收定金没有鉴合同买方违约不买定金可以退吗_百度知道
收定金没有鉴合同买方违约不买定金可以退吗
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没有协议.法律规定双方之间有协议的从协议.无协议的从法律..过时不候的字样..你要退给人家.如果什么都没写.那么就可以不退如果定金条上写的是定金不是订金,并且注明缴款期限最晚是什么时候.
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了定金，但是在开发商取得预售证后，依然未交首付款的，就没有下文了。如果还是想继续要房子，定金会被开发商没收，如果不要房子了
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刘健案仲裁无果 “续约合同”现身真伪未鉴定
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原标题：案仲裁无果“续约合同”现身真伪未鉴定
“续约合同”现身真伪未鉴定
本报讯(记者李斌)备受关注的“刘健转会案”昨天在中国足协进行了首次仲裁审理。经过近3个小时的仲裁会议，双方都不同意调解，仍各自坚持原来的态度。由于之前中国足协并没有正式通知中能俱乐部对这份有争议的“续约合同”进行司法鉴定，在缺乏司法鉴定支持的情况下，仲裁委员会也无法做出审理决定，这样刘健将铁定缺席亚冠小组赛。
本次仲裁审理于昨天13时30分开始，据记者了解，这是中国足协就此案进行第一次仲裁，主要还是听取双方的辩论与质证。值得一提的是，青岛中能也把那份“与刘健续约到2017年”的工作合同带到了仲裁审理现场。仲裁委员会也仔细检查了合同内容是否规范，是否有刘健签名，印章是否齐全。这也是青岛中能首次亮出这份合同，由于双方都明确表示不同意调解，中国足协仲裁委员会正式通知青岛中能要将该合同进行司法鉴定，将由足协指定鉴定机构。
昨天同时是亚冠报名的最后截止日，这意味着刘健将肯定无缘亚冠小组赛。而在距离中超报名还有10天的情况下，刘健甚至可能无法参加上半年的中超。
(来源:广州日报)
原标题：刘健案仲裁无果“续约合同”现身真伪未鉴定
原文链接：http://sports.people.com.cn/n//c74.html
稿源：人民网
本文来源：人民网
责任编辑：王晓易_NE0011
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固定总价合同下未完工工程如何结算？
&张仁藏律师&
一、基本案情
上诉人山东一箭建设有限公司（以下简称“山东一箭”）因与上诉人山东电力工程咨询院有限公司（以下简称“山东电力咨询院”）建设工程合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院判决，向山东省高级人民法院提起上诉。
原审查明：山东电力咨询院系哈密鲁能煤电化开发有限公司建设的新疆哈密大南湖电厂一期2&300MW工程的总承包方。2010年5月，山东电力咨询院就新疆哈密大南湖电厂一期工程部分工程进行招标，山东一箭投标并中标。2010年5月29日，山东电力咨询院作为发包方，山东一箭作为承包方，签订《新疆哈密大南湖电厂一期2&300MW工程厂前区食堂活动中心、招待所、公寓主体土建工程施工合同》（以下简称《工程施工合同》），约定：工程范围包括新疆哈密大南湖电厂工程厂前区食堂活动中心、招待所、公寓主体土建工程施工、项目管理、调试、验收、工程质量保修期限的整个服务过程。合同固定总价元（发包人不提供任何材料和设备）。本工程固定总价是承包人根据自身实力、适当利润、市场行情及竞争力来确定的，承包人已考虑到在合同执行过程中的所有成本、利润、税金、物价上涨、政策性调整、合同规定的保险、所有的责任、义务、风险和相关的税费、施工措施费、安全措施费、材料二次倒运费、材料复检费、沉降观测费、检验和试验费用，工程施工中可能发生的其它费用等因素，在合同执行过程中均不能调整。调整部分仅限于由设计单位出具并经项目法人批准的施工图设计变更或由于项目法人的原因而引起的工程变更。为保证农民工合法权益，发包方留当月应付工程款的5%做为农民工工资保证金，如过程中未发生因农民工工资支付纠纷造成的发包方经济损失，在竣工结算完毕后14天内一次性支付。
2012年10月30日，山东诚信工程建设监理有限公司出具《关于新疆哈密大南湖电厂一期2&300MW工程有关事宜的说明》，载明：山东电力咨询院系新疆哈密大南湖电厂一期2&300MW工程总承包商，山东一箭所施工的厂前区食堂活动中心、招待所、公寓主体土建工程，自2010年11月12日开始停工，直至2011年2月，未进行任何施工。2011年2月，新的分包队伍进场后，才开始正常施工。
