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农村宅基地权属性质
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你可能喜欢论我国农村宅基地的社会保障性质
来源：中国法院网
作者：赵书博 薛长礼
　　【摘要】：
　　目前我国农村宅基地的财产权权能受到大幅度抑制，流转受到诸多法律限制，仅体现在最基本的居住功能。但其财产权权能可以随政策、法律的宽松而不断扩充，因此在当前城乡二元化社会保障体系中，农村宅基地可以弥补农村社会保障与城镇社会保障之间的差距，故其所蕴含的社会保障功能不容忽视。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出要慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道，正是进一步扩充农村宅基地财产权权能，充分发挥农村宅基地社会保障功能的有益尝试。
　　【关键词】：农村宅基地使用权集体土地所以权社会保障
　　一、宅基地与宅基地使用权概念渊源
　　（一）宅基地概念渊源
　　宅基地一词极具中国特色，为我国法律所独有。从建国后涉及宅基地的法律和政策文件看，1956年通过的《高级农业生产合作社示范章程》第16条是最早涉及宅基地的规定，不过使用的是地基概念而非宅基地。” 宅基地一词最早明确出现于1961年《人民公社条例》第16条规定：“全大队范围内的土地都归生产大队所有，固定给生产队使用。非生产性的宅基地由此也都成为集体的土地归集体所有。” 该条文第一次明确了宅基地的性质是集体所有的非生产性用地。虽然人民公社化运动之后，宅基地一词的内涵与外延逐渐丰满，频频出现在众多规范性文件中，并逐步上升为法律术语，但众多文件并未正面解释宅基地为何物。从字面理解，宅基地的物理属性即为住宅的地基，通俗的说就是住宅底下那块地皮，这一理解也符合绝大多数人的认知。从法律角度严谨一点说宅基地就是农村住宅底下归集体所有的非生产用地。
　　（二）宅基地使用权概念渊源
　　社会主义三大改造完成前，土地所有权尚未完全收归国家、集体，农村土地与地上房屋在物理属性与法律属性上都是合一的，没有分离。三大改造完成后，农村土地所有权不再属于个人，但地上房屋仍属于个人，农村宅基地与地上房屋在物理属性上不可分割，在法律属性上却被分割开来，因此产生了物理属性不可分与法律属性可分的内在冲突。敏感的学者意识到，所有权与使用权的可分离性是解决上述冲突的关键，因此宅基地使用权最早作为学理概念而存在。《物权法》在用益物权编中正式明确了宅基地使用权这一法律概念。
　　二、农村宅基地的社会保障功能
　　（一）农村宅基地的基本功能——保障居住功能
　　诞生于20世纪60年代的宅基地使用权制度是以城乡二元户籍制度为基础、限制城乡人口流动为初衷、实现重工业优先发展战略为最终目的而做出的一种制度安排。从历史的维度看，宅基地的无偿分配是国家将原来属于农民所有的宅基地无偿收归集体以后的一种历史补偿，宅基地使用权便不可避免的打上了身份性和福利性的烙印。
　　当前，在城乡一体化进程中，限制城乡人口流动的初衷不再。宅基地作为农村住宅底下的地皮，在物理属性上属于人类居住所必须的客观存在。在法律上，取得宅基地使用权需具备以下三个条件：第一，具备一定主体资格，即成为某村民集体中的一员；第二，农村村民一户只能拥有一处宅基地且其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准；第三，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。满足上述三个条件的农村村民，可以向村集体申请宅基地。并且需要经过乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准方可取得农村宅基地使用权。由此观之，宅基地使用权的获得主要源于身份，无需向村集体支付相应对价，第二个条件与第三个条件均为限制滥用宅基地资源而设。城镇居民虽然可以享受经济适用房、公积金等住房保障政策，但仍需交纳土地出让金来换取住房（商品房）底下地皮的使用权。农村村民虽然享受不到城镇居民住房保障政策，但其可以无偿取得农村宅基地使用权。相比之下，依然可以得出农村宅基地具有保障村民居住功能的结论。
