的社会发展已经进入网络时代、信息时代，银行的概念已经突破了围墙的限制，新型金融服务不断出现，用户已经达到足不出户就可以办理银行业务。ATM机是银行的专用金融服务设备，是代表银行为用户服务的，是银行工作人员服务的延伸及银行工作人员的代理者，对ATM机的操作可以视为同银行工作人员的交流。从我国《刑法》第266条诈骗罪规定上看，并没有将诈骗的对象限定为人，即并没有排除人以外的其他物品。ATM机的程序是人的意思表示的延伸，是人的代理；在机器上取款，其实和在柜台上按规范操作的银行职员处取款一样，都是在和银行打交道，无论是机器还是银行柜台职员，都体现的是银行的法人意志；信用卡诈骗骗取的也不是职员和机器的钱，而是银行的钱；在取款机上能骗取到钱款，在柜台上职员处能骗到的几率也差不多，因为他们也使用仪器检测，按规则办理，而这些规则，也都体现在自动取款机的程序设计里。所以，使用伪造的信用卡或者冒用他人的信用卡在ATM机上取款，属于诈骗行为。&&&&如果采用"机器不能够作为被骗的对象"的理论学说，根据当今我国刑法在盗窃罪、信用卡诈骗罪的量刑区别，如果同样的两位被告人在捡拾银行卡后分别到银行柜台和ATM机取款，在没有其他情节的情况下，就有可能被分别判处信用卡诈骗罪和盗窃罪，进而两者出现相差数年的刑罚。这种量刑上的差距会在一定程度上对刑法基本原则"适用刑法平等"和"罪刑相适应"原则相背离，是不符合我国刑法宗旨的，也不利于维护社会的稳定与发展，亦达不到对被告人教育的效果。因此笔者认为ATM机是可以成为诈骗对象的。&&&&根据我国《刑法》第196条的规定，信用卡诈骗罪具有四种情形，分别为使用伪造的信用卡；使用作废的信用卡；冒用他人信用卡；恶意透支。可见，是否冒用他人信用卡就成为本案定性的切入点和关键。冒用他人的信用卡，是指非持卡人以持卡人的名义使用持卡人的信用卡而骗取财物的行为。取得信用卡的前一行为必须是不构成犯罪的行为，如使用捡得的信用卡；未经持卡人同意，使用为持卡人代为保管的信用卡进行消费。这区别于盗窃他人信用卡并使用的盗窃犯罪，抢劫他人信用卡并取款的抢劫犯罪。&&&&《刑法》第196条第三款对盗窃信用卡犯罪及其处罚进行了规定，本款规定的盗窃信用卡犯罪是指盗窃他人的信用卡后并使用该信用卡进行骗取财物的行为。"盗窃信用卡并使用的"，包括犯罪分子盗窃信用卡后自己使用该信用卡，也包括犯罪分子的同伙或朋友明知信用卡是盗窃来的而使用该信用卡，在后一种情况下，对盗窃犯罪分子的同伙或朋友可按盗窃犯罪的共犯处理。如果某人不知道信用卡是盗窃来的而使用，对使用者则不能按照盗窃罪进行处罚，应按照其使用的具体情况和情节，依照有关规定进行处理。&&&&4、借记卡属于信用卡的范畴--本案不构成诈骗罪&&&&根据中国人民银行于日发布的《银行卡业务管理办法》第五条规定，银行卡分为信用卡和借记卡两种。两者均具有结算、存取现金和信用消费的全部功能或部分功能，不同之处的是信用卡具有透支功能，借记卡不具有透支功能。信用卡诈骗罪首次规定在日全国人大会常委会《关于惩治金融秩序犯罪的决定》第14条中，后被1997年《刑法》第196条吸收。在1995年规定信用卡诈骗罪时，是根据1996年中国人民银行颁布的《信用卡业务管理办法》，当时银行系统只有信用卡的称谓，还没有银行卡的称谓。所以从立法的延续来看，现行刑法中的"信用卡"就是指现在的银行卡。且根据全国人民代表大会常务委员会在日发布《关于&中华人民共和国刑法&有关信用卡规定的解释》："刑法规定的信用卡，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。"据此我国现行刑法中的信用卡的含义与银行卡含义相同，其中也包括借记卡。&&&&因此本案被告人拾得借记卡后，隐瞒自己的真实身份从ATM机上取得现金，属于虚构事实、隐瞒真相，骗取财物的行为，但我国刑法将冒用他人信用卡进行诈骗的行为规定为信用卡诈骗罪，根据特别法条优于普通法条适用的原则，本案不构成诈骗罪。