经山东一箭申请，原审法院委托山东舜华房地产评估造价咨询有限公司（以下简称“评估公司”）对山东一箭施工的合同内涉案工程造价及合同外的六项工程造价进行鉴定。2013年11月，评估公司作出鲁鉴字（2013）007号《工程造价鉴定报告书》及《对鉴定报告的异议书回复》，结论为：涉案工程造价鉴定结果建议为元，其中包括照片中记录的现场材料（未进入主体结构部分）。山东电力咨询院对此提出异议，评估公司于2014年4月11日作出《对鉴定报告的再次异议的再次回复》。经庭审质证，鉴定人员当庭表示，涉案工程造价未按合同约定的固定总价计算，而是按照当地政府的文件规定，按定额计算造价；对土方部分工程造价可以进行调整，其它不能调整。评估公司于2014年6月17日作出《鉴定结果调整》，山东电力咨询院提出《对﹤鉴定结果调整﹥的异议》，后原审法院向评估公司发出《鉴定意见函》，评估公司于2014年7月作出鲁鉴字（2014）007号《工程造价鉴定报告书》，结论为：依据施工合同（固定总价合同），鉴定结果建议为元，其中包括租赁费元。
原审认为：关于山东一箭施工的涉案工程总价款。因山东一箭与山东电力咨询院对涉案工程价款有争议，经原审法院委托评估公司作出鲁鉴字（2014）007号《工程造价鉴定报告书》，结论为：依据施工合同（固定总价合同），鉴定结果建议为元（其中包括租赁费元），本鉴定意见符合涉案《工程施工合同》约定的结算方式，原审予以采信。
山东一箭不服原审判决上诉称：一、原审将评估公司作出的鲁鉴字（2014）007号《工程造价鉴定报告书》作为涉案工程造价的依据有误，（2014）007号《工程造价鉴定报告书》违反计价规定，应依据（2013）007号《工程造价鉴定报告书》的鉴定结论。造成两份报告鉴定结论差异的主要原因在于计算工程造价所依据的计价方法不同，2013鉴定报告依据新疆维吾尔自治区定额标准计算，而2014年鉴定报告依据合同约定的计价原则计算，即比照2004年定额标准下浮10％。（一）根据新疆吾尔自治区建设厅《关于建筑材料价格风险费用计取的指导意见》（新建标（2008）4号）第三条：“在施工合同中应当禁止强行规定承包人承担全部风险的约定”、第五条：“对于政策性调整导致的价格风险，应当由发包人承担，并根据建设行政主管部门或其授权的工程造价管理机构发布的有关规定调整”、第八条：“争议调解和工程价款结算的审查鉴定时，应将本意见作为处理材料价格调整问题的依据”等规定，涉案工程的造价鉴定，应当根据该指导意见，采取定额计价依据，而非合同约定的计价依据。（二）涉案工程违法转包，违反了法律的强制性规定，涉案合同应认定为无效，合同中除争议解决方法条款外，其余条款对合同双方均无约束力，包括合同中关于工程价格按照新疆自治区预算定额总价下浮10％的约定。
山东电力咨询院答辩称：一、原审依据（2014）007号《工程造价鉴定报告》认定工程价款正确。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条均规定“应当按照建设工程施工合同约定的计价标准和办法，将合同约定的价格条件作为工程造价鉴定的基本依据”。涉案合同约定的价格结算方式明确为固定总价，且在合同执行中不予调整。（2013）007号鉴定报告及鉴定人员当庭陈述均表示“并非按照合同约定的固定总价计算工程价款，而是以定额计算的造价”，违背了法律规定及当事人约定，不能作为计算合同价款的依据。涉案合同系合法有效的分包合同，即使合同无效，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，工程验收合格，可以按照合同约定结算工程价款。
本院二审期间，山东电力咨询院提交了证书编号为A／6的《资质证书》原件一份，载明：企业名称为山东电力咨询院，有效期至2019年12月5日，原发证日期为2009年11月26日，业务范围为电力行业甲级，市政行业（热力工程）专业甲级，可从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务以及项目管理和相关的技术与管理服务。发证机关为国家住房和城乡建设部，发证日期为2015年4月17日。以此证明山东电力咨询院具备相应工程总承包的资质，有权进行工程项下的业务分包。本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
二、争议问题
山东高院认为，本案的争议焦点之一在于原审对涉案工程造价数额以及山东电力咨询院已付工程款的认定是否正确。