　　虽然根据《宪法》、《土地管理法》、《物权法》等法律规定，目前我国农村宅基地归集体所有，但法律上并没有关于宅基地使用权期限、回收条件、主体及程序的规定。也就是说理论上农村宅基地归集体所有，但只要村民的宅基地上存有房屋，根据地随房走的原则，村民就一直无偿享有该宅基地使用权，即村民就一直无偿享受农村住房福利保障。
　　另外，考虑到农村社会保险尚不发达，为了不让村民因眼前利益乱处分自己的宅基地而流离失所，国家发挥“法律父爱主义”，严格限制农村宅基地流转。比如《土地管理法》、《物权法》规定的一户一宅；农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准；农村宅基地仅能在同村村民之间买卖、租赁等限制条件。在房地一体的原则下，农村房屋流转也就同样受到严格限制。2004年国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》又重申了加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地，2007年国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》中明确农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地，农民住宅或小产权房。
　　虽然法律严格限制农村宅基地及房屋流转，但现实中违规流转农村宅基地及房屋的现象仍然存在。通州区宋庄画家村系列案件中，拥有城镇户籍的画家购买通州区宋庄的农村房屋被法院认定无效。其裁判理由是：“由于该类房屋依托于农村居民的宅基地，在转让时，必然涉及到宅基地使用权的买卖。宅基地使用权是集体经济组织成员享有的权利，与特定的身份关系相联系。如宅基地使用权人将宅基地出售给非集体经济组织成员，必将损害集体经济组织的权益。因而，宅基地买卖是我国法律、法规所禁止的。” 从上述案例不难看出，限制农村宅基地流转不仅是为了保障农民个人的居住权，更为了防止集体经济组织中社会保障资源因村民个人处分不当而流失，以免最终损害村集体组织中更多人的居住权益。
　　（二）农村宅基地的扩展功能——增加收益功能
　　农民毕竟已经切切实实无偿占有并使用上了住宅之下的那块地皮，其所享受到的农村宅基地带来的馈赠（社会福利）取决于宅基地的全部价值。虽然目前我国农村宅基地仅体现出了最基本的保障居住功能，其他的财产权权能受到大幅度抑制，流转受到诸多法律限制，现在农村宅基地的价值仅展现出使用价值，但宅基地的财产权权能可以随政策、法律的宽松而不断扩充，农村宅基地的交换价值所带来的利益亦可能被农民所享有，因此在当前城乡二元化社会保障体系中，农村宅基地可以弥补农村社会保障与城镇社会保障之间的差距，其所蕴含的社会保障功能不容忽视。
　　除了理论上农村宅基地财产权权能存在扩张的可能外，市场上对农村宅基地自始不断的需求也是农村宅基地扩展其社会保障功能的有利市场因素。农村村民申请宅基地时是以户为单位，而非以人为单位。随着岁月变迁，一户之内的人数会有增减，还存在农转非、非转农，老人去世，子女参军、升学、迁移等情形，客观上形成了对农民房屋、院落买卖、租赁的“市场化”要求。
　　更为关键的是，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出在健全城乡发展一体化体制机制中提到要赋予农民更多财产权利，保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道。建立农村产权流转交易市场，推动农村产权流转交易公开、公正、规范运行。《决定》采取了“房地分离”的改革方式，将宅基地使用权和地上房屋作为各自独立的两类财产，宅基地使用权作为专属于集体成员的财产，系对成员提供的基本生活资料，处于保障目的之需，仍不得处分；但地上房屋属于农民的私有财产，该房屋所有权的四项权能应当予以完备，故而允许抵押、担保和转让。
　　现在扩展农村宅基地的财产权权能，激发农村宅基地的交换价值，为农民从宅基地中争取更多社会保障资源，已经在理论上、市场上、政策上达成默契。下一步所考虑的就是要如何有条件、有限制地进一步扩大农村宅基地规范流转。
　　在探索农民增加农村宅基地财产性收入过程中，出现了天津市“宅基地换房”模式,嘉兴市“两分两换”模式,成都市温江区“双放弃”模式,重庆市“地票交易”模式和佛山南海区“土地股份合作”模式。 上述几种扩展农村宅基地财产权权能的尝试，涉及农村宅基地用益物权和担保物权，虽各有利弊，但不失为有益尝试。