&&&&5、被告人陈某文使用他人银行卡在ATM机上提款是冒用他人信用卡取现行为，应定信用卡诈骗罪&&&&被告人陈某文捡拾到他人遗留在ATM机上的银行卡，通过操作提取现金。此案中，并不是没有受骗人，被骗者是客观存在的，被骗者即银行。因为银行只允许银行卡的合法持卡人取款。根据中国人民银行于1999年颁布的《银行卡业务管理办法》第二十八条之规定：银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。但在此种情形下，银行是不可能知道取款人是非法持卡人，即银行的被骗是必然的，在现有条件下，是难以避免的，所以推定银行的付款行为是善意的。这种后果是由合法持卡人的重大过失造成的，故只能由合法持卡人承担损失。至于财产损失由合法持卡人承担，并不影响信用卡诈骗罪的成立。在一般诈骗罪当中，被骗者有可能是财产的保管人而非财产所有者，财产损失由财产所有者承担。信用卡诈骗罪也是如此，我们可以将银行看作信用卡合法持有人的财产保管人，由于合法持卡人的过失造成保管人（银行）被骗，导致合法持卡人的财产损失，这是符合信用卡诈骗罪的犯罪构成的。&&&&&【案例二】&&&&&&&一、案情&&&&日上午，淅川县高中学生姚恒到本县县城农业银行ATM机上取钱，当他往取款机里插卡时，却插不进去，仔细一看，原来取款机里已插有一张银行卡，姚恒直接输入2000元数额后，取款机自动出来2000元，姚恒又照此操作两次，取出4000元，当他又输1000元时，看见有个妇女急匆匆地向取款机跑来，姚恒害怕事情败露匆忙逃跑。经查，取款机里银行卡是农业银行客户刘某取款后所遗忘，当刘某回来取卡时，发现姚恒逃走，即向公安机关报案，姚恒随即被抓获，并退出6000元赃款，公诉机关以被告人姚恒犯有盗窃罪向淅川县人民法院提起公诉.&&&&二、审判&&&淅川县人民法院经审理后认为，被告人姚恒以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。鉴于被告人姚恒在案发后认罪态度较好，确有悔罪表现，且系在校学生，适用缓刑不致再危害社会，可以适用缓刑。日，淅川县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：被告人姚恒犯盗窃罪，判处有期徒刑一年缓刑二年。&&&&三、评析&&&&实践中利用自动取款机进行犯罪活动有多种表现形式，由于客观方面的不同，在定罪上也有较大差别。轰动司法界和新闻界的许霆案，广东省高级人民法院将此案发还重审后，广州市中级人民法院判决许霆犯有盗窃罪，判处有期徒刑5年。日，最高人民检察院在《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》（下称《批复》）指出：“拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的'冒用他人信用卡’的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。”&&&&本案与许霆案和最高人民检察院《批复》中所指的案件在案情上不一样，许霆案中被告人许霆是利用ATM机出现故障，使用自己的银行卡取出巨款，《批复》所指的案件是拾得他人信用卡并在ATM机上取款。本案则是利用他人遗忘在ATM机里的处于待操作状态的银行卡取款。本案应当如何定性，值得探讨。我们认为本案应定性为盗窃罪。&&&&&所谓盗窃罪，是指以非法占有为目的秘密窃取公私财物，数额较大或者多次盗窃的行为。盗窃罪客观方面表现为秘密窃取公私财物数额较大或多次盗窃。本案中，受害人将银行卡遗忘在ATM机中，且已在ATM机上输入了取款密码，这就是说，ATM机与银行卡正处于交易状态，只要输入数额就可以取出相应现金。这个时候，银行卡里的所有相应数额的现金已经完全处于受害人的占有和控制之下。