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& , Amazon.com, Inc. or its affiliates完美合同的风险防范从不止于起草和审查／把控合同风险
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完美合同的风险防范从不止于起草和审查／把控合同风险
律师作为“法律共同体”的重要成员，是国家依法行政的重要力量导言：作为一名律师，帮助委托人起草或者审查合同是律师基本的能力之一。一些委托人喜欢把合同的事完全推给律师来做，我倒建议委托人应该自己起草合同。只有委托人自己起草合同，才能考虑齐全各种权利、义务。律师不是万能的，一些专业的问题律师并不懂。一些在合同履行中可能出现的问题，律师并不知道。现在网络发达，委托人完全可以借助于网上的合同范本，在此基础上根据自己的情况予以修改。在委托人初步起草出合同后，律师的审查或者修改是非常必要的。合同的起草和审查修改能力是律师重要的基本功。1明确合同性质在起草或者审查合同之前，律师首先要明确该合同的性质。合同总要有个名称，我们不要千篇一律写“合同书”或者“协议书”，而不深究合同的性质。只有明确合同的性质，才能正确地给合同命名。律师应当养成习惯，就是针对起草的每一份合同，都在合同名称中明确合同的性质。如果是审查修改合同，一定要让合同的名称和合同的性质相符。委托人对法律不了解，或者不写合同名称，或者凭自己的理解写一个名称，但律师是专业人士，如果合同名称与性质不符，会使人怀疑律师的水平。我们之所以特别强调首先要明确合同的性质，是为了根据合同性质来确定适用的法律。只有明确规范该合同的法律，才能够审查合同的效力，明确法定的权利和义务。在合同法分则中，我们可以看到各种合同的分类，但仅仅依靠合同法中的分类是远远不够的，现实中存在的许多合同，在合同法中并无规定，而散见于其他法律、法规中。律师在合同法之外，还需要查找其他相关的法律、行政法规，对合同性质进行正确的归类。2查找相关法律在明确合同性质后，律师需要干的第二步工作是浏览该合同涉及的法律、法规、规章和司法解释。当然，律师需要首先去查阅合同法。如果是合同法中的有名合同，律师需要将该章中的规定通读一次。不要对自己的记忆力有太多的自信，律师不可能把所有的法律记在心里。即使是当年通过司法考试时背得滚瓜烂熟的东西，时间长了不用，也会模糊。因此，最简单的办法，就是把合同法拿出来，翻上一遍，相关的记忆就会恢复。这时去起草或者审查合同，就可避免犯低级错误。也通过这样的方法，律师不断温习法律，加深记忆。相关的行政法规也是必须查看的。这些法规律师未必都学习过，大学课堂不讲，司法考试不考，但司法实践中却是常常涉及，需要律师了解。这些行政法规的内容不需要律师记忆，但律师得知道有这样一部法规，需要时知道找到这部法规来浏览一次。第三就是最高人民法院的司法解释了。这是更实用的工具，律师在起草或者审查合同中必须看的材料。往往有许多法律、法规没有规定的内容，在司法解释中有处理的方法。况且真正有了纠纷起诉到法院，人民法院的主要依据是最高人民法院的司法解释。在以上基础上，再根据情况决定是否需要查阅规章和其他规范性文件。3审查合同效力在对涉及起草合同的法律有个大致的了解后，律师首先考虑的就是该合同的法律效力。当事人之间签订合同的目的是为了相互制约，所谓口说无凭，立约为据。法律规定无效的合同自始无效，合同无效会导致尽管有约但不足为据，当事人的权利义务就得不到保障。因此，律师在把关时首要考虑的问题是审查合同的效力。如果律师起草的合同最后被认定为无效，无疑是律师的责任。当事人如果要求律师赔偿因此造成的经济损失，法院会支持当事人的请求。《合同法》第52条规定了合同无效情形：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定合同审查中的法律检索调研。对于前四项情形，实践中少见。但律师依然要注意，这些事情律师是不应当参与的，更不用说帮助起草合同了。一些律师守不住底线，收了当事人的钱，就认为什么事都应当做。在一些事情中参与的太深，甚至为当事人出谋划策，损害国家利益、社会公共利益。遇到这些事情，理智的律师应当给当事人讲清利害关系，给予劝阻。劝阻无效，只能退出，不可助纣为虐。