关于原审对涉案工程造价数额以及山东电力咨询院已付工程款数额的认定是否正确的问题。关于涉案工程造价数额的问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条均规定“应当按照建设工程施工合同约定的计价标准和办法，将合同约定的价格条件作为工程造价鉴定的基本依据”。根据原审查明的事实，涉案《工程施工合同》约定的价格结算方式为固定总价，且约定承包人在合同执行过程中可能发生的费用均不能调整，故原审将评估公司按照合同约定的“固定总价”结算方式作出的鲁鉴字（2014）007号《工程造价鉴定报告书》作为认定涉案工程造价数额的依据，符合涉案《工程施工合同》的约定，并无不当。关于山东电力咨询院已付工程款数额的问题，已生效的历下区人民法院（2011）历民初字第131号民事判决书认定：山东电力咨询院共支付山东一箭涉案工程款总额为元；山东电力咨询院代山东一箭垫付了农民工工资2352424元，在（2011）历民初字第131号民事判决中判决山东一箭予以返还的款项为元，未予处理的款项为元。故原审根据该生效判决认定山东电力咨询院已向山东一箭支付的涉案工程款为元＋元=元并无不当。山东一箭虽主张山东电力咨询院仅支付涉案工程款766.16万元，但未提交有效证据加以证明。关于山东一箭主张原审认定电力咨询院已支付涉案工程款元（元＋元）重复计付元的问题。本院认为，因涉案《工程施工合同》约定：“为保证农民工合法权益，山东电力咨询院留当月应付工程款的5%作为农民工工资保证金，如过程中未发生因农民工工资支付纠纷造成的山东电力咨询院经济损失，在竣工结算完成后14天内一次性支付。”在涉案工程履行期间，山东电力咨询院代山东一箭向农民工实际支付了2352424元，且在（2011）历民初字第131号民事判决中，对其中的元款项未作处理，故山东一箭关于原审对该保证金重复计算的主张不能成立。
三、裁判要旨
关于山东一箭施工的涉案工程总价款。因山东一箭与山东电力咨询院对涉案工程价款有争议，经原审法院委托评估公司作出鲁鉴字（2014）007号《工程造价鉴定报告书》，结论为：依据施工合同（固定总价合同），鉴定结果建议为元（其中包括租赁费元），本鉴定意见符合涉案《工程施工合同》约定的结算方式，法院予以采信。
四、律师说法
最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释第22条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”该条司法解释针对的是当事人采用总价包干计价方式，在合同范围内的全部工程完工以后发生结算争议的，除了合同外变更签证之外，应当按照合同约定的包干价结算工程款，不能再委托中介机构进行造价鉴定。但对于合同约定固定总价计价方式下工程未完工的情况，如何确定已完工程的价款？此种情形下，较为合理的解决方式是核算建筑公司已完工程量占包干价的比例，从而确定应付工程款。在实践中，各地高院也出台了相关的指导意见，例如北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条规定“建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用‘按比例折算’的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。”2007年11月22日，重庆市高级人民法院发布的《关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第15规定：“建设工程合同中当事人约定按固定价结算，或者总价包干，或者单价包干的，承包人按照合同约定范围完工后，应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。如果承包人中途退出，工程未完工，承包人主张按定额计算工程款，而发包人要求按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的，应予支持。”广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第5条规定“建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，不予支持。”
总而言之，无论哪种结算方式对于发包方和承包方都存在一定不确定性，但总的来说，双方都应注意工程造价的契约性精神。施工合同中关于工程价款的约定体现的是双方当事人的意思表示，当双方对工程价款发生争议时，即使需要进行造价鉴定，也应围绕合同的有关约定。为避免不必要的风险和损失，发包方和承包方可以在签订合同时寻求专业人员的法律意见。
1.&《合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