换句话说，这个时候银行卡里所有的相应数额的现金已由银行所控制、占有转为受害人实际控制占有，被告人就是此种情况下秘密地将6000元现金取现。&&&&被告人姚恒的行为属于以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，且数额较大的行为，应依照《刑法》第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。被告人姚恒的行为不构成信用卡诈骗罪。信用卡诈骗罪在客观方面表现为使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡和恶意透支等行为。本案中，被告人的行为很象《批复》所指出的那样：“拾得他人信用卡，并在ATM机上取钱使用”，应构成信用卡诈骗罪。但本案与《批复》所指的案例并不一样，应构成盗窃罪。这是因为：冒用他人信用卡在ATM机里取出现金的信用卡诈骗，表现为行为人在取款之前，银行卡里所有的钱尚处于银行的实际占有和控制之下，而非银行卡所有人和控制。行为人正是假冒银行卡所有人的身份非法启动与ATM机的交易程序而取出银行卡里的现金。在信用卡诈骗的过程中，银行卡与ATM机的交易程序的启动与完成都是由行为人进行的。本案中，受害人将银行卡遗忘在取款机里时，受害人已将密码输入到ATM机中，即ATM机已经对受害人的身份进行了确认，ATM机与银行卡正处于一种交易状态，任何人输入数额后即可取出现金，这就是说交易状态的启动是受害人，而非被告人，被告人利用已经启动的交易程序秘密窃取受害人的财产。因为交易程序已经被受害人合法启动，被告人取款的行为完全没有“骗”的意思，只是在受害人已经进行的程序基础上取出了现金。另外，正如前文分析的那样，受害人刘某将已输入密码的银行卡遗忘在ATM机中，银行卡里的钱已经为受害人刘某所实际占有和控制，本案被告人此时将款秘密取出，完全是秘密窃取刘某的财产，因而定盗窃罪更符合本案。&&&&【案例三】&&&&一、案情&&&&公诉机关：淅川县人民检察院。&&&&被告人：王少斌，男，因涉嫌犯信用卡诈骗罪，日被刑事拘留，日被淅川县公安局取保候审。&&&&河南省淅川县人民法院经审理查明，日上午，被告人王少斌准备在淅川县城关镇灌河路邮政银行自动取款机取钱，发现自动取款机里有一张信用卡（该卡系淅川县城关镇狮子路居民侯志茵取款时忘取的），正处于待交易状态，被告人即分四次从该卡上取走现金共计8000元。案发后，被告人王少斌将8000元现金退还给侯志茵。&&&&公诉机关认为，被告人王少斌犯信用卡诈骗罪。&&&&被告人王少斌对公诉机关指控的事实无异议。&&&&二、审理&&&&河南省淅川县人民法院经审理认为，被告人王少斌以非法占有为目的，冒用他人信用卡进行诈骗，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，淅川县人民检察院指控的罪名成立。鉴于被告人王少斌犯罪后认罪态度较好，确有悔罪表现，且已积极将赃款退还受害人，社会危害性不大，适用缓刑不致再危害社会，可以适用缓刑。为了维护社会主义市场经济的金融秩序不受侵犯，打击刑事犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人王少斌犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元。&&&&一审判决后，被告人王少斌未上诉，检察机关也未提起抗诉，判决已发生法律效力。&&&&三、评析&&&&该案在审理过程中，对王少斌的行为如何定性存在以下四种不同意见：第一种意见认为，王少斌在取款时发现他人遗忘在取款机里的信用卡，冒用他人的信用卡进行诈骗，数额较大，构成信用卡诈骗罪；第二种意见认为，王少斌在取款时发现他人遗忘在取款机里的信用卡，在该卡已不需要再输入密码验证的情况下，从该卡中取走8000元，属于将他人的遗忘物据为己有，构成侵占罪；第三种意见认为，王少斌在取款时发现他人遗忘在取款机里的信用卡，以非法占有为目的，从该卡中窃走8000元，构成盗窃罪。