但律师没有举报的义务。律师重点从“违反法律、行政法规的强制性规定”的角度把握合同的效力。对该条文中的“法律、行政法规”，最高人民法院在司法解释中明确，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。强制性规定进一步区别为效力性规定和管理性规定（或取缔性规定）。所谓效力性规定，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。所谓管理性规定或取缔性规定，指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范。最高人民法院在合同法司法解释中明确强制性规定为效力性强制性规定。因此，律师在起草或者审查合同时，对相关法律、行政法规中的禁止性规定要特别注意，要分析这些规定是否为强制性规定，违反这些规定是否会导致合同的无效。要查阅相关的司法解释，在一些司法解释中，会明确违反哪些情形法院将认定合同无效。律师应当将合同无效的后果给当事人讲清楚，如果当事人仍然坚持订立合同，律师也无可奈何。社会的现实情况远比我们设想的复杂，有时候当事人明知道如此订立的合同将是无效合同，但考虑到各种因素，他仍然会订立合同。律师如果一味地劝阻当事人，就有些犯傻。4严格合同主体 在确定合同的效力后，我们再考虑订立合同的主体。如果签订合同的主体是自然人，要看是否具备完全的民事行为能力。如果不是熟悉的人，一定要看身份证件，并将身份证复印留存。特殊情况下，甚至需要通过公安机关核对一下该身份证的真伪。如果是代理人，一定要对方出示委托书。在委托书中要明确授权范围和委托事项，防止无权代理或者越权代理。如果签订合同的是单位，要考虑是法人还是其他组织，要审查该单位的证件如营业执照或者单位代码证，看是否年检，并审查该单位的资质或者经营许可等。与单位签订合同一定要盖该单位的公章，如果不盖公章，仅有单位法定代表人签字，有时候会区分不清签订合同是个人行为还是单位行为。合同盖章后，即便没有法定代表人签字，甚至没有任何人签字，都视为该单位的行为。但我们又不可太迷信公章，要有防止假章的意识。律师对现阶段公章的格式要有大概的了解，看到公章要考虑是否是假章。一些人出于各种目的都会刻制假章盖在合同上。事实上，刻一个假章太容易了，大街上随时随地可见小广告，拔一个电话就有人会将刻好的假章送到手。但假章就是假章，细心看，总会有些纰漏，律师要帮助当事人把好关，防止被别人拿假章忽悠。涉及处分财产的合同，一定要注意签订合同的人是否有权处分，要查看该财产权属的文件，证明签订合同人有权处分，或者得到授权，才可以和该人签订合同。甚至还需要了解是否还有其他权利人，如房屋的共有人等，只有在其他权利人均知情的情况下，才能够保证合同签订后不会被其他权利人找麻烦。除了从法律上对合同主体把关外，律师还要从道德上考察合同签订者。再完美的合同，也不如诚实的人。选择一个诚实讲信用的合作者至关重要。一个诚实讲信用的合作者，不会在合同中设置许多陷阱，不会提出许多苛刻的条件。即使在合同履行过程中，出现一些问题，双方也容易沟通。一些细小的违约行为，也容易得到对方的谅解，能够协商解决。一个品德有问题的合作者，从签订合同之初，便有异心。即使将合同签订得再完美，再严格，他照样会将你的委托人牵扯进无穷无尽的诉讼纠纷中。因此，一个有经验的律师在合同谈判的过程中，就需要对合作者的人品、商誉进行了解，为委托人提出建议，供其参考。5推敲合同内容 合同内容不可太简单，太简单说明对合同履行的细节考虑的少，出现纠纷后往往会无约可依。但太烦琐，国人又有些不适应。有些律师从网上下载些所谓合同的范本，提供给委托人。委托人一看密密麻麻十几页，心就烦，简单瞟几眼，就告诉律师改的简单些。合同的内容约定到什么程度，取决于合同履行是否烦琐。如果在合同履行过程中涉及的细节比较多，合同约定的就应当细致些。如果合同履行比较简单，合同的内容自然也应当简单。合同如果有一定的背景，在合同前应当适当叙述。我们一般用“鉴于”二字开头，把合同的背景叙述清楚，让人了解什么样的事实与本次合同的签订有关。如果在签订本合同前已经有了不少文件，在背景介绍中不妨将涉及的文件罗列。合同内容的核心是双方的权利义务。权利是合同的主体能得到什么，义务是合同主体必须为对方付出什么。