　　三、农村宅基地社会保障功能实现进路
　　不论如何探索增加农村宅基地财产性收入，都无法回避农户个体与农村集体经济组织之间的组成关系，更无法回避农户享有的宅基地使用权与农村集体经济组织享有的农村集体土地所有权之间的相互联系、相互制约关系。
　　集体的利益是本集体成员的集体利益，每个成员个人在集体利益上实现个人利益，都是以承认本集体中其他成员的利益实现为条件的，谁也不得将集体利益完全地转化为自己私人的利益，而排除其他成员利益，因而不是彻底的个人的私权。集体所有权注重对其群体权益的保护，通过保护群体的利益以实现群体中个人的利益，它负担着保障集体成员生存和集体福利的重任。 农户作为农村集体经济组织中的基本组成单位，其所享有的社会保障水平直接与其所在村集体经济组织经济收入水平息息相关，尤其是在当前社会保险涵盖范围与程度不足的农村地区。拿新农合与新农保为例，除了国家和集体缴纳的法定部分外，还需农民自己承担剩余的缴纳比例。但是对于经济收入水平高的村经济集体，比如华西村，村集体完全有能力为集体成员提供更高水平的社会保障，让集体成员实现免费医疗、免费养老、免费住房……
　　集体所有权的权能要能够使集体成员从集体土地及其收益中享受社会保障利益，包括集体提供的基本社会保障和集体福利。农户所享有的居住保障已得益于村集体经济组织无偿让渡宅基地使用权，扩展农户宅基地财产性权利的权能需要村集体经济组织从集体土地所有权中让渡宅基地使用权外的更多其他权能。土地作为重要价值极高的自然资源，在承担基本的保障居住功能之外，完全可以充当现代经济社会中的资本要素，以提高集体经济组织的收益，进而反馈到提升集体成员的社会保障水平上来。
　　目前我国农村社会保障事业总体相对滞后，保障面较窄，保障水平偏低，与城市存在较大差距。正是由于农村村民与城镇居民社会保险、社会福利水平不同，正是由于城乡一元化尚未全部实现，才凸显出农村宅基地重要的社会保障性质。当然可以试想，在城乡二元结构消除，构建统一的城乡社会保障体系后，农村宅基地才可能不再是用于发展村集体经济组织社会保障的“吸金池”。
（作者单位：北京市延庆县人民法院）
责任编辑：陈思
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非同一集体经济组织成员之间订立的农村房屋（含宅基地）买卖合同是否有效？
作者:孙永旭　　时间:　　 　　浏览量：0　　
针对非同一集体经济组织成员之间订立的农村房屋（含宅基地）买卖合同是否有效这一问题，现行法律、法规没有作出明确规定，导致各地方法院无统一的裁判标准。笔者仅通过以下判例提示：农房买卖有较大风险，交易时需谨慎为之。
判例一：认为非同一集体经济组织成员之间订立的农村房屋（含宅基地）买卖合同有效
基本案情：涂某、陆某系何某的女儿、女婿，三人共同生活。二十世纪七十年代，何某在湖北省通城县隽水镇白沙社区十四组杨垅屋场建造一栋面积155.56平方米的土坯房，何某为房屋所有权人和集体土地使用权人。八十年代，陆某、涂某另行选址建造新房。其后，何某与陆某、涂某一起搬至新房居住。1998年潘某租用何某与陆某、涂某的田地进行耕种，并从原居住地湖北省通城县云溪乡棋盘村五组搬至诉争房屋中居住。2002年11月10日，潘某与陆某、涂某签订《卖房契》：“经夫妇及全家大小商议，由于已建新楼房，愿将杨垅土砖瓦房老屋一栋出卖与潘某管业居住，时值现金5200元，土地属集体所有，本人无权出卖，今后拆旧建新，所需的手续及费用按当时的政策办理，与现在买卖房无关”，并于其中说明了四至界限及使用范围。该《卖房契》由陆某书写，加盖其所在村委会公章。上述《卖房契》签订后，潘某请在场的村民、诉争房屋所在村委会及所在小组组民每户一人到场吃饭，何某及陆某、涂某均到场参与吃饭。同日，湖北省通城县隽水镇白沙社区十四组与潘某签订了“土地使用权转让合同”，将诉争房屋所占集体土地使用面积130平方米转让给潘某，该组收取转让费1300元，村委会收取转让费300元。何某向潘某交付了面积为155.56平方米的集体土地使用权证。尔后，潘某一直在诉争房屋居住至今，并新建厨房一间。2008年，何某以陆某、涂某、潘某为被告，向湖北省通城县人民法院提起诉讼，请求判令陆某、涂某与潘某签订的房屋买卖合同无效，并判令潘某退还诉争房屋及所涉集体土地使用权证。