理由是，自动柜员机是银行的一部分，受害人侯志茵把卡遗忘在自动柜员机里，这时卡是在银行的控制下，王少斌在银行的控制下取得该卡并使用是盗窃信用卡并使用，因而应当构成盗窃罪；第四种意见认为，王少斌在取款时发现他人遗忘在取款机里的信用卡，从该卡中取走8000元，属于不当得利，系民事侵权行为，不构成犯罪。&&&&淅川县人民法院采纳了第一种意见。根据我国有关规定，信用卡均限于合法的持卡人本人使用，不得转借或转让，这也是各国普遍遵循的一项原则。冒用一般发生在信用卡与身份证合放在一起而同时丢失的情况下，拾得者或窃得者在取得他人的信用卡后，可能会利用持卡人发觉遗失之前，或者利用止付管理的时间差，采取冒充卡主身份，模仿卡主签名的手段，到信用卡特约商户或银行购物取款或享受服务。本案的特殊之处在于信用卡所有人因为疏忽大意，在取钱后忘记将卡从自动柜员机中取出，而且未退出取款界面，给后来者造成不用输入密码即可取出现金的可乘之机。&&&&实践中利用自动取款机进行犯罪活动有多种表现形式，由于客观方面的不同，在定罪上也有较大差别。日，最高人民检察院在《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》（下称《批复》）指出：“拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的'冒用他人信用卡’的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。”这一解释在司法实务中对于具体办理此类案件有了统一的标准。&&&&第一，被告人的行为构成犯罪，不属于民法上的不当得利。不当得利，是指没有合法根据而获得利益并使他人利益遭受损失的事实。构成不当得利必须同时具备：有一方取得财产利益；有一方财产利益受到损失；取得的利益与所受损失之间具有因果关系；利益的取得没有法律上的根据。不当得利的受益人在取得利益之前，主观上根本没有非法占有他人财物的故意，而造成不当得利事实出现的原因是受害人主观上的疏忽、过错或者自然因素原因。换一种说法，不当得利的受益者得到利益是被动的，并没有主动实施获取利益的行为。在本案中被告人王少斌捡拾到银行卡，实际上捡到的是一种记载财产内容的载体，这一行为姑且可以看作不当得利，但被告人明知自己不是合法持卡人，却又积极地进行取款操作，从ATM机上提现人民币8000元，可见被告人王少斌主观上具有非法占有他人财产的目的是很明显的，其行为侵犯了他人合法财产的所有权，且数额较大，具有严重的社会危害性，远远超出了民法的调整范畴，具有刑事违法性和刑罚当罚性。因此，本案不属于不当得利，被告人的行为应当以犯罪论处。&&&&第二，丢失银行卡并不等于丢失银行卡内财产所有权----本案不构成侵占罪。拾到处于待操作状态的银行卡，并不等于拾到银行卡内财产所有权。我们姑且不论ATM机在银行卡每日取款数量和次数上的限制性规定，就被告人想要占有银行卡内财产，通过ATM机取款，也必须要通过一定的操作和处理。这也等同于捡拾到他人的银行存折，行为人要想占有存折内的财产，必须到银行柜台填单、签名、取款，如果不进行后面的行为，就不可能占有银行存折内的钱款。银行卡本身并没有财产价值，仅仅是一种记载财产内容的载体，根据银行管理规定：持卡人丢失银行卡后，可以通过开户银行挂失，后凭持卡人的有效证件予以补发银行卡。因此本案被告人捡拾到处于可操作状态下的银行卡，并没有合法的占有银行卡内的钱款，现金还在银行的金融服务设备ATM机内控制下，被告人是通过四次操作，才使现金8000元脱离银行ATM机的控制，达到对现金8000元非法占有的目的。