2.&《最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释》第二十二条：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
3.&北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条：建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。
4.&重庆市高级人民法院《关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第十五条：建设工程合同中当事人约定按固定价结算，或者总价包干，或者单价包干的，承包人按照合同约定范围完工后，应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。如果承包人中途退出，工程未完工，承包人主张按定额计算工程款，而发包人要求按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的，应予支持。
5.&广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五条：建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，不予支持。
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举报内容：1.298元/1年/1个账号2.主从账号方便管理3.集中开发票，方便报销河南时代显示技术有限公司、河南东方魅力餐饮娱乐有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书未公开关联公司：关联律所：河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫01民终10804号上诉人（原审原告、反诉被告）：，住所地郑州高新区长椿路11号1号孵化楼306号。法定代表人：张子会，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁冰，河南优泽律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：，住所地郑州经济技术开发区商英街北69号1号楼。法定代表人：张冲，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈殿波，男，该公司法务人员。被上诉人（原审被告）：苏宝磊，男，汉族，日出生，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：蔡志军，律师。上诉人（以下简称时代显示公司）、上诉人（以下简称东方魅力公司）因与被上诉人苏宝磊买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2014）开民初字第4988号民事判决，向本院提起上诉。本院于日立案后，依法组成合议庭于日对本案公开开庭进行了审理。上诉人时代显示公司的委托诉讼代理人梁冰、上诉人东方魅力公司的委托诉讼代理人陈殿波，被上诉人苏宝磊的委托诉讼代理人蔡志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。时代显示公司上诉请求：１.请求依法撤销一审判决，依法改判东方魅力公司除支付剩余货款1657500元之外，还须承担向时代显示公司支付延期付款违约金1950000元（从日至日）的义务。2.被上诉人苏宝磊对上述款项承担连带清偿责任。3.判令东方魅力公司、苏宝磊承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认为时代显示公司存在违约行为，直接与东方魅力公司的严重违约行为相抵，对时代显示公司所提出的要求东方魅力公司支付合同约定的延期付款违约金的请求不予支持是错误的。合同签订后，时代显示公司依约全面履行了制作和安装工作，东方魅力公司接收且无异议。但东方魅力公司却一直迟延履行合同约定的后续款项支付义务，其严重的违约行为致使时代显示公司遭受重大经济损失。假使时代显示公司安装迟延几日构成违约，但该违约行为的影响也远远低于东方魅力公司拖延数年不予支付货款的违约行为严重影响。原审法院认为双方均有违约，就更应该依据违约行为的严重程度来评价和确认各方责任的大小，而非直接抵销所负责任。二、一审判决遗漏当事人，未对时代显示公司所提诉求作出全面裁决，二审法院应当依法予以纠正。