裁判要旨：关于房屋买卖是否系双方当事人真实意思表示的问题。陆某、涂某与潘某签订《卖房契》买卖房屋时，有中人、证人现场见证。潘某不仅及时支付了购房款，还按当地风俗习惯举行仪式，邀请村委会成员及组里每户代表一人参加吃饭。何某亦到场吃饭且未提出异议，其后还向潘某交付了面积为155.56平方米的集体土地使用权证，何某以上述行为表明其是同意出卖房屋的。此后近六年时间内，潘某一直在诉争房屋内居住并多次对该房屋进行检修、扩建。何某亦无证据证明其于本次诉讼前对房屋买卖行为及上述改建、扩建行为提出异议。因此，该房屋买卖行为系双方当事人的真实意思表示。
本案中，尽管陆某、涂某不是诉争房屋所有权人，但因涂某、陆某系何某的女儿、女婿，三人一直共同生活，涂某、陆某与潘某签订《卖房契》时，何某不仅知晓，还按当地习俗到场吃饭，并向潘某交付了诉争房屋的集体土地使用权证；而潘某不仅支付了相应对价，按照当地习俗举办了房屋买卖的仪式，还取得了村组同意，足以证实潘某签订《卖房契》时主观上是善意无过失的，其有理由相信陆某、涂某出售诉争房屋的行为是何某的真实意思表示。双方当事人的行为符合《中华人民共和国合同法》第四十九条关于表见代理的规定。因此，陆某、涂某出售诉争房屋的行为构成表见代理。
关于适用法律的问题。《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”现行法律并没有明确禁止非同一集体经济组织成员之间购买宅基地及房屋，只是禁止将农民集体土地使用权用于非农建设。本案所涉集体所有土地系宅基地，其使用目的是用于农民建房自住，而不是用于非农建设，不符合适用该条的情形。同时，从《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第四款规定的“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”亦可看出，法律并未禁止非同一集体经济组织成员之间转让宅基地及其上房屋，只是通过对转让人不再审批宅基地的方式制约以转让宅基地牟利的行为。本案中，2002年11月10日签订的《卖房契》系双方当事人的真实意思表示，其上加盖了所在地村委会公章，并获得诉争房屋所在小组村民的认可，该房屋买卖合同既未损害集体利益，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条有关认定合同无效的法定情形。尽管《最高人民法院关于刘三海与李代国房屋买卖合同纠纷一案请示的复函》（（2010）民他字第4号）指出非同一集体经济组织成员之间的房屋买卖合同（含宅基地）无效，但因个案批复既无普遍适用效力，也无溯及力，更不是法定的认定合同无效的依据，故本案所涉房屋买卖合同系双方当事人真实意思表示，合法有效。何某出售诉争房屋多年后，在该房屋价值上涨的情况下主张房屋买卖合同无效，违背诚实信用原则，不利于交易秩序的稳定，判决驳回其诉讼请求。
判例二：认为非同一集体经济组织成员之间订立的农村房屋（含宅基地）买卖合同无效
许某申请再审称：第一、两审判决认定合同无效，没有法律依据。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定。”违反效力性强制性规定的，人民法院应当认定合同无效。违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。国务院办公厅1999年发布的《关于加强土地转让管理严禁土地炒卖的通知》不是行政法规，不能作为认定合同无效的依据。《土地管理法》并没有规定农村集体土地使用权转让合同无效。付某在一审时提交的北京市高级人民法院京高法发（2004）391号文件不属于国家法律或者行政法规，不能作为认定合同无效的法律依据；第二、我与付某签订的房屋买卖协议是双方真实意思表示，付某主张无效没有法律依据。付某起诉要求我腾退房屋的行为，违反了诚实守信原则，应当依约赔偿我十倍购房款的违约金、返还购房款、支付土地及地上物、附属物重置成新价款。综上所述，我申请再审，请求撤销二审判决。