可见，在行为人使用银行卡对ATM机操作之前，8000元是在银行金融服务设备控制下的，财物价值部分既不属于遗忘物也不属于遗失物，当然也就不具备侵占罪的遗忘物的前提条件，而且侵占罪还有一后备条件--"拒不交出"，显然本案不属于侵占罪的范畴。&&&&第三，ATM机可以成为诈骗犯罪的对象，被告人通过捡拾获得被害人的银行卡的行为不属于盗窃他人信用卡的情形，不构成盗窃罪。ATM机是有计算机控制的持卡人自我服务型的金融专用设备。通过ATM机取款与到银行柜台取款最大的不同就是，ATM机是机器，它只会根据持卡人输入的指令而处理事务，而不会通过思维对持卡人的真实身份进行鉴别；在银行柜台取款有银行工作人员服务，银行工作人员是人，他有自主的思维意识和感情，他能够对持卡人的真实身份进行鉴别。因此在理论界就产生了“区别说”，利用捡拾的银行卡到银行柜台取款或者到商家接受服务，就是信用卡诈骗罪；机器不能够作为被骗的对象 ，它没有意识，不会产生认识错误，不存在所谓的被骗后陷入虚假的意思表示，自愿交付钱款。所以使用伪造的信用卡或者冒用他人的信用卡在ATM机上取款，不构成诈骗，只能成立盗窃等相关犯罪。但这种观点已经脱离现实的社会发展速度，且和我国的司法实践做法相矛盾。今天的社会发展已经进入网络时代、信息时代，银行的概念已经突破了围墙的限制，新型金融服务不断出现，用户已经达到足不出户就可以办理银行业务。ATM机是银行的专用金融服务设备，是代表银行为用户服务的，是银行工作人员服务的延伸及银行工作人员的代理者，对ATM机的操作可以视为同银行工作人员的交流。从我国《刑法》第266条诈骗罪规定上看，并没有将诈骗的对象限定为人，即并没有排除人以外的其他物品。ATM机的程序是人的意思表示的延伸，是人的代理；在机器上取款，其实和在柜台上按规范操作的银行职员处取款一样，都是在和银行打交道，无论是机器还是银行柜台职员，都体现的是银行的法人意志；信用卡诈骗骗取的也不是职员和机器的钱，而是银行的钱；在取款机上能骗取到钱款，在柜台上职员处能骗到的几率也差不多，因为他们也使用仪器检测，按规则办理，而这些规则，也都体现在自动取款机的程序设计里。所以，使用伪造的信用卡或者冒用他人的信用卡在ATM机上取款，属于诈骗行为。&&&&如果采用“机器不能够作为被骗的对象”的理论学说，根据当今我国刑法在盗窃罪、信用卡诈骗罪的量刑区别，如果同样的两位被告人在捡拾银行卡后分别到银行柜台和ATM机取款，在没有其他情节的情况下，就有可能被分别判处信用卡诈骗罪和盗窃罪，进而两者出现相差数年的刑罚。这种量刑上的差距会在一定程度上对刑法基本原则“适用刑法平等”和“罪刑相适应”原则相背离，是不符合我国刑法宗旨的，也不利于维护社会的稳定与发展，亦达不到对被告人教育的效果。因此笔者认为ATM机是可以成为诈骗对象的。&&&&&第四，被告人王少斌使用他人银行卡在ATM机上提款是冒用他人信用卡取现行为，应定信用卡诈骗罪。被告人王少斌捡拾到他人遗留在ATM机上的银行卡，通过操作提取现金。此案中，并不是没有受骗人，被骗者是客观存在的，被骗者即银行。因为银行只允许银行卡的合法持卡人取款。根据中国人民银行于1999年颁布的《银行卡业务管理办法》第二十八条之规定：银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。但在此种情形下，银行是不可能知道取款人是非法持卡人，即银行的被骗是必然的，在现有条件下，是难以避免的，所以推定银行的付款行为是善意的。这种后果是由合法持卡人的重大过失造成的，故只能由合法持卡人承担损失。至于财产损失由合法持卡人承担，并不影响信用卡诈骗罪的成立。在一般诈骗罪当中，被骗者有可能是财产的保管人而非财产所有者，财产损失由财产所有者承担。信用卡诈骗罪也是如此，我们可以将银行看作信用卡合法持有人的财产保管人，由于合法持卡人的过失造成保管人（银行）被骗，导致合法持卡人的财产损失，这是符合信用卡诈骗罪的犯罪构成的。