原审法院亦认为被上诉人苏宝磊应按合同约定承担连带清偿责任，但判决却未提及。综上，请求二审法院公正审理，支持时代显示公司的上诉请求。东方魅力公司针对时代显示公司的上诉答辩称，一、时代显示公司未按合同约定进行安装调试显示器存在违约，且提供的产品经常出现故障，不能正常使用。时代显示公司的违约行为严重影响了东方魅力公司的正常运营，给公司造成一定经济损失。二、一审中东方魅力公司提出对显示器进行鉴定，但时代显示公司不予配合，导致无法鉴定，时代显示公司应承担鉴定不能的不利后果。三、因时代显示公司的行为导致合同不能履行，东方魅力公司不符合继续付款的条件，也不存在违约，不应承担违约责任。四、东方魅力公司从未收到对方要求支付违约金的诉状。综上，应驳回时代显示公司的上诉请求。苏宝磊针对时代显示公司的上诉答辩称，一审判决驳回时代显示公司要求苏宝磊承担保证责任的请求是正确的，无需纠正。东方魅力公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回时代显示公司对东方魅力公司的诉讼请求，并支持东方魅力公司的反诉请求。二、时代显示公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.时代显示公司作为先履行义务的一方，没有按照约定的时间向东方魅力公司交付涉案设备，其行为明显构成违约；显示屏安装调试后部分存在问题，无法通过验收，东方魅力公司付款条件未成就；之后显示屏经过使用，发现存在明显质量问题，故时代显示公司违约在先，东方魅力公司拒付货款系合理抗辩。2.东方魅力公司在一审时提交了产品质量鉴定申请，不可能拒绝现场勘验，由于时代显示公司的不配合导致最终未能完成鉴定，时代显示公司应当承担不利法律后果。一审法院推定显示屏运转正常没有事实和法律依据。3.一审判决认定时代显示公司逾期安装显示屏构成违约，但却认为东方魅力公司的反诉请求无事实依据，相互矛盾。时代显示公司提供的产品存在质量问题，因此东方魅力公司提出解除合同理由正当；因时代显示公司交付的产品无法正常使用，东方魅力公司提出返还货物，时代显示公司返还货款系合理要求，法院应予以支持。二、一审判决适用法律不当。一审法院认定事实错误，必然导致适用法律不当。综上，请求二审法院依法改判，驳回时代显示公司的起诉，支持东方魅力公司的反诉请求。时代显示公司针对东方魅力公司的上诉答辩称，一、一审认定事实正确。时代显示公司依合同约定完成了显示屏的安装调试工作，迟延交付是由东方魅力公司造成的，交付的产品东方魅力公司已正常使用，东方魅力公司提出的所谓质量问题是由其使用和保存不当造成的，时代显示公司已按合同约定进行了维修。东方魅力公司提出解除合同拒绝付款的请求不符合法律规定。二、东方魅力公司所称日向法院提交产品质量检验不真实。三、关于苏宝磊的保证责任问题，本案一审判决明确表述苏宝磊应承担连带保证责任。苏宝磊针对东方魅力公司的上诉答辩称，同意东方魅力公司的上诉意见。时代显示公司向一审法院起诉请求:1.依法判令被告东方魅力公司、苏宝磊向原告时代显示公司支付东方魅力夜总会LED显示屏工程项目剩余货款共计1657500元；2.判令被告东方魅力公司、苏宝磊依据合同约定支付从日至日的延期付款违约金1950000元，并判令被告东方魅力公司、苏宝磊继续承担支付合同约定的延期付款违约金责任至其实际履行足额履行合同约定的付款义务之日止；3.本案的诉讼费由被告承担。东方魅力公司向一审法院反诉请求为：1.依法确认解除合同告知函有效；2.由时代显示公司拆除并收回不符合质量标准的LED显示屏，并返还东方魅力公司已支付292500元货款；3.由时代显示公司赔偿东方魅力公司损失和违约金1755000元（该数额暂计算至日，以后损失计算到时代显示公司履行之日止）。一审法院认定事实：日，时代显示公司（乙方）与东方魅力公司（甲方）签订了《东方魅力夜总会LED显示屏项目产品购置及安装合同》载明：合同总价款1950000元；工期为25个工作日，工期计划：7月10日前屏体设备安装完成；7月15日前所有设备及系统安装调试完成，7月15日前验收；合同签订后三日内甲方预付合同总额的15%计309000元；显示屏生产完毕，LED屏幕屏体、配件等货到甲方工地，开始安装后（最迟不超过7月9日）甲方再支付15%计309000元；系统现场安装调试完成（日）起一个月内甲方再支付35%计721000元；剩余35%计721000元自系统安装调试完成起三个月内，即日前一次性付清，该项货款支付条款严格按照本合同约定的时间执行，不因其他任何条件（包括验收迟延、工期延长等）变更而变更；乙方公司对本项目提供终身维护，并提供自设备安装调试完成之日起二年的免费维修、保养、更换配件、更换设备的服务；乙方延期交货及未能按合同约定工期安装完工，视为乙方违约，应向甲方支付延期违约金，每延期一天按合同金额的千分之五计算，如果交货延期超过一个月，按千分之十计算违约金；被告苏宝磊作为甲方（）的担保方，如果甲方不能履行该项目义务时，担保方无条件代为履行。