裁判要旨：宅基地使用权是集体经济组织成员享有的权利，与特定的身份关系相联系，非本集体经济组织成员无权取得或变相取得。农村房屋买卖必然涉及宅基地买卖，而宅基地买卖是我国法律、法规所禁止的。本案中，许某并非北京市昌平区辛庄村集体经济组织成员，二审法院认定付某、许某于2008年9月26日签订的《房屋买卖协议书》无效，符合法律规定。二审法院依据涉案的价格评估结论书确定房屋及土地具体补偿数额，并无不当。因上述协议被法院认定无效，许某要求付某按照协议约定支付购房款十倍的经济损失，缺乏法律依据。许某申请再审的理由不能成立。综上，许某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定驳回许某的再审申请。
附：最高人民法院关于刘三海与李代国房屋买卖合同纠纷一案请示的复函
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&[2010]民一他字第4号
湖北省高级人民法院：
你院鄂高法[号《关于刘三海与李代国房屋买卖合同纠纷一案的请示》收悉，经研究，答复如下：
农村房屋（含宅基地）买卖合同的当事人非同一集体经济组织成员，该房屋买卖合同无效，即同意你院审判委员会第一种意见。
& & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & && & & 最高人民法院
& & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & 二0一0年四月三十日
风险提示：从上面的判例及最高院的批复可以看出，尽管现行法律、法规没有对非同一集体经济组织成员之间签订的农村房屋（含宅基地）买卖合同的效力作出明确规定，但目前实务界更倾向于认定该类合同无效。笔者认为，农村房屋交易行为的主要风险存在于买受人一方。为了降低风险，买方可以尽可能事先征得卖方所在村集体组织同意或将户口迁移到卖方所在的村集体组织之后再签订农村房屋买卖合同。
执业机构：贵州听君律师事务所非集体经济组织成员继承宅基地房屋的相关问题
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非集体经济组织成员继承宅基地房屋的相关问题
【案例情况】：某甲父母双亡后，欲继承其父母所有的财产，主要为农村宅基地上的房产一处（已经办理房屋产权登记并取得宅基地使用权证）。现甲已经办理继承公证，并至房屋产权管理中心办理了产权过户，但至土地管理部门时，被告知该土地使用权证不能登记在甲名下，因其系城市户口，不具有取得该土地使用权的资格。
问题一：甲能否继承其父母名下的房屋及宅基地使用权？
首先，对于房屋能否继承的问题。
我国《继承法》第3条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。”该条第一款第二项规定，公民的房屋、储蓄和生活用品均属于个人财产的范围。本案中，甲之父母的房屋已经合法办理产权登记手续，且取得了房屋产权证书，则应属于他们的个人合法财产，在其去世后，应当作为遗产由甲继承。
2007年12月30日国办发〔2007〕71号《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定：农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。《房屋登记办法》第八十七条规定：申请农村村民住房所有权转移登记，受让人不属于房屋所在地农村集体经济组织成员的，除法律、法规另有规定外，房屋登记机构应当不予办理。这是为了保护农村宅基地的保障性作用所作的规定，使用非城镇居民不能以购买的方式取得农村住宅与宅基地。但国务院文件及我国法律并没有限制依继承的方式取得农村住宅，同时继承法又规定房屋可作为遗产继承，也就是说，本案中甲可依法继承取得其父母所有的房屋。
其次，对于宅基地使用权能否继承的问题。
农村宅基地的使用权不是一般的使人合法财产，它具有很强的人身依附性，它必须因具有农村集体经济组织成员资格而取得，因集体经济组织成员资格的丧失而失去，不产生在不同资格农民个体之间的流转，即不应当被继承。
但是，《中华人民共和国物权法》第一百四十七条规定：建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。这是我国法律所规定的“房地一体”主义，即房屋流转的，该房屋所占用的土地一同流转。可见，农村宅基地的使用权仍可被组织外的单位或个人所取得，但国办发〔2007〕71号中所规定的情况除外。本案中，由于甲已经依法取得了其父母生前所有的房屋，根据物权法关于房地一体主义的规定，其可以取得对该农村宅基地的使用权。