&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&一审合议庭成员：王平&&黄俊慧&&&张玉峰&摘自：http://blog.sina.com.cn/s/blog_0u7fv.html从他人遗忘在ATM机中的银行卡上取款的行为如何定性时间： 16:35:00 & &摘自：http://www.jcrb.com/prosecutor/thepractice/6344.html一、基本案情　　日12时40分许，犯罪嫌疑人杨某在县城一家邮政储蓄银行门口的ATM机上办理存款业务时，发现ATM机内有他人遗忘的银行卡，杨某先后分三次从被害人王某遗忘在ATM机内的银行卡内取出8000元现金。该案杨某行为应如何定性?　　二、分歧意见　　第一种意见认为，杨某的行为不构成犯罪，属于民事上的不当得利。因为杨某在取款时发现他人遗忘在ATM机里的银行卡正处于交易状态，不需要猜测密码就可以取款，是因为被害人王某的失误而使杨某在趋利的心理下消极获得不当得利。　　第二种意见认为， 杨某的行为构成侵占罪。因为杨某在取款时发现他人遗忘在ATM机里的银行卡，在该卡已经不需要再输入密码验证的情况下，从该卡中取款8000元现金，属于将他人的遗忘物占为己有，应认定构成侵占罪。　　第三种意见认为，杨某的行为应构成盗窃罪。因为被害人王某将自己的银行卡遗忘在银行的ATM机里，而ATM机是银行的一部分，账户里的资金仍处于银行的控制下，杨某从被害人卡中取钱是秘密窃取他人财物的行为，应构成盗窃罪。　　第四种意见认为，杨某的行为应构成信用卡诈骗罪。因为杨某在取款时发现他人遗忘在ATM机里的银行卡，冒用他人的银行卡进行诈骗，银行基于对持卡人的信任而交付8000元现金，被骗方是银行，损失方是真正的银行卡所有人，数额较大，应构成信用卡诈骗罪。　　三、评析意见　　笔者赞成第四种观点，理由如下：　　首先，杨某的行为不构成不当得利。不当得利是指没有合法依据而获得利益，并使他人利益遭受损失。不当得利的受益者得到利益是被动的，并没有主动实施获取利益的行为。而本案中，杨某发现他人遗忘在ATM机里的银行卡后，明知自己不是合法的持卡人，却积极进行取款操作，并分3次提现人民币8000元，是主动积极去获取非法利益。因此，杨某的行为不符合不当得利的特征。　　其次，杨某的行为也不构成侵占罪。侵占罪是将他人的遗忘 物、遗失物占为己有、拒不交出的行为。而本案中遗忘在ATM机里的银行卡不应属于遗忘物，因为银行卡不等同于银行卡内的财产，银行卡本身没有财产价值，仅仅是一种记载财产内容的载体，发现他人遗忘的银行卡还必须通过一定的取款操作才能占有卡内的财产。杨某发现王某遗忘在ATM机里正处于操作状态的银行卡，先后分3次取款，才使王某的8000元现金脱离银行的控制，达到非法占有的目的。因此，杨某取款的行为不符合遗忘物的前提条件，也不符合拒不交出的后备条件，不符合侵占罪的特征。　　再次，杨某的行为也不构成盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有的目的，秘密窃取他人财物的行为。而本案中杨某将王某银行卡中的钱据为己有符合非法占有的主观故意，但由于当时银行在ATM机上正处于操作状态，无需试输密码即可按照操作取钱，即使银行工作人员在场也很难发现杨某的非法行为，可见不符合“秘密窃取”的客观方面。因此，杨某的行为不符合盗窃罪的构成要件。　　最后，笔者认为杨某的行为构成信用卡诈骗罪。根据2004年全国人民代表大会常务委员会关于信用卡的司法解释规定可知，刑法意义上的信用卡也包括借记卡，借记卡属于信用卡的范畴。2008年最高检关于“拾得他人信用卡并在ATM机上使用的行为如何定性问题”的批复，可知其属于“冒用他人的信用卡”，构成信用卡诈骗罪。本案中，杨某从王某遗忘在ATM机上正处于操作状态的银行卡中取款，也是冒用他人信用卡的行为，因为银行是不可能知道取款人是非法持卡人，所以推定银行的付款行为是善意的，也即基于对储户的信任而付款的行为。