合同最后有手写添加的备注：本合同总价按195万元执行。合同落款处加盖有时代显示公司与东方魅力公司的印章，担保方一栏有被告苏宝磊的签字。合同签订后，被告东方魅力公司依约向原告支付了第一期预付款292500元，原告时代显示公司为被告东方魅力公司提供并安装LED显示屏。被告东方魅力公司该项目现场负责人张伟分别于日、日、日对原告出具的工程联系函回复并签字，联系函显示：原告于日将LED大屏幕控制室安置在一楼楼梯间内，并对控制台进行设计；日原告方组织工作人员进行现场勘验并对散热风机位置及安装方式进行设计；日，原被告双方就显示屏钢架结构修改情况进行沟通。在日本案原一审庭审时，被告确认显示屏于2012年9月安装完毕，法院在征询双方意见到现场查勘显示屏运转情况时，被告以无技术人员为由予以拒绝。被告东方魅力公司于日向原告发出解除合同通知书：因你公司提供的产品不能正常使用，导致合同无法履行，特通知你公司解除该合同，不再继续履行。在案件审理过程中，被告东方魅力公司申请对原、被告《东方魅力夜总会LED显示屏项目产品购置及安装合同》项下LED显示屏进行质量鉴定，经该院依法委托，司法鉴定所于日出具苏华碧司鉴【2014】物鉴字第297号司法鉴定意见书，载明：“现场与委托人、申被双方共同商定，样品的邮寄工作由申请人负责，取样工作由被申请人负责，取样要求于日前完成，取样完成后由申请人在7个工作日内进行寄送样品。截至报告出具，我所仍未收到第二次现场勘验抽取的涉案样品，故对涉案LED显示屏是否符合双方合同中的技术参数，我所不做判定。”该意见书所载的现场勘验照片显示有部分模块不能正常显示。被告东方魅力公司预交鉴定费6万元。一审法院认为，原告与被告东方魅力公司签订的《东方魅力夜总会LED显示屏项目产品购置及安装合同》，系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。本案中双方在合同中约定了分批付款的期限，并明确约定：“该项货款支付条款严格按照本合同约定的时间执行，不因其他任何条件（包括验收迟延、工期延长等）变更而变更。”根据合同约定，被告应在显示屏于2012年9月安装完毕后三个月内支付最后一笔款项，但根据被告仅支付合同约定的第一笔款项，下余三笔款项均未按约定期限支付，明显已构成违约，现被告在诉讼中对质量问题提出异议，但在日本案原一审庭审时，法院在征询双方意见到现场查勘显示屏运转情况时，被告以无技术人员为由予以拒绝，应由被告承担无法现场勘验的不利后果，即推定当时显示屏运转是正常的。本案中，被告申请对显示屏进行质量鉴定，因取样问题导致最终未能完成鉴定，因设备在被告处，取样需要双方配合，仅因原告没有完成鉴定机构分配的取样任务就承担不利后果，对原告显然不公平，鉴定过程现场勘验图片现实部分显示屏模块未能正常运转并不能说明原告提供的显示屏自始就存在质量问题，在安装后使用过程中也会存在正常损耗或者使用不当问题，均可以通过合同约定的维修、保养、更换配件、更换设备等途径予以解决，而被告并未提交有效证据证明原告提供的显示屏不能正常使用且已向原告提出维修要求被拒绝。综合上述分析，该院认为，被告仅支付合同约定的第一笔款项，自第二笔款项开始即存在违约行为，在安装使用后合理期限内未要求原告进行维修，应推定产品质量合格，本案中，合同总价为195万元，扣除被告支付的第一笔款项292500元，下余1657500元均早已超过合同约定的付款期限，故原告请求依法判令被告支付剩余款项1657500元，该院予以支持。对于原告请求的延期付款违约金，根据庭审查明情况，原告的安装存在逾期情形，即原告亦存在违约行为，原被告均负担相应的违约责任，故对原告该项请求，该院不予支持。对于被告苏宝磊，则应按合同约定承担连带清偿责任。被告支出的鉴定费用因鉴定并未完成，应由鉴定机构收取必要的差旅费后予以退还。对反诉原告的请求，无事实依据及法律依据，应予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经该院审判委员会研究决定，判决：一、被告支付原告剩余款项1657500元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延发行期间的债务利息。本诉案件受理费35660元，及诉讼保全费5000元，共计40660元，由原告负担5660元，被告负担35000元。反诉案件受理费11590元，由反诉原告负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同。