我们不妨在起草合同前罗列一下，甲方的权利是什么，义务是什么；乙方的权利是什么，义务是什么。罗列清楚之后，我们就知道甲方希望得到什么，准备付出什么；乙方希望得到什么，准备付出什么。从人的本性来讲，许多人都是希望付出的少，得到的多，因此在签订合同的过程中，努力争取多得到，少付出。甲方这样想，这样努力；乙方也这样想，这样努力。双方互相努力的结果，是大致的平衡。《合同法》第4条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。事实上，权利义务的公平，是各方争取博弈的结果。律师在起草审查合同过程中，尽管是受一方当事人委托起草合同，但不可一味地为委托人考虑，增加一方委托人的权利，减少一方委托人的义务。这样的合同，对方必然不会同意。因此，律师要学会站在一个比较公正的立场来起草合同，既要考虑甲方的利益，也要考虑乙方的利益，这样双方当事人达成一致意见的概率就更大些。一些人起草合同，往往把一方的权利义务集中在一起叙述，一条为甲方的权利义务，另一条为乙方的权利义务。看似简单，其实不妥。权利义务的履行还需要约定履行的前后顺序，我们称之为合同履行程序，即先干什么，后干什么。我们特别要注意通过履行程序来制约对方。就是要把各自的权利义务的履行时间进行前后排序，你履行一定的义务，我得到一定的权利，再去履行一定的义务，这样环环相扣，互相制约。这样约定的好处，就是在合同中明确约定了履行的前后顺序，如果对方不按照合同约定的顺序履行，己方就可以行使后履行抗辩权。在明确约定权利义务之后，另一个考虑的问题就是设计违约责任。设计违约责任的目的是制约对方，使其不敢违约，否则会承担不利的后果。在起草合同时，要和当事人商量，该合同中在履行过程中最担心出现的纠纷是什么。这最担心出现的纠纷，就应当在合同中约定比较重的违约责任。也就是说，我们要区分重大违约和一般违约。一般违约行为，即使出现，对整个合同履行并没有多大的影响，可以笼统约定违约责任。但对于重大违约行为要明确约定违约责任，要特别约定违约责任，违约责任要足以使对方尽可能避免因违约带来的损失。合同的语言一定要意思表达明确，不可模棱两可。宁可多写几句，把把事情叙述明白，也要减少歧义。特别防止在订立合同时双方就理解不一，双方心里想的就不一样。到出现纠纷，这方说是这个意思，那方说是另一个意思。因此，要使用规范的语言，使用专业化术语。有必要时，对某些容易产生歧义的术语要作出特别的解释。不要相信口头承诺。一些当事人不同意律师把一些内容写进合同中去，会告诉律师当事人之间有口头承诺。如果是诚实的当事人，这些口头承诺也会遵守。否则，事后出现纠纷，一方否认，法院将无法认定。在合同中可以约定争议的解决方式，实际上就是约定是否同意通过仲裁委员会进行仲裁，而不通过法院起诉解决。这就涉及对当地仲裁委员会的信任问题。如果仲裁委员会信誉好，以往作出的裁决基本上是公正的，不妨约定仲裁。如果从来没有和仲裁委员会打过交道，不了解仲裁委员会，则最好不选择仲裁。仲裁实现一裁终局，只要仲裁裁决的不公正，纠正的难度比较大。而通过法院诉讼解决，不服一审，可以上诉通过二审求得公正。如果通过法院诉讼解决，在合同中还可以约定法院管辖。如果合同的当事人在同一个行政区划内，约定管辖意义不大。但如果当事人不在同一个行政区划内，当事人就希望出现纠纷后由自己所在的法院管辖。最后约定在何处法院管辖，取决于合同双方的力量对比。甲方强势，甲方就极力主张将管辖约定在甲方所在地；乙方强势，乙方就极力主张将管辖约定在乙方所在地。双方力量平衡，达不成协议，也许就不约定法院管辖。合同的成立和生效是不同的概念。大多数情况下，合同成立时就生效。但也可以单独约定合同生效的时间和条件。一些当事人为了回避国家法律的管制，有时候会签订阴阳合同。即公开的是一个版本，私下里又有一个版本。律师参与合同的起草，要劝阻当事人避免这种情况的出现，给当事人讲清楚法律对阴阳合同的处理办法。可以针对当事人所担心的问题，尽力通过合法的渠道予以保障，而不采取阴阳合同的形式。6督促认真履行合同合同起草审查完毕后，校对打印好后交双方当事人再次审核，确保无误后，双方签字盖章。为了防止篡改合同，最好在所有的合同上盖上骑缝章。有合同附件，也将附件与合同文本共同盖上骑缝章。合同签订后，保存好合同的原件。同时复印合同副本，以备随时查阅。