由于ATM机是银行的一部分，被骗者是银行，也即合法持卡人财产的保管者，由于财物保管人被骗导致所有人的财产损失，基于信任而交付财物被骗，符合信用卡诈骗的犯罪构成。　　综上所述，杨某以非法占有为目的，冒用他人的信用卡取款，对银行控制下的财物进行诈骗，数额较大，其行为符合刑法关于信用卡诈骗罪的构成要件，应定性为信用卡诈骗罪。　　(（作者单位：河南省鄢陵县检察院）& & & &银行卡犯罪刑法规定：　　刑法第一百七十七条之一：有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：　　(一)明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；　　(二)非法持有他人信用卡，数量较大的；　　(三)使用虚假的身份证明骗领信用卡的；　　(四)出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。　　窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。　　银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。　　刑法第一百九十六条：有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：　　(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；　　(二)使用作废的信用卡的；　　(三)冒用他人信用卡的；　　(四)恶意透支的。　　前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。　　盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。　　刑法第一百七十七条 有下列情形之一，伪造、变造金融票证的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：　　(一)伪造、变造汇票、本票、支票的；　　(二)伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的；　　(三)伪造、变造信用证或者附随的单据、文件的；　　(四)伪造信用卡的。　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。我国加大预防打击银行卡犯罪 出台相关司法解释& & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & 日16:08人民网北京12月15日电 （记者贺霞）今天上午，最高人民法院副院长熊选国、最高人民检察院副检察长孙谦、中国人民银行行长助理李东荣和中国银联董事长刘廷焕共同出席国新办新闻发布会，介绍将于12月16日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的有关情况。法律适用系列难题得解最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《解释》，并宣布将于12月16日起施行。针对办理妨害信用卡管理刑事案件中的法律适用的一系列疑难问题，《解释》明确了伪造金融票证罪中“伪造信用卡”的认定，以及伪造信用卡三个量刑幅度的适用标准；明确了妨害信用卡管理罪的两个量刑幅度的适用标准，以及“使用虚假的身份证明骗领信用卡”的认定；明确了窃取、收买、非法提供信用卡信息罪的两个量刑幅度的适用标准；明确了为信用卡申请人制作、提供虚假资信证明的行为如何定性处理；明确了以使用伪造的信用卡等方式进行信用卡诈骗犯罪的三个量刑幅度的适用标准，以及“冒用他人信用卡”的认定问题；明确了“恶意透支”型信用卡诈骗犯罪的定罪量刑标准，以及“恶意透支”认定处罚的相关问题，对“以非法占有为目的”作了界定，以区别于善意透支的行为；规定了对使用销售点终端机具（POS机）等方法进行信用卡套现，情节严重的行为，以非法经营罪定罪处罚。