本院认为,本案的争议焦点是：一、时代显示公司与东方魅力公司是否存在违约行为。二、时代显示公司所供显示屏是否存在质量问题，东方魅力公司所发解除合同告知函解除双方买卖合同是否符合法定或约定的解除条件。东方魅力公司请求时代显示公司返还货款赔偿损失承担违约责任有无事实和法律依据。三、时代显示公司要求东方魅力公司支付延期付款违约金的请求应否支持。四、苏宝磊应否承担本案保证责任。时代显示公司与东方魅力公司签订的《东方魅力夜总会LED显示屏项目产品购置及安装合同》，是双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，系有效协议，双方均应按照合同约定全面、诚信履行自己的义务。合同明确约定了显示屏及配套设备安装调试的时间以及分批的付款时间。根据交接单显示，时代显示公司安装调试显示屏及配套设备的时间为日，比合同约定的时间存在延迟。虽然根据时代显示公司的联系单，安装延迟有东方魅力公司的原因，但双方直至日才交接完毕，时代显示公司存在违约行为。交接后，东方魅力公司已经实际使用了该显示屏，并经过维修，时代显示公司基本的合同义务已经履行完毕。东方魅力公司虽然认为显示屏存在质量问题，但并未提交证据证明时代显示公司提供的显示屏自始存在质量问题不能正常使用。在日本案原一审庭审时，东方魅力公司以无技术人员为由拒绝现场勘验；在本案此次一审中，东方魅力公司申请对显示屏进行质量鉴定，因取样问题导致最终未能完成鉴定，即并无有效证据证明时代显示公司提供的显示屏不能正常使用。东方魅力公司于日向时代显示公司发出解除合同通知书，不符合合同约定和法律规定的解除事由，东方魅力公司的通知行为并不发生解除双方合同的效力。东方魅力公司仅向时代显示公司支付了第一期预付款292500元，合同约定的其他进度款项均未依约支付，虽然时代显示公司的安装存在延误，但自日交接完毕后的三个月内，东方魅力公司未再付款，构成违约，应当承担违约责任。根据双方合同约定，时代显示公司延期交货及未能按合同约定工期安装完工，视为时代显示公司违约，应向东方魅力公司支付延期违约金，每延期一天按合同金额的千分之五计算，如果交货延期超过一个月，按千分之十计算违约金；东方魅力公司无正当理由不按时支付当期货款视为东方魅力公司违约，影响时代显示公司支付延期付款违约金，每延期一天按合同金额的千分之五计算，如果付款期延期超过一个月，按千分之十计算违约金。根据本案双方违约的程度，本院酌定，东方魅力公司承担未按约定支付货款的违约责任，承担未支付部分货款的利息，自时代显示公司起诉之日起（即日）按照银行同期贷款利率向时代显示公司支付利息至款项付清之日止。《中华人民共和国担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。时代显示公司与东方魅力公司签订合同第7条合同保证条款约定，苏宝磊作为东方魅力公司的担保方，如果东方魅力公司不能履行该项目义务时，担保方无条件代为履行。苏宝磊在合同尾部担保方处签字。根据约定以及，苏宝磊在东方魅力公司不能履行义务时代为履行，苏宝磊应当承担一般保证责任。综上所述，时代显示公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；东方魅力公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但实体处理有不当之处，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国担保法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2014）开民初字第4988号民事判决；二、上诉人于本判决生效后十日内支付上诉人剩余货款1657500元及利息（以1657500元为基数，按照银行同期贷款利率，自日至款项清偿之日止）；三、被上诉人苏宝磊对本判决第二项承担一般保证责任；四、驳回上诉人的其他诉讼请求；五、驳回上诉人的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费35660元，诉讼保全费5000元，共计40660元，由负担5660元，负担35000元。一审反诉案件受理费11590元，由负担。二审案件受理费47250元，由负担30000元，由负担17250元。本判决为终审判决。审判长　　王燕燕审判员　　柴雅琳审判员　　黄跃敏二〇一七年一月二十四日书记员　　姬会晓置顶反馈APP微信天眼查公众账号电&&&&&&&话 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