如果合同履行期限长，参与合同的履行的人员都应当持有合同复印件，了解合同，熟悉合同，并严格按照合同的约定履行合同。要培养当事人的合同意识，就是严格按照合同的约定来履行合同，不轻易变更合同。一些当事人在合同签订时，什么条件都敢答应。但一旦签订合同，就将合同扔在一边，完全不把合同中的约定当回事，在履行中随意变更合同的约定。在合同的履行中，应当有记录，完整记载合同履行的过程。一旦发生纠纷，可以完整再现合同的履行过程。如果在合同履行过程中，出现特殊情况，需要变更合同内容时，一定要形成书面材料，如签订补充合同，或者会议纪要等，将双方约定的补充内容完整记录下来，双方签字认可。在合同履行过程中，多多少少会出现些问题。有纠纷其实是非常正常的，关键是解决纠纷的方式。如果双方都是诚信的，一定能互谅互让，进行充分沟通后解决纠纷。不要轻易提起诉讼，尽可能协调解决纠纷。一旦进入诉讼，双方的情谊就彻底消失，关系会恶化。一个诉讼产生的人，必然会带来许多负面影响。一个不断陷入诉讼的企业一定不是一个和谐发展的企业。上述内容节选自《实习律师指南》
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喜欢该文的人也喜欢关于举办“从诉讼与败诉案件看完美合同的制作、修改、审查
中国行为法学会培训合作中心
中律教培 [2017]第25号
关于举办“从诉讼与败诉案件看完美合同的制作、修改、审查
合同合规管理与暨法律风险防控专题讲座”的通知
各有关单位：
合同是现实经济生活中最基本、最常见、也最重要的交易形式。实践中很多企业在合同签订中意识和能力较低，内部合同制度也存在漏洞，发生合同纠纷的几率居高不下。加强合同订立中通过合理、充分的风险评估、预防措施尤其是合同审查尤为必要。从合同谈判、订立到履行的全过程中，离不开专业律师及法律顾问为其提供的法律意见，同时对律师及法律顾问专业化服务水平的要求也将越来越高。合同拟订与审查，是每个律师、法律工作者几乎每天都要处理的工作。
合同审查到什么程度，什么标准，才算是合格？实务中的合同案例，对合同提出了怎样的要求？中国法律教育培训中心网举办的，将从著名青年法学家、法官、法务总监与律师角度出发，为您整合合同制作与审查知识，为您提供合同审查的标准流程与全面知识，并以大量的败诉案例、二审改判案例分析企业合同法律风险管理要点，从而提高相关人员处理此类案件的业务技能、代理水平和技巧。讲座结束后将颁发三十学时结业证书。现将有关事项通知如下：
一、组织机构
主办单位：中国行为法学会培训合作中心
承办单位：北京华睿创新企业管理咨询中心
北京神州法培教育咨询中心
二、参加对象
各级人民法院从事民商事审判的法官；各律师事务所主任、律师；各企业总经理、销售总监/经理、采购总监/经理、法务总监/经理、合同（）主管等；各法律院系从事民商法教研教师及其他有关人员；各金融机构、企事业单位主管领导、法律事务部主任、法律顾问及管理人员。
三、时间、地点
报到日期：2017年10月26日
讲座时间：2017年10月27日—29日
举办地点：深圳市（具体与会地点另文通知）
四、参加办法
参加的代表须交纳讲座会议费3600元/人（含专家报告、场租、资料等）。统一安排食宿，费用自理，报到时统一交纳。请先报名，我们收到报名信息后，于举办前七天将正式日程和报到通知传真给参会代表：
&（一）VIP会员：会费&12万元/年&&&&&&&&&总免费次数不限，每期会议不得超过10人
&（二）贵宾会员：会费32000元/年&&&&&&&&总免费25人次，每期会议不得超过5人（三）普通A级
& 会员：会费16000元/年&&&&总免费11人次，每期会议不得超过3
（四）普通B级会员：会费8000元/年&&&&&总免费5人次，&每期会议不得超过2
（五）个人会员：会费6000元/年&可以参加全年培训课程（仅限本人参加）
注明：可以单位，团体，个人名义加入年度会员，具体事宜请来电咨询，根据自己所需选择不同级别会员，更多优惠等您哦。
1. 会务组联系方式：
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附件：1、讲座日程安排
因不可预见因素，主办单位保留个别专家及议题调整的权利.
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