问题二：对于甲所取得的宅基地使用权能否办理变更登记？
甲在依法取得房屋所有权之前，虽然其已经办理了遗产继承公证，但该公证只证明其对房产有继承的权利，不是其对房产享有所有权的证明，在没有依法取得房屋产权的情况下，不能依法不能依此公证书申请宅基地使用过户。甲在依法取得房屋所有权之后，根据物权法关于“房地一体”主义的规定，其应当可以依据对房屋的所有权证明，申请宅基地使用权变更登记。同时，《土地登记办法》第十八条规定：有下列情形之一的，不予登记：（一）土地权属有争议的；（二）土地违法违规行为尚未处理或者正在处理的；（三）未依法足额缴纳土地有偿使用费和其他税费的；（四）申请登记的土地权利超过规定期限的；（五）其他依法不予登记的。不予登记的，应当书面告知申请人不予登记的理由。这里的其他依法不予登记的情形应当包括权属不明及国家所有等情况。在本案中，甲依法取得了宅基地使用权，同时不具有依法不予登记的情形，则该房屋所在地的国土资源管理部门应当依法对其权利进行登记确认。
住改商房屋的拆迁相关问题
案件概况：临街住宅房屋190平方米，2002年开始用作经营用房，后租赁他人继续用于经营，目前房屋所有权人经营期间的营业执照已经注销，但承租人仍处于正常经营期间，拥有营业执照。该房屋目前面临拆迁，作为开发商的拆迁人与房屋所有人协商之后，被拆迁人对50平方米的用房的拆迁安置补偿条件不满意，没有签订拆迁安置补偿协议。后被拆迁人妥协，但开发商拒绝继续协商，提出欲直接强制拆迁。
问题一：开发商是否有权直接强制拆迁？
《城市房屋拆迁管理条例》第十七条规定：被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。实施强制拆迁前，拆迁人应当就被拆除房屋的有关事项，向公证机关办理证据保全。
可见，强制拆迁程序的提起途径有两条，一是市、县人民政府责成有关部门实施强制拆迁，二是房屋拆迁管理部门依法申请人民法院实施强制拆迁。强制拆迁是国家实施管理职能的体现，是在被拆迁人无正当理由不履行裁决或协议，导致建设者的项目不能顺利进行，进而对建设者的利益或公共利益造成损害的情况下，国家为了维护全局利益或公共利益而牺牲局部利益或个体利益的决定。其根本依据是国家权力，实施依据是国家法律，表现为国家行政机关依据法律所赋予的职权强制拆迁被拆迁人房屋的行为。无论是被责成的部门还是人民法院实施的强制拆迁行为，依据的都是其依法具有的行政或司法职权。
开发商作为公司法人，只具有民事主体资格不具有行政主体资格，不具有国家所有的管理职权，因此其不具有实施强制拆迁行为的职权，不能直接实施强制拆迁行为。但其可依据已签订的拆迁协议或裁决向房屋拆迁管理部门申请，请求其依法提起强制拆迁程序。
问题二：住改商房屋在拆迁过程中属于什么性质，住宅还是经营性用房？
确定住改商房屋在拆迁行为中的性质问题，其实就是确定住宅能否用作商用及本案中擅自住改商的行为是否产生变更房屋用途的效力问题。根据《中华人民共和国物权法》第七十七条规定：业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。
从上述法条可见，变更房屋用途不需要登记等履行法定程序，只要具备一定的条件即可实现房屋用途的变更。本案中，如果该住宅为单独院落的，只要当事人住改商的行为没有违反法律、法规及管理规约（如果有）的规定，该住改商行为即属有效，拆迁时就应当作为经营性用房进行安置补偿；如该住宅为住宅楼中的一户，该住改商的行为还须同时得到利害关系的业主同意方为有效，否则房屋性质应当视为未变更。
问题三：住改商房屋在拆迁中是否有特殊规定？
《城市房屋拆迁估价指导意见》第三条指出，房屋拆迁估价根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，对其房地产市场价格进行评估；《城市房屋拆迁管理条例》第三十三条指出，因拆迁非住宅房屋造成停产、停业的，拆迁人应当给予适当补偿。
可见，拆迁房屋的补偿是对被拆迁人失去房屋所有权的损失予以的补偿，而被拆迁房屋的价值几何需要进行评估才能确定，该估价以房屋的区位、用途、建筑面积等因素综合考虑确定，因经营性用房具有附加的商业价值，其所能获得的补偿款一般都大于同区位、面积的住宅房屋的拆迁费。因此，如房屋住改商行为合法，其应当作为经营性用房得到拆迁安置补偿，其补偿一般会大于住宅用房的拆迁安置补偿金额。同时，依城市房屋拆迁条例的规定，经营用房在拆迁过程中，拆迁人对被拆迁人因拆迁造成的停产、停业损失应当给予适当补偿。而住宅用房在拆迁时将不能获得停产停业损失的补偿，即便房屋是作为经营性使用，但因住改商行为不合法而没能改变房屋用途的，被拆迁人没有法律依据要求此项补偿费用，因该房屋的性质并没有变更为商用房。