《解释》明确了相关信用卡犯罪的定罪量刑标准,有利于统一司法认定标准,规范执法行为。《解释》的公布施行,将对打击伪造信用卡、信用卡诈骗、信用卡套现等信用卡犯罪活动,保障金融市场秩序和人民群众财产安全,发挥重要的作用。央行三个方面预防和打击信用卡套现& & & & &针对近年来人民银行如何预防和打击信用卡套现以及司法解释出台后将采取哪些措施打击信用卡犯罪的问题，李东荣指出，人民银行与有关部门紧密配合，主要从三个方面预防和打击信用卡套现。一是加强法律制度建设，全面规范发卡市场和受理市场。2006年，人民银行会同银监会发布了《关于防范信用卡业务风险有关问题的通知》，对发卡机构和收单机构提出了一系列规范管理的要求。今年4月，人民银行、银监会、公安部和工商总局又联合发布了《关于加强银行卡安全管理预防和打击银行卡犯罪的通知》，从发卡、受理、使用、交易、清算这几个环节，全面系统地提出了风险控制的要求，如强调要落实银行账户实名制，禁止发卡营销机构将业务外包，禁止单位代办信用卡，从发卡环节堵塞漏洞。同时，对有疑似套现欺诈行为的持卡人采取锁定交易的措施。要求收单机构加强对特约商户的准入管理，要求建立对现场与非现场的检查和监控制度，从收单环节堵塞漏洞。二是加强部门之间的监管协调与合作，构建联合防控机制。近年来，人民银行与工商总局积极配合，加大对不法广告信息的清理，防止不真实信息扰乱群众使用信用卡；与公安部门配合，于2008年开展了针对银行卡领域犯罪活动的专项打击行动，破获了一大批与信用卡套现有关的犯罪案件。2009年，人民银行与公安部专门成立了联合整治银行卡违法犯罪办公室，使这项工作成为一个长效机制。三是加强技术手段建设。针对当前银行卡领域的犯罪活动手法不断翻新，手段更加隐蔽，且出现集团化、专业化、规模化的情形，人民银行要求并指导中国银联、各商业银行加强技术手段建设，从交易排查、协查处理、技术侦测等方面增加投入和培训，以提高侦测、防范风险的能力。加大预防和打击银行卡犯罪力度李东荣表示，这次司法解释的出台是一个很好的契机，人民银行将充分利用这个契机，加大预防和打击银行卡犯罪活动的工作力度。一是针对银行卡市场开展一次专项整治行动，对发卡市场和受理市场进行全面排查，针对其中的隐患和不规范的环节，进一步加大管理力度。二是与有关部门配合，开展一次对广告信息的清理和查处行动，主要是对目前的平面媒体和网络媒体上的信用卡广告进行清理，对其中发现的不法信息和不法广告进行查处。三是与公安部门配合，针对银行卡领域的犯罪活动开展一次为期10个月的专项打击行动。四是利用这次司法解释出台的契机，开展一次大规模的宣传教育活动，让社会各界了解银行卡并正确使用银行卡，避免不当使用银行卡所带来的损失。银行卡风险须多方防范在回答记者关于“目前信用卡坏账持续上升以及其对金融体系冲击有多大”的问题时，李东荣指出，从最近的情况来看，确实存在一些信用卡半年未偿款率或者延滞率上升的情况。但有风险并不等于有坏账损失。因为未偿款可能在到期之后的某一天得以偿还，因此出现未偿款并不都是真正的损失。其二，从我国目前银行卡管理来看，整个金融机构的内控机制较为健全和完善，发生风险的部分与整个信用卡交易量相比，比例非常小，不会对银行的正常经营和银行卡产业健康发展造成威胁。但是我们很重视这个问题，希望引起社会各界的重视和关注。不论是持卡人、管理部门，还是商业经营机构，都要重视银行卡风险防范问题。人民银行将与有关部门进一步合作，全力做好防范和打击银行卡犯罪的工作。
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