被继承房屋的转让、拆迁
法律 物权法 房屋所有权 房产&&&
案件概况：李伯有一间继承其母亲所有的旧房子，房产证土地证早已遗失。法定继承人共6人，每人手中有一份同样的法院判决（判决李伯母亲将该私人房屋给予继承人李伯）和一份母亲赠送房子的公证书。因兄妹年纪已大且住得分散，难以同时召集回来办房产证土地证。
问题一、李伯能否将该房屋赠送或转让？
财产的赠送或转让，是理论上的财产所有权处分行为，其前提条件之一为处分人对被分片财产享有权利，该权利应当是物权，即可以是自物权（如所有权）也可以是他物权（如用益物权中的承租权等）。如处分人对被处分财产无相应权利，则其处分行为依《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。合同法的此项规定只是对无处分权人签订的合同的效力待定状态进行的规定，但签订房地产转让合同或赠送协议是物权转让的前置条件，如无合同一般不会出现物权的转让，因此，确定此项内容对研究房产转让的效力同样具有较大的意义。另，根据《中华人民共和国物权法》（以下简称“物权法”）第九条的规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。可见，真正使物权确定的条件是进行物权登记，本案中也就是房屋所有权的登记。但是仍有例外情况，即物权法第二十八条规定的因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。
综合上述法律规定，对本案的分析如下：
首先，理论上李伯拥有该房屋所有权。因为李伯已经取得人民法院的判决，该判决确定该房屋由李伯一人所有（认为该判决具有确权的性质），则依上述法律法规的规定，自该判决生效时起该房屋所有权即已经归李伯所有，李伯具备了房屋所有权这一先决条件，具有所有的同时也就具备了占用、使用、收益、处分的权利。则李伯可以将该房屋进行处分，属于有权处分，其签订的售房合同等不属于合同法规定的无权处分人签订的效力待定的合同性质。本条分析的基础是物权法第二十八条阐述的“自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”内容具有法律追溯力。即该条款的法律效力可及于物权法实施之前，判决作出之时。如判决是在物权法实施之后作出并生效，则当然适用物权法规定，导致物权的设立、变更或消灭。但判决的作出与生效是在物权法实施之前的，本人认为亦应当适用物权法，因该判决的效力是一个持续性的约束，不是暂时性或临时性的，其效力自判决生效时起直到判决失效或标的物消灭时止。那么，在目前的事实是，房屋仍然存在，判决仍为有效，如不能适用物权法的规定，那么该事实于现在及将来将处于一种权利空白状态，不利于权利人的保护。另外，从该条规定的文义理解上，其效力也应当具有追溯力，对物权法实施前已经生效的判决予以适用。
其次，实践操作中，李伯在办理房屋所有权登记之前还不能转让该房屋。
（一）其应当依据法院判决办理房屋所有权登记。该判决只能确定该房屋的所有权归李伯所有，即判决一经生效，李伯即对该房产享有所有权。但现李伯欲处分该房屋，《物权法》第三十一条的规定：依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。则李伯转让房屋的合同虽然有效，但因为没有房屋所有权的原始登记，无法
根据我国2007年10月1日生效实施的《中华人民共和国物权法》第二十八条规定，
公证处也不同意凭这两份判决给办理再赠送，或买卖公证，理由是需要办理房产证才可以再赠送。现李伯的外甥女想购买此房屋，欲签订房屋协议。如果凭这两份去律师事务所签该房已赠送给我这个远房外甥女，以后拆迁费由我全权代理。这样日后拆迁我能拿到补偿费吗？或者签买卖能拿到补偿费吗？在只有这两份法院判决和公证书的前提下。怎么签才能拿到日后的拆迁补偿费？怎样签合同才能保证日后拆迁费归我所有？在房产